Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 93/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00144/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001537 /2011

RECURSO DE APELACION 93 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 1229 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

Apelante/s: TELEFONICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Apelado/s: AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L.

Procurador/es: Mª CONCEPCION DELGADO AZQUETA

Apelado/s: DEMOLICIONES MADRID S.L.

SENTENCIA NÚM. 144

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, diecisiete de marzo de dos mil once.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 1229/10, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 93/11, en el que han sido partes, como apelante TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, que estuvo representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Ortíz Cornago; y de otra, como apelados AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., que vino al litigio representada por la Procuradora Dª Mª Concepción Delgado Arqueta, y .DEMOLICIONES MADRID, S.L., declarado en rebeldía.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 8 de octubre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que estimando la demanda que dio origen al presente procedimiento, interpuesta por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra DEMOLICIONES MADRID, S.L. debo condenar y condeno a esta última a que abone a aquélla la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS ( 2.617,83 €), más los intereses legales que tal cantidad haya devengado desde la interposición d ela demanda, y al pago de las costas procesales causadas.

Por el contrario, se desestima la demanda interpuesta contra AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES MADRID, S.L y se declara no haber lugar a lo en ella solicitado respecto de esta demandada, a la cual se absuelve de las pretensiones contra ella deducidas, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas por esta demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo la parte apelada AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 15 de marzo de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda se dirigía contra DEMOLICIONES MADRID, y contra AVINTIA, en reclamación de los daños causados cuando ejecutaban obras que dañaron instalaciones de la demandante. La sentencia acoge la demanda frente a DEMOLICIONES MADRID, absolviendo a AVINTIA, Proyectos y construcciones S.L. al entender que la primera, subcontratista fue la causante del daño, y no advertir relación jerárquica entre ambas. Se alza contra la sentencia la demandante inicial.

SEGUNDO .- En orden a la responsabilidad del contratista, en supuestos en que el daño ocurre por intervención del subcontratista ha de estarse al art. 1903 CC . Dispone el mismo, que :"La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder .

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones .

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

La STS 27-2-2003 - citada por la de esta Audiencia de 16-7-2009- enseña, que "la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra, sin que pueda escudarse el constructor en la intervención de técnicos para amparar su actuación que ha producido daños, siendo además que la causación de los daños a que esta litis se contrae no cabe extraer que se debieran a una causa única imputable a la Dirección Facultativa, pues es la propia apelante a la que nos estamos refiriendo la que indica que la responsabilidad vendría en segundo lugar sobre quien ejecuta la obra, pero reconociendo que quien materialmente ejecuta la concreta obra es un subcontratado por la ahora apelante, de lo que resulta que ella asume los riesgos de la obra que subcontrata, respondiendo de la correcta actuación del subcontratista.

En la línea apuntada, la sentencia tambien de esta Audiencia, de 18-6-2009 , pone de relieve que "La responsabilidad del contratista sobre el subcontratista se ha reconocido por dos vías, bien a través del artículo 1903 del CC , para lo que es preciso que concurra una relación de subordinación o dependencia, así la 7 de diciembre de 2006, recogiendo la doctrina sentada en la de 18 de julio de 2005, indica que para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras), bien por en base al propio artículo 1902 del CC , así la sentencia de 25 de enero de 2007 indica que será posible "incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ).

Cuestión distinta es quien probar - ex art. 217 LEC - la inexistencia de responsabilidad del contratista, y entendemos que será el demandado contratista quien debiera acreditar los términos del contrato que le ligaba con el subcontratista, para determinar el carácter de ese vínculo, la extensión y obligaciones asumidas por uno y otro. La demandante, no dispone de esa facilidad probatoria que tiene a su disposición el contratista, y debió en consecuencia aportarlo. Admite la propia parte que existía en la obra personal propia, si bien indica que esperaban la terminación de los trabajos de demolición, lo que comporta Que no sea posible excluir la responsabilidad del contratista, pues la lectura del contrato que ligaba a contratista y subcontratista, ordena a este atender las órdenes e instrucciones de la primera, se advierte el conocimiento yoptal de la subconrtrata de las actuaciones y trabajos a desarrollar por la primera ( ver contrato, folio 14), lo que comporta que deba acordarse la responsabilidad del mismo, acogiendo el recurso.

TERCERO .- La estimación del recurso comporta la no imposición de las costas del mismo y absolver a la demandante de las costas de la primera instancia del ahora recurrente ( ex art. 398 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 91 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO VERBAL Nº 1229/10, SEGUIDO CONTRA AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., y DEMOLICIONES MADRID, S.L., Y REVOCANDO EN PARTE LA MISMA, ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA CONDENANDO A AMBOS DEMANDADOS A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE 2617,83 EUROS Y CONDENAR A AMBOS A LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA. NO SE HACE CONDENA DE LAS DEVENGADAS EN LA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.