Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 169/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de enero de 2014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 169/12, interpuesto por doña Paloma y don Martin , representados por el procurador doña María del Mar Montesdeoca Calderín y defendidos por el letrado doña Vanesa Piedravuena contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 22 de febrero de 2.011 en el Juicio Ordinario 60/10.

Es parte recurrida ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL, representadas por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendidas por el letrado don Miguel Méndez Itarte.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 497-503)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 22 de febrero de 2.011 en el Juicio Ordinario 60/10 dice: ' Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Paloma Y Martin debo absolver y absuelvo a la entidad ANFI SALES Y ANFI RESORTS S.L de los pedimentos formulados en su contra. Las costas se devengaran en la forma estipulada en el fundamneto jurídico octavo'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 529-603)

Doña Paloma y don Martin interpusieron recurso de apelación el 5 de septiembre de 2.011, en el que interesan dicte sentencia por la que revocando la de la primera instancia estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, y, subsidiariamente, para el caso de confirmar la sentencia de primera instancia, acuerde la revocación del fallo de la misma en lo relativo a la condena en costas a mi representada, declarándolas, en consecuencia, de oficio, en ambos casos con imposición de costas de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al presente recurso de apelación.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 683-733)

ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 20 de octubre de 2.011.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Este litigio se refiere al contrato firmado el 17 de febrero de 2.009, denominado 'Contrato de asociación Vacacional' (f. 43-51), en el que intervenían como 'socios' don doña Paloma y don Martin y como 'promotor' y 'empresa de servicios' ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL para que se declarara (1) la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los actores y la obligación de devolver esas cantidades por duplicado y (2) la nulidad del contrato o subsidiariamente su resolución, con devolución de las cantidades satisfechas; (f. 36-37). Apelan la sentencia para que se estime íntegramente su demanda,

ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL se oponen al recurso y solicitan la confirmación la sentencia.

La Sala comparte los razonamientos fácticos y jurídicos de la resolución impugnada, que se dan por reproducidos, y desestima el recurso de apelación.

Con carácter previo, es necesario aclarar que la demanda contiene multitud de alegaciones que no encuentran reflejo en pretensiones específicas del suplico, que es lo que vincula a los Tribunales a la hora de dar respuesta a lo pedido.

Y que el recurso de apelación introduce alegaciones nuevas. La Sala se ciñe a lo alegado en el escrito de demanda porque debemos recordar que no puede el apelante añadir nuevas pretensiones ni motivos de nulidad en el trámite de apelación. Eso es contrario a la propia naturaleza de este recurso, donde 'si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

Puesto que 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo de 4-10-2012, nº 579/2012, rec. 142/2010 .

En la sistemática de esta resolución, se intentará seguir el orden planteado en el recurso de apelación, pero dando solo respuesta a aquellas alegaciones ya formuladas en la instancia que tengan algún tipo de repercusión jurídica por corresponder a peticiones recogidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. Nulidad e ineficacia de los negocios jurídicos. La ley 42/1998.

Dado que se va a analizar la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, interesa recordar lo que dispone el Código Civil en su Título Preliminar:

Art. 6. 1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración. Y los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.

Es necesario tener en consideración esos antecedentes a la hora de estudiar la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias [vigente al tiempo de los hechos y la sentencia y actualmente derogada por el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio].

No hay duda de que esa norma tenía como objetivo proteger los intereses de quienes adquirían derechos de aprovechamiento por turnos, de ahí su carácter imperativo

Artículo 2. Límites y consecuencias del incumplimiento. 1. Son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla.

Las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato. Reservándose la sanción de nulidad de pleno derecho para el caso del

Artículo 1. Ámbito objetivo. [...] 7. El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

Son nulos los contratos celebrados al 'margen de la presente Ley'. La norma establece la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo (artículos 4 a 6), un deber de información detallado (artículo 8) y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga un contenido mínimo (artículo 9). Y regula expresamente el desistimiento unilateral y la resolución contractual en el

Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato. 1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo. 3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Este precepto contiene un derecho de desistimiento unilateral, sin necesidad de causa y sometido a plazo y además regula las consecuencias de (a) la falta en el contrato de las menciones o documentos del artículo 9; (b) la falta de información y (c) de la información inveraz. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución. Solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad.

Art. 1300. Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

La demanda pide la declaración de nulidad del contrato porque dice que no contiene las menciones exigidas en el artículo 9, o por falta de información, cuando la consecuencia de esos defectos sería la posibilidad de resolución, sometida al plazo de caducidad. La nulidad solo se contempla para cuando la información facilitada es inveraz y exige (1) la alegación de ese hecho, explicando que fue lo que se informó falsamente y (2) prueba suficiente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de interesar la declaración de nulidad de pleno derecho por las mismas causas que cualquier contrato, si no reúne los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil . Pero no puede fundarse esa petición de nulidad de pleno derecho en los incumplimientos y omisiones a los que se refiere el artículo 10 de la ley, pretendiendo dar a esos defectos una consecuencia distinta a la que otorga el legislador. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

Por último es necesario recordar que las disposiciones contractuales que pretendan exonerar a los empresarios de sus obligaciones, dan lugar a la aplicación de la norma que intentan eludir, no a la nulidad del contrato. Y que el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario tampoco produce la nulidad, sino la posibilidad de resolución al amparo del artículo 16 o el artículo 1.124 del Código Civil .

TERCERO. Vulneración del deber de información.

Es el primer motivo de recurso, alegando los actores que (1) se ha vulnerado el deber de información en (a) el documento informativo; (b) el contrato, que no refleja el contenido mínimo; (c) las cuotas de mantenimiento y (d) la inserción literal de los artículos 10,11 y 12 de la ley.

Sostienen los apelantes que el incumplimiento del deber de información da lugar a la aplicación del artículo 1.7 y la nulidad de pleno derecho del contrato. Afirmación contraria a lo que establece la propia norma, pues en el artículo 10 solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad. Es significativo que el propio artículo 9 termina ordenando que todo el documento informativo debe incorporarse y formar parte del contrato y '[e]l incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente'.

Plazo de caducidad que ha transcurrido en exceso, puesto que el contrato es de 17 de febrero de 2.009 y la demanda se presenta el 20 de enero de 2.010.

No podemos aceptar ese razonamiento, que pide la aplicación del artículo 8 y 9 de la norma, pero solicitando una consecuencia jurídica diferente de la que la norma prevé, que es la resolución en plazo de caducidad. En definitiva, trata de obtener una interpretación contraria a la ley, que establece un sistema de protección específico y garantista del adquirente, pero sometido a unos plazos de caducidad, en orden a garantizar igualmente la seguridad jurídica.

Con el contrato se entrega, además, abundante documentación (f. 238-247) y la parte demandada niega que existan esos omisiones, que derivan de una determinada interpretación de lo escrito. Lo cierto es que los recurrentes firman un documento en el que admiten haber recibido hasta siete anexos o apéndices (f. 243) y tenían el amplio plazo de caducidad de tres meses para hacer notar cualquier omisión o instar la resolución.

La tesis del apelante es que el incumplimiento de los artículos 8 y 9 de la ley supone un régimen contractual que lo pone 'al margen de la presente Ley'. Con lo que elude la aplicación del artículo 10 y olvida el margen de protección otorgado por la norma para que en el plazo de caducidad examine esos presuntos 'incumplimientos' del deber de información. Pero es evidente que el contrato no está al margen de la ley, sino que se remite a ella continuamente y los compradores han dispuesto de años para examinar su contenido.

Esto excusa del examen particularizado de todos y cada uno de los 'defectos' que relata el recurso de apelación, puesto que la conclusión que extrae de ellos es contraria a la norma y no producen la nulidad que solicita. 'Defectos' todos discutidos por ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL.

En particular, se ha transcrito literalmente el contenido de los artículos 10, 11 y 12 en el apéndice G (f. 98 vuelto) y los apelantes firmaron haber recibido esos apéndices (f. 243) y los presentan con la demanda. Siendo irrelevante que se entreguen en un solo documento como parte del contrato, o como anexo o apéndice, siempre que los adquirentes admitan con su firma haberlos recibido. Es el propio artículo 9 el que menciona la posibilidad de que: '2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes'.

Los adquirentes dejaron transcurrir el plazo de 10 días para desistir a su libre arbitrio y el plazo de tres meses para examinar el contenido y discutir la falta de información o plantear la falta de veracidad de la misma. Plazo que ha transcurrido cuando interponen la demanda.

CUARTO. Cuotas de mantenimiento.

El apelante alega como vicio de falta de información, la relativa a las cuotas de mantenimiento. Sostiene que el contrato no 'contiene información sobre como se actualizan las cantidades'. Sin embargo, de la propia lectura del recurso resulta que sí existe información sobre esos extremos, en el anexo D y por remisión a los estatutos y reglamentos del Club que aporta con la demanda (f. 49 vuelto y 97). La parte parece disconforme con el sistema de actualización y alude a la posibilidad en abstracto de que existan abusos por los explotadores.

Lo que la ley exige es que figure 'la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años'.

En el presente caso, el sistema de actualización no queda al exclusivo arbitrio de una de las partes. Lo que no descarta la eventualidad de que puedan producirse situaciones abusivas, que los actores podrían impugnar y habría que determinar caso por caso. Esa mera posibilidad hipotética no implica que la cláusula sea abusiva, por más que el sistema de actualización pueda ser más o menos complejo. En la demanda no se realiza una pretensión específica sobre el importe de las cuotas de mantenimiento.

QUINTO. Prohibición de cobrar anticipos.

Viene expresamente prevista en el

Artículo 11. Prohibición de anticipos. 1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

Esos artículos deben ser interpretados en su integridad y de acuerdo con su finalidad. La prohibición de anticipos rige durante el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o de la facultad de resolución. No son incompatibles con los 'pactos para garantizar el precio aplazado'. Lo que pretende la norma es facilitar y permitir el derecho de desistimiento o la facultad de resolución de los compradores. Por eso trata de impedir que por la vía de anticipos o pago aplazado 'el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir'. La propia norma establece las consecuencias del incumplimiento de esa prohibición, que no son la nulidad del contrato.

Además pone de manifiesto que se concertó un crédito con la entidad Barclays (f. 52-64), que no ha sido demandada en este procedimiento, ni se hace ninguna pretensión contra ella en el suplico, por lo que es correcto que la sentencia no entre en consideraciones sobre el particular. Es la propia norma la que vuelve a destacar la importancia de los plazos para el ejercicio de las acciones resolutorias, también en este caso

Artículo 12. Régimen de préstamos a la adquisición. Los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10. No podrán incluirse en los préstamos cláusulas que impliquen una sanción o pena impuesta al adquirente para el caso de desistimiento o resolución. Si el adquirente se hubiera subrogado en un préstamo concedido al transmitente, ejercitado el desistimiento o resolución, subsistirá el préstamo a cargo de éste.

Sostiene ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL que los anticipos no son tales, puesto que se entregaron a un fiduciario, CONTINENTAL TRUSTEES, LTD.

La sala entiende que una vez transcurridos en exceso los plazos de desistimiento o resolución, carece de sentido plantear la cuestión de los anticipos, pues esas cantidades han pasado a ser parte del precio estipulado por las partes en el contrato. Y que el artículo 11 lo que pretende es garantizar el ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución dentro del plazo, y así debe interpretarse 'en cualquier momento', de forma armónica con el resto del artículo que se remite nuevamente al plazo de tres meses.

Ya se entienda que no estamos ante verdaderos anticipos, puesto que no los recibe el transmitente; o que sí lo fueron, lo que no puede negarse es que los actores no ejercitaron el derecho de desistimiento o resolución que justifica la prohibición de dichos anticipos, ni solicitaron su devolución duplicada dentro de ese plazo. Con lo cual pasan a formar parte del precio del contrato libremente aceptado y que se ha venido ejecutando entre las partes.

SEXTO. Cláusulas abusivas.

Ese defecto lo fundamenta el recurso en varias normas distintas, algunas de carácter autonómico. Debemos recordar que la Ley 42/1998 está específicamente dictada para la protección de los adquirentes en estos contratos. No excluye la aplicación de la normativa general de protección de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Pero es necesario recordar que la actora no pide la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, sino de la totalidad del contrato. Lo que también es contrario al

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato. 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Y contrario a la propia jurisprudencia europea, puesto que 'el artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 prevé que 'el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). 46. Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31)', Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de 30-5-2013, nº C-397/2011 .

Los términos del litigio no pueden alterarse en el recurso de apelación, ni formular pretensiones no realizadas en la instancia. Dado que no se solicitó expresamente la nulidad de ninguna cláusula por abusiva, que es el paso previo para analizarlas individualmente a los efectos del artículo 83, es innecesario el estudio detallado de las mismas. Parece que en la demanda se cita esa argumento 'a mayor abundamiento' de la solicitud de nulidad contractual.

Tampoco puede examinarse aquí los hechos posteriores ocurridos entre las partes que se mencionan en el recurso, o la posibilidad de resolución contractual por impago de cuotas de mantenimiento, que es ajena al objeto de este litigio (en que se pretendía la nulidad).

SÉPTIMO. Resolución por incumplimiento contractual.

De nuevo tenemos que reiterar que la demanda se fundamenta en lo que considera infracción del deber de información e incumplimientos formales en la documentación del contrato. Estima que el acuerdo entre las partes es nulo.

No plantea en el momento procesal oportuno la resolución por incumplimiento contractual, que parte de la existencia de un contrato válido y plenamente eficaz. Esas pretensiones pueden ser acumuladas, pero de forma subsidiaria y con la debida separación, por imperativo del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente.

En la demanda simplemente se menciona el alquiler como paquete turístico de los apartamentos a varios tour operadores (f. 11, hecho octavo). Y realmente no se hace una pretensión específica al respecto en el suplico. Es en el recurso de apelación (f. 575- 580) cuando se dice que ese es un incumplimiento contractual que justifica la resolución al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , aunque también la nulidad (f. 579).

Entiende el Tribunal que eso es alterar sustancialmente los términos del debate, puesto que si pretende la resolución por incumplimiento contractual de una obligación contractual de disfrute en exclusiva del complejo, debe plantearse así en la demanda. De forma principal o al menos subsidiaria con la debida separación, al objeto de que pueda defenderse el demandado. En la demanda se alegó como otro argumento en orden a justificar la nulidad contractual por falta de información o defecto de consentimiento. De manera que ese presunto incumplimiento contractual no formaba parte del objeto del procedimiento en la instancia, y tampoco en esta alzada, quedando prejuzgado y a salvo el derecho de los actores a reclamar sus derechos.

OCTAVO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la instancia, se ha aplicado el criterio objetivo y no hay razones especiales que aconsejen otra cosa, puesto que son multitud las resoluciones de la Audiencia Provincial declarando la interpretación del artículo 10 y el sometimiento a los plazos de caducidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Paloma y don Martin contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 22 de febrero de 2.011 en el Juicio Ordinario 60/10, que se confirma íntegramente.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº: 169/2012

Asunto: Juicio Ordinario nº 60/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, Secc. 4ª

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. Elena Corral Losada A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 22 DE FEBRERO DE 2011 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA.

En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular, con el contenido que sigue:

PRIMERO.- La parte recurrente formuló demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato firmado el 17 de febrero de 2009, 'contrato de asociación vacacional' con las demandadas, que fundaba en que a su entender no resultaba nada claro qué estaba comprando el cliente exactamente, que 'en el contrato habrá de fijar un aunque se acuerde un uso flxible de un apartamento concreto en protección del socio y a efectos de registro, con el fin de evitar una posterior doble venta del apartamento en el mismo periodo de tiempo', falta de los datos registrales que a su entender supone un incumplimiento del artículo 9 , 13 de la Ley 42/1998 , sin que tampoco esté claro cuánto tiempo de uso y disfrute estaban comprando los actores, en un 'periodo llamado flotante, periodo que tampoco se aclara', sin especificar tampoco el significado del tipo de reserva 'regular', exigiéndose por los artículos 1,1 , y 1 , 6 de la Ley 42/1998 que el derecho atribuya a su titular 'la facultad de disfrutar un alojamiento con carácter exclusivo, durante un periodo específico del año y además establece que el período y el alojamiento sean determinados o determinables', por lo que entiende que el contrato es nulo por falta de objeto conforme al artículo 1261,2 del CC .

Hace mención a varios incumplimientos de la normativa de protección de consumidores en que a su entender se incurrió por el contrato de financiación firmado con Barklays simultáneamente a la firma del contrato de asociación vacacional (falta de legilibilidad, claridad y sencillez y un tipo de interés totalmente desproporcionado, sin entrega de documento de desistimiento), contrato que Barklays interpretó como de acuerdo de tarjeta de crédito y no de préstamo de una cantidad fija.

Consideró contrato de adhesión el contrato de asociación vacacional y sus condiciones generales y anexos que se habían redactado unilateralmente por la parte vendedora y no fueron negociadas individualmente.

Se señalan diversos incumplimientos del deber de información, que se detallan en el hecho quinto de la demanda, así como la mención a la utilización de la palabra propiedad en la presentación del producto, sin que a su entender el contrato de asociación refleje el contenido mínimo establecido en el artículo 9 de la ley 42/1998 , entendiendo que toda la información relacionada en el artículo 9,1,1 º a 9,1 , 12º de la ley 42/1998 tiene que formar parte integral del mismo contrato y sus condiciones generales adjuntos y no debe estar esparcida por diferentes anexos, y sobre todo la inserción literal del texto de los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 debería insertarse en el contrato y no esconderse en el último de los anexos, concretamente en el anexo G. También que el inventario es genérico y no da garantía del equipamiento y mobiliario, que respecto a las cuotas de mantenimiento los datos del anexo D son datos facilitados de forma insuficiente y engañosa.

Señala que contra la prohibición del art. 11 de la ley 42/1998 se cobró un anticipo el mismo día de la firma del contrato e incluso pagaron la totalidad del resto del precio dentro de los 3 meses del derecho de desistimiento, antes del primer uso del apartamento y sin que hasta la fecha de la demanda, en enero de 2010, los demandantes hayan disfrutado del derecho adquirido.

Indica además que los demandantes fueron 'invitados' a hospedarse en el Complejo, pero que esa invitación sólo sería gratis si firmaban el contrato de asociación vacacional y se les cobrarían 1200 euros si no lo llegaban a firmar. Que aparte de vender los apartamentos mediante el sistema de aprovechamieto por turnos las demandadas los están también alquilando como paquetes turísticos a través de varios tour operadores a precios entre los 236 y 499 euros, precios que entiende más bajos que el precio de alquiler de semanas que Anfi cobra a sus propios socios e incluso más bajos que las cutoas de mantenimiento, entendiendo el demandante que esta explotación simultánea vulnera lo estipulado en el art. 1 , 2 de la Ley 42/1998 que establece que los derechos de aprovechamiento por turnos tienen que recaer sobre alojamientos concretos y periódicos determinados.

Que conforme a la cláusula 6 de las condiciones generales el derecho de uso adquirido es de duración ilimitada y que siendo un derecho personal arrendaticio es de aplicación el art. 1 , 6 de la Ley 42/1998 que fija la duración máxima en 50 años, por lo que entienden que conforme a la disposición transitoria tercera el adquirente puede resolver los contratos que se hubieran celebrado después de la entrada en vigor de la ley, pudiendo exigir la devolución de las cantidades satisfechas y la indemnización de daños y perjuicios.

Que el contrato a su entender induce a confusión e impide el conocimiento esencial para poder emitir una declaración de voluntad legalmente válida y que el sistema 'Club-Fiduciario' y el contrato de asociación comportan un régimen exclusivamente privado y bajo el control férreo de las compañías Anfi Sales, S.L. y Anfi Resorts, S.L. por lo que los titulares de los derechos de aprovechamiento por turnos se encuentran completamente desprotegidos.

Que no se les entregó el documento de desistimiento, ni tuvieron posibilidad de acceso al contrato antes de la firma, que en la información suministrada no se contenía información sobre cómo se calculan las cantidades que habrían de pagarse anualmente, ni sobre el procedimiento de cálculo, cuando de los documentos presentados resulta que las cuotas de mantenimiento 'incluyen todos los gastos y conceptos que la parte vendedora según su propio juicio considera 'razonables' o 'convenientes' sin que el clausulado prevea un control objetivo o una limitación de dichos gastos en protección de los Socios'.

Que la 'tasa de gestión de Anfi Resort Management' que oscilaba en el año 2004 entre 54,85 euros y 89,04 euros por cada semana, dependiendo del tamaño del apartamento, y que desde que el complejo tiene 173 apartamentos que se pueden vender hasta 50 veces, la cuota de gestión para ANFI RESORTS, S.L. en la actualidad podría llegar a la cifra de medio millón de euros al año, honorario que supone aproximadamente el 13,5% del total neto de cada cuota de mantenimiento y que no se refleja en ninguna parte del contrato, con una lista de las cuotas de los últimos 3 años y no cinco, ni se especifica la media de la actualización (que con una calculadora resulta de un 21,4% en 5 años) casi siete veces superior al IPC del mismo periodo, habiendo sido designada la empresa de servicios por las empreas fundadoras del club. Y según el clausulado la parte contraria, el fiduciario y la empresa de intercambios externos pueden cambiar o desaparecer en cualquier momento.

Entiende abusiva la cláusula penal por incumplimiento de pago del precio, la sanción de privación del uso del apartamente hasta que el socio abone la cantidad adeudada, y que para terminar no se ofrecía garantía alguna del éxito de la reserva sobre la semana flotante desde que para su éxito era necesario 'que el propio titular de la semana solicitada no iba a utilizar la misma semana fija adquirida en el Puerto Anfi en este año; que dicho propietario era al mismo tiempo socio del Club de Vacaciones Anfi; que había puesto a disposición del Club de Vacaciones Anfi dicha semana y; que ningún otro socio del Club de Vacaciones Anfi había hecho ya una reserva de esta semana con antelación'. Lo que supone a entender de la demadante que para poder tomar una decisión informada 'el contrato no debería haber reflejado únicamente la adhesión al sistema flotante, sino debería haber reflejado la información del total de las semanas del Club Puerto Anfi actualmente vendidas bajo el sistema fijo, el total de semanas vendidas bajo el sistema flotante, la cantidad total de titulares del Club Puerto Anfi afiliados al Club de Vacaciones Anfi y el promedio de semanas 'liberadas' anualmente por los titulares de semanas fijas'.

Por todo ello entiende que el contrato debe ser declarado nulo conforme expresa el artículo 1265 y 1266 CC (folio 36 de las actuaciones), solicitando con carácter principal la obligación de devolver las cantidades cobradas anticipadamente por duplicado, la nulidad del contrato o subsidiariamente para el caso de no ser estimada la nulidad, la resolución del mismo con obligación de devolver el resto de las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del contrato, solicitando además la condena a pagar las cantidades pagadas anticipadamente duplicadas (que consistían en la totalidad del precio de adquisición de la condición de asociado en el club).

Desestimada su demanda, en el recurso de apelación insiste en el carácter imperativo de la normativa reguladora de derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, en que no excluye la aplicación de las disposiciones de aplicación contenidas en el Código Civil, la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación o la de Derechos de los consumidores y Usuarios, insistiendo en que hubo falta de información necesaria para la válida emisión del consentimiento y se vulneraron normas imperativas como los arts. 1 , 7 , 8 , 9 , 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998, la Lay 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 6,3 , 1224 y 1261 del Código Civil , solicitando principalmente la nulidad con devolución de las cantidades satisfechas por duplicado o subsisdiariamente la resolución con la misma obligación de devolución de cantidades, insistiendo en los incumplimientos de la obligación de información precontractual y simultánea al contrato en que a su entender incurrió la documentación entregada a los actores, insistiendo en la nulidad de pleno derecho que supone la violación de normas imperativas o prohibitivas, insistiendo en que la documentación informativa entregada no formaba parte a su entender del contrato, sin que escribir iniciales en la portada de siete anexos signifique que se ha consentido libremente en obligarse a su contenido, insistiendo que que no puede sostenerse que la deficiencia informativa no pueda dar lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico sino sólo a su resolución en el plazo de 3 meses, que ya ha transcurrido cuando no se informaba en el contrato del derecho a esa resolución llegando a poner a los demandantes en la imposible situación de ejecitar una acción resolutoria por falta de información que desconocían, en un plazo que ignoraban, por el simple heco de que los obligados a informarles de tal derecho obviaron la ley simulando cumplir con su deber de informar, sin que se hicieran constar en el cuerpo del contrato los derechos a desistir y a resolver sino tan sólo 'que he sido informado de mi derecho a desistir en el plazo de 15 días a partir de hoy' pero sin mencionar que la ley les obliga a transcribir el artículo 10 entero que no sólo prevé el derecho a desistir sino también algo esencial cuya información se omitió: 'que ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno'. El juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba cuando entiende que la entidda demandada entregó en la información anexa todo lo que la ley exige, a lo que ha de añadirse que se hizo pagar anticipadamente a los demandantes la totalidad del precio antes de que transcurriera ese plazo de 3 meses conferido para el ejercicio de la acción resolutoria, cuando el artículo 11 establece como plazo de prohibición de cobrar anticipos no sólo el de 10 días para el desistimiento sino el de 3 meses previsto como plazo máximo para resolver el contrato por falta de información. Y señala que a los adquirentes 'sólo se les dan 10 días para desistir o 3 meses para resolver quedando, de lo contrario, atados a este contrato de por vida si no utilizaron sus derechos en el plazo fijado' y en que aún a la fecha del recurso de apelación los demandantes no han podido disfrutar de su semana, que se ven obligados a mantener 'depositada' hasta que haya disponibilidad en las fechas que soliciten.

Añade por último nuevas alegaciones en relación con una carta recibida de los demandados y con el disfrute exclusivo del complejo para los socios cuando por el contrario era posible acceder al mismo a través de una explotación hotelera más barata incluso que las cuotas de mantenimiento, e insiste en la nulidad de pleno derecho por violación de normas imperativas, anulabilidad por error en el consentimiento y dolo al engañar y omitir información crucial a los demandantes y subsidiariamente acción de resolución por incumplimiento puesto que no ha permitido a los demadantes disfrutar de sus semanas hasta la fecha, ha ofrecido por medio de internet el alojamiento en el complejo que niega a los demandantes y ha incumplido las disposiciones imperativas de la ley 42/98 en relación a la forma que debe ofrecerse la información suficiente para formalizar el contrato válidamente. Recordando que además de la causa de resolcuión prevista en el art. 10 de la ley 42/1998 nada impide el ejercicio de otras acciones previstas en el CC como la de resolución por incumplimiento.

SEGUNDO.- La sentencia a la que se formula voto particular desestima el recurso de apelación totalmente, tanto en lo relativo a la pretensión de nulidad y subsidiaria resolución como en lo relativo a la pretensión de devolución de las cantidades anticipadas. Con ambas conclusiones manifiesto mi discrepancia.

La sentencia con la que discrepo razona que

'la demanda pide la declaración de nulidad del contrato porque dice que no contiene las menciones exigidas en el artículo 9, o por falta de información, cuando la consecuencia de esos defectos sería la posibilidad de resolución, sometida al plazo de caducidad. La nulidad sólo se contempla para cuando la información es inveraz y exige (1) la alegación de ese hecho, explicando qué fue lo que se informó falsamente y (2) prueba suficiente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de interesar la declaración de nulidad de pleno derecho por las mismas causas que cualquier contrato, si no reúne los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil . Pero no puede fundarse esa petición de nulidad de pleno derecho en los incumplimientos y omisiones a los que se refiere el artículo 10 de la ley, pretendiendo dar a esos defectos una consecuencia distinta a la que otorga el legislador. Si se protesta que falta de forma absoluta el consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

Por último es necesario recordar que las disposiciones contractuales que pretendan exonerar a los empresarios de sus obligaciones, dan lugar a la aplicación de la norma que intentan eludir, no a la nulidad del contrato, y que el incumplimiento de obligacines legales o contractuales por el promotor o propietario tampoco produce la nulidad, sino la posibilidad de resolución al amparo del artículo 16 o el artículo 1124 del Código Civil '.

No comparte la Magistrada que dicta este voto particular dicha apreciación. De un lado porque aunque sea de modo un tanto farragoso, la lectura de la demanda y del recurso pone de manifiesto que se ejercita la acción de nulidad de pleno derecho por vulneración de normas imperativas de aplicación pero también y además por indeterminación del objeto de la contratación y por error en el consentimiento (e incluso dolo) provocado en parte por los defectos de información precontractual y contractual preceptivos y en parte por la información sesgada y defectuosa sobre el funcionamiento mismo del derecho objeto de contratación en cuanto no se garantizaba el disfrute de la semana cada año, pese al pago de gastos de mantenimiento en cada año (entre otras cosas). Además de alegarse incumplimiento contractual por falta de disfrute de la semana contratada (precisamente porque el sistema flotante no garantiza al titular de la semana el disfrute de la misma ni siquiera en el año en el que sí se le ha cobrado el mantenimiento de la misma).

Y a dichas alegaciones, a mi entender, no da respuesta ni la sentencia de instancia ni la de apelación.

En primer lugar y respecto a la violación de normas imperativas por el contrato, aunque no parece incidirse especialmente en la cuestión en la alzada (a la que sólo se hace una breve mención al hablar de las posibilidades previstas para la desvinculación del contrato de las empresas titulares del dominio, del trust y de los servicios de mantenimiento), no puede dejar de mencionarse que el contrato prevé la vinculación contractual perpetua de carácter indefinido de quienes respecto al servicio turístico ofertado tienen la consideración de consumidores y usuarios (sin que ello se altere por el hecho de que formalmente se ofrezca la prestación en régimen de asociación a un club). Y esa vinculación contractual perpetua no es admisible en nuestro ordenamiento jurídico e incluso puede sostenerse que es contraria al orden público. Por ello en todos los contratos de larga duración se prevén facultades de desistimiento unilateral, por ello el artículo 1543 del CC prevé para el arrendamiento de cosas como condición esencial la limitación de la duración del contrato a un tiempo determinado (lo que recientemente ha invocado el Tribunal Supremo para considerar inadmisible la perpetuación de prórrogas forzosas, tras la LAU de 1994, en el arrendamiento de locales de negocio por sociedades mercantiles que ni llegan a fallecer ni a jubilarse por definición - STS de 9 de septiembre de 2009 -), precepto del que no deja de ser expresión el artículo 1 , 7 de la Ley 42/1998 y el artículo 3 de la misma ley , que establecen la limitación temporal de los derechos regulados por la ley (incluso los incluidos en regímenes preexistentes y no comercializados a la fecha de entrada en vigor de la LAU de 1994, como luego razonaremos). Pero es que cuando de contratos concertados con consumidores se trata la prohibición de vinculación contractual perpetua es taxativa y terminante, y se recoge claramente en el artículo 62 del TR de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuyo artículo 62,3 dispone que 'en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohiben las claúsulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato', añadiendo que 'el consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. E incluso debe tenerse en consideración el art. 2 de la Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación 1/2002 de 22 de marzo, cuyo apartado 3 dispone 'nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno', desde que es el régimen asociativo el elegido para la comercialización de las semanas de explotación.

Cuestión distinta, obviamente, es la referente a los regímenes preexistentes en la modalidad de copropiedad o condominio que en tal caso, por su propia naturaleza, sí admiten la titularidad de los derechos con carácter indefinido y su transmisión con tal carácter, como derechos reales caracterizados por la falta de límite temporal de titularidad.

Por ello esta Sección ya ha dictado en al menos dos ocasiones sentencias declarando la nulidad de contratos similares al que es objeto de autos en relación con la comercialización de semanas de este régimen de aprovechamiento por turnos, por violación de normas imperativas en atención a esta pretendida vinculación perpetua (así SAP de Las Palmas -4ª- de 28 de septiembre de 2012 y de 10 de mayo de 2013).

A ello ha de añadirse que, como también ha declarado esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la sentencia citada de 2012, en relación a la comercialización ex novo de semanas de aprovechamiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/98 y pese al otorgamiento de la escritura de adaptación del régimen preexistente previsto en la Disposición Transitoria segunda ,

'En cuanto a los regímenes preexistentes antes de la entrada en vigor de la Ley que incumplan su obligación de adaptación a la Ley, la Disposición Transitoria Tercera dispone que 'El incumplimiento, por parte del propietario, de la obligación de adaptar el régimen dará derecho a los adquirentes, aunque no contraten con él directamente, a resolver los contratos que se hubieran celebrado después de la entrada en vigor de la Ley, pudiendo exigirle la devolución de las cantidades satisfechas y la indemnización de danos y perjuicios'

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuciado, no hay duda de que en el contrato de marras hay infracción de normas imperativas determinantes de la nulidad de pleno derecho del contrato objeto de autos desde el mismo momento que el derecho de naturalez personal que se pacta se concierta de manera indefinida, o como se consigna en las disposiciones generales del contrato por ' por un período ilimitado de tiempo' con clara infraccíón de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley especial que prescribe que ' La duración del régimen será de tres a cincuenta anos a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituído sobre un inmueble en construcción' con la consecuencia del apartado 7 del artículo 1 que como antes se ha indicado preve la nulidad radical, no compartiendo esta Sala el argumento expuesto por la juez a quo de que con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 (LA LEY 4494/1998) la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos, como sucede en el supuesto enjuiciado, en que el contrato se firma en el anos 2008 y por tanto los derechos se adquiren en dicho ano, pues precisamente la disposición transitoria segunda establece que en la escritura de adaptación las entidades vendedoras de derechos si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberá además constituir el régimen respecto de los perídos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3, o dicho de otro modo la disposición transitoria segunda se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 (LA LEY 4494/1998) , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituído con antelación de un régimen preexistente, no siendo cuestión menor el tiempo de duración de los derechos adquiridos en función de las altas cuotas de mantenimiento que se han de abonar anualmente por el disfrute de cada semana y de las que ciertamente no consta que fueran informados sobre su evolución en los últimos cinco anos como marca la Ley, pues las mismas no aparecen ni en el contrato ni en sus condiciones generales, remitiéndose a la constitución del club y a los anexos'.

Pero es que si no se apreciara la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho por vulneración de norma imperativa, igualmente habría de apreciarse, a entender de esta Magistrada, la concurrencia de causa de anulabilidad por error en el consentimiento, error además esencial y excusable en cuanto al objeto mismo del contrato. Así lo hemos entendido en un supuesto similar en la sentencia ya citada de 28 de septiembre de 2012 al decir que:

'Del propio modo cabría apreciar en el supuesto enjuiciado la nulidad del contrato por vicio del cosentimiento de los actores al haberles sustraidos las entidades demandadas una parte sustancial de información imperativa y así y como consigna la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelon a de 17 de diciembre del 2007, ha de partirse de que el contrato, fuente de obligacione según los artículos 1089 (LA LEY 1/1889 ) , 1091 (LA LEY 1/1889 ) , 1256 (LA LEY 1/1889 ) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , se define en nuestro Derecho como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que se proyecta sobre un objeto cierto y ha de esar fundando en causa lícita ( artículos 1254 (LA LEY 1/1889 ) y 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y el consentimiento negocial, como expresión de la voluntad de las partes contratantes es un elemento esencial para la existencia del negocio ( artículos 1261.1 (LA LEY 1/1889) o y 1262 (LA LEY 1/1889 ) a 1270 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y para garantizar que se ha formado con absoluta libertad y conocimiento de causa, en especial cuando se refiere al emitido por un consumidor o usuario, nuestro legislador, establece una serie de normas imperativas y como mecanismo de cierre del sistema para el supuesto que la voluntad se hubiera formado deficientemente el derecho arbitra mecanismos para borrar del mundo jurídico el contrato así concluído ( artículos 6.3 y 1300 y siguientes del Código Civil ).

Pues bien en el supuesto enjuiciado los actores alegan que su consentimiento estaba viciado por no habérsles dado la información imperativa tanto en relación a la actualización de las cuotas de mantemiento incumpliéndose la obligación de entregarles la evolución de los últimos cinco anos como impone el artículo 9, constando solo los últimos cuatro, como en relación a la inserción literal en los contratos de los artículos 10 , 11 y 12 y ciertamente al artículo 9 de la Ley 42/1998 (LA LEY 4494/1998) bajo la rúbrica del ' contenido mínimo de los contratos' impone en el número 6 del apartado 1 'la inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12 haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato', pues bien si observamos el contrato cuya nulidad se pretende, como tal contrato solo cabe considerar el que obra en el folio 27, anverso y reverso y como mucho la condiciones generales obrante a los folios 30 a 33, y en ninguno de dichos folios cuya traducción se acompana a la demanda se insertan los artículos 10, 11 y 12 de la Ley si bien se alude exclusivamente al derecho de desistimiento en el plazo legal de los 10 días, pues según el Diccionario de la Real Academia Espanola de la Lengua insertar es ' incluir, introducir algo en otra cosa'. Así pues, el cumplimiento de la previsión legal resulta incompatible con la remisión a un instrumento externo al que documenta el contrato para tomar conocimiento de las prohibiciones y derechos de los consumidores, revelando la remisión a múltiples anexos el claro propósito de las entidades vendedoras de soslayar la aplicación de la reiterada norma imperativa, en especial y por lo que al supuesto concreto se refiere nada se dijo en el contrato sobre el derecho de resolución del contrato y las acciones de nulidad y sobre la prohibición expresa que tenían las entidades demandadas de recibir anticipos antes de que transcuirriera el plazo de tres meses previsto legalmente para resolver el contrato, artículo 11 de la Ley, prohibición de anticipos de la Ley 11 que en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada vulneraron las entidades demandadas, que bajo la ardid de indicar a los actores que el pago lo hicieran a una entidad que denominan fiduciaria lo que pretenden nuevamente es soslayar el cumplimiento de normas imperativas y efectivamente el contrato de marrras se suscribió entre los actores y las entidades demandadas y no entre los actores y una empresa fiduciaria, y si por indicación de las entidades demandadas el pago terminó en manos de esta última, en nada afecta a que pueda estimarse como acreditado el hecho del cobro de anticipos contrarios a la Ley Especial y en relación a la alegación de las entidades demandadas de que en cualquier caso la ación estaría prescrita por haberse ejercida un un plazo superior de tres meses previstos en el artículo 10 de la Ley 42/1998 (LA LEY 4494/1998) , en esta cuestión ciertamente no existe unanimiadad en la doctrina de Audiencias Provinciales, pereo esta Sala como ya adelantara a la hora de hacer las consideraciones generales sobre las acciones reconocidas en dicha Ley, considera que si si bien es verdad que el parráfo segundo del referido artículo 10 dispone que ' Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1 (utilización de la denominación multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad), o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo (...) el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato (...)'. Ocurre que se pretendía en la demanda la nulidad de la operación, acción a la que no resulta de aplicación el repetido plazo de tres meses. Nótese que el propio artículo 10-2 LATBI remite a la regulación de la nulidad de los contratos contenida en el Código Civil (art. 1300 y ss.). Y, como razonaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 30 de abril de 2008 , aunque tal remisión viene referida al caso de que 'haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente (...)', o bien se interpreta dicha expresión en un sentido no equivalente a estricta falsedad para permitir que queden incluidos supuestos como el que aquí nos ocupa, o bien se entiende que aquella remisión no es excluyente y que, por tanto, cabe acudir a la normativa general del CC (en concreto, compatible con las diversas modalidades de invalidez por vicio del consentimiento contempladas en los artículos 1.265 y 1.300 ) en casos diversos al único que contempla el precepto. Porque parece evidente que, en expresión contenida en la sentencia de dicha Audiencia de 13 de junio de 2008 , 'toda falta relevante de veracidad -distinta de la omisión negligente- en la preceptiva información que debe recibir el consumidor adquirente forzosamente redundará en una viciosa formación de su voluntad'. Véase que el propio artículo 10.2 LATBI prevé en sus párrafos tercero y cuarto un mecanismo para que el 'completamiento' tardío por el empresario de la información insuficiente desencadene una nueva facultad de desistimiento unilateral para el adquirente, mecanismo que no es aplicable sin embargo en la hipótesis de información inveraz, motivadora de un consentimiento viciado'.

Abona la expresada interpretación legal: 1/ la circunstancia de que la Directiva comunitaria de octubre de 1994, cuya transposición a Derecho espanol se efectuó mediante la Ley 42/98 (LA LEY 4494/1998), establece en su artículo 5 que los mecanismos específicos de invalidación del contrato previstos en la legislación sectorial deben entenderse sin perjuicio de 'lo que las legislaciones nacionales permitan al adquirente en materia de invalidez de los contratos' y, 2/ la proclamación del legislador espanol (apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 42/98 (LA LEY 4494/1998)) según la cual la ley interna procuraba dotar a la institución de una regulación completa, precisando en concreto 'cómo han de ejercitarse en Espana los derechos de desistimiento y resolución que establece la Directiva europea', con lo que, a contrario sensu, estaba afirmando que la regulación de las restantes modalidades de ineficacia se sujetaba por completo al régimen común.

Se ha de recordar que, según la Exposición de Motivos de la LATBI, en el origen de la Directiva 94/47/CE (LA LEY 5963/1994) estaba la necesidad de una regulación excepcional y limitadora de la autonomía de la voluntad para este tipo de operaciones no tanto por insuficiencia legislativa como por tratarse de un sector donde se habían detectado abusos y en el que el consumidor estaba especialmente desprotegido. Y, obviamente, entender la previsión contenida en el artículo 10-2 en un sentido distinto llevaría al absurdo de hacer de peor condición al adquirente en virtud de un contrato objeto de especial regulación, precisamente, en beneficio del consumidor'

Así pues, resulta aplicable a la acción ejercitada por los actorese el plazo de cuatro anos desde la consumación del contrato el 24 de mayo del 2008 que prevé el artículo 1301 del CC (LA LEY 1/1889) , plazo que no había transcurrido cuando se presentó la demanda el 3 de septiembre del 2009, siendo de destacar en relación a la alegación de que los actores en conjunción con otras dos personas ya habían suscrito un anterior contrato en el 2006 o que antes del 24 de mayo del 2008 el día anterior se firmó uno que quedó sin efecto, que dicha firma en nada afecta a la declaración de nulidad pues todos incurren en las mismas omisiones y todavía estaban en plazo de ejercicio de las acciones y es que como recuerda la STS de 11 de julio de 2007 y reiteran las de 26 de marzo de 2009 , 5 de marzo de 2010 o 28 de septiembre de 2011 , el dolo abarca ( arts. 1269 (LA LEY 1/1889 ) y 1270 CC (LA LEY 1/1889)) no sólo la maquinación directa (conducta insidiosa, con propósito de engano) que lleva a la prestación del consentimiento por ella viciado, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente al otro contratante, sin que lo invalide la confianza o ingenuidad de la parte afectada. Habrá, pues, dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato según la buena fe o los usos del tráfico ( SSTS de 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 , 11 de mayo de 2007 ); doctrina que evidentemente ha de aplicarse con especial rigor cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la ley, como aquí ocurre.

Por lo demás indicar que no puede estimarse acreditado que los actores hayan disfrutado de ninguna de las semanas que tiene por objeto el contrato objeto de demanda, pues en el mismo se fija como primera ocupación el 1 de agosto del 2009 y si bien la demandada aporta documental de que los actores estuvieron en el complejo Anfi del Marg en mayo del 2009, en el documento número 10 de la contestación a la demanda, pudiéndolo hacer no se identifica a qué contrato respondía esa ocupación y antes al contrario esta Sala no duda de que como manifestaron los actores dicha ocupación se debió al primer contrato del 2006.

Lo expuesto hasta ahora determina que existe causa legal para declarar la nulidad del contrato firmado el día 24 de mayo del 2008 con la consecuencia de que los actores tienen derecho a recibir una cantidad duplicada a lo anticipado indebidamente con amparo en el artículo 11 de la Ley más el resto del precio satisfecho, esto es el doble de las 1.000 libras esterlinas anticipadas indebidamente el mismo día de la firma del contrato y el doble de 2.639 libras ancipadas también indebidamente el día 8 de junio del 2008, esto es antes de los tres meses legales previstos para resolver el contrato, más 3.000'65 euros abonados por los actores desde septiembre del 2008 hasta mayo del 2009 a consecuencia del contrato de pago aplazado, considerando esta Sala que la adecuada interpretación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 (LA LEY 4494/1998) en su apartado primero lleva a entender como anticipo cualquier suma que sea entregada por el adquirente al transmitente, incluídas las entregas a terceros por indicación del transmitente(pago a una entidad fiduciaria) como contraprestación al aprovechamiento objeto del contrato siempre que las entregas se verifiquen antes de que expire el plazo de diez días ejercicio de la facultad de disistimiento o mientras disponga de la facultad de resolver (tres meses) a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Especial y que a la fecha de la entrega de las cantidades no se haya disfrutado todavía por los adquirentes de los derechos adquiridos, lo que determina que la entrega como prestación derivada del contrato es anterior o anticipada a la prestación de la contraparte, requisitos todos ellos que se cumplen en el supuesto enjuiciado pues ni cuando se hizo la primera entrega el mismo día de la firma del contrato ni cuando se hizo la segunda entrega el 8 de juniodel 2008 había transcurrido el plazo legal de tres meses, no pudiendo quedar amparadas bajo la autonomía de la voluntad el ardid empleado por las entidades demandadas de que no iba a disponer de las cantidades entregadas a una empresa fiduciaria que no es parte en el contrato hasta el transcurso de los tres meses para eludir el cumplimiento de normas imperativas, que precisamente constituyen uno de los límites de la autonomía de la volumtad. Así mismo indicar que en contra de lo que sostiene la parte apelada sobre la no obligación de pagar el duplo de las cantidades anticipadas, que el pago del duplo contemplado en el artículo 11.2 como sanción legal al incumplimiento de la prohibición del artículo 11.1 no se indentifica con la indemnización de danos y perjuicios que se contempla en el artículo 1.7 y debe mantenerse además de la obligación de devolución del resto de cantidades entregadas y ello como consecuencia de la nulidad del contrato que se decreta en esta alzada siendo compatibles la declaración de nulidad y la aplicación de la sanción prevista en el artículo 11.

Lo hasta ahora motivado sirva para la estimación del recurso de apelación al objeto de la estimación íntegra de la demanda sin necesidad de entrar a conocer el resto de alegaciones del recurso.'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa entiendo que ha de apreciarse igualmente la concurrencia de error en el consentimiento de los demandantes en cuanto se ha omitido claramente en el contrato la transcripción literal de los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , que se exige imperativamente por el artículo 9 de la misma ley . Es cierto que la jurisprudencia menor viene entendiendo que el artículo 10 reconoce la facultad de desistimiento en el caso de que la información fuera insuficiente, desde que el párrafo 2 del apartado 2 del artículo 10 remite al ejercicio de la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil para el caso de que la información fuera inveraz, pero también lo es que en el caso que nos ocupa la información deliberadamente incompleta sobre los derechos a ejercitar (como la omisión significativa de que en caso de ejercicio del derecho de desistimiento se tiene derecho al reintegro de las cantidades ya entregadas -que nunca debieron haber sido entregadas, por otra parte, por prohibirlo el art. 11 de la misma Ley taxativamente- e incluso a la devolución duplicada de las entregadas anticipadamente), la suerte de coacción, por leve que sea, para la prestación del consentimiento consistente en una invitación que no es tal puesto que se convierte en alojamiento oneroso en el caso de que no se llegue a firmar el contrato, y, sobre todo, la indefinición de los derechos 'flotantes' respecto a la apariencia que deliberadamente se genera de que el adquirente podrá disfrutar en todo caso de su semana dentro de cada año en las fechas que determine flexiblemente (sujetas a un régimen de 'disponibilidad' que se hace mucho más restringido por la realidad acreditada por prueba documental y deliberadamente oculta a la firma del contrato de que esa 'disponibilidad' se ve claramente reducida por la oferta en régimen de ocupación hostelera a terceros no asociados del disfrute y reserva de alojamientos en el mismo complejo turístico), hasta el punto de que alegado por la parte demandante que no ha disfrutado de su semana en el ejercicio 2009 (en el recurso de apelación se añade que tampoco en 2010 ni en 2011) y que se le había comunicado por la entidad de servicios que no habría ya posibilidad de disponibilidad hasta fechas muy posteriores, la parte demandada, que era quien disponía de facilidad probatoria, no ha acreditado que los alojamientos sometidos al régimen de la ley 42/2008 y ofertados en régimen 'flotante' no se estuvieran ofertando a terceros no asociados en régimen de explotación hostelera y que en consecuencia no se estuviera manteniendo al adquirente de la semana 'flotante' en cuestión en una situación de segundo plano respecto al aprovechamiento de las semanas del régimen frente a los demandantes de ocupación hostelera, manteniéndoles como clientela cautiva para cubrir los periodos que por falta de reservas corresponderían a desocupación del establecimiento hostelero, clientela cautiva que además de no ver garantizado el derecho a disponer de una reserva en el periodo anual de que se trate se vería obligada a abonar los costes de mantenimiento de ese año que cubrirían totalmente los costes de explotación de la unidad alojativa correspondiente. En suma, la deliberada imprecisión de las condiciones en que habría de ejercitarse el derecho de utilización de la semana contratada como 'flotante' (en los términos muy gráficamente descritos en el recurso de apelación) unido a la explotación hotelera de dicho establecimiento que se ha acreditado suficientemente en autos permite concluir que el sistema de explotación que los demandados sostienen sobre el complejo hotelero permite una suerte de 'overbooking' o sobreventa en el que los titulares de semanas flotantes no disponen de medio alguno para controlar o evitar que se les niegue la disponibilidad de esas semanas por la existencia de reservas hechas por quienes no son titulares de derecho alguno sobre semanas en el complejo. Y es que cuando el artículo 1 , 2 de la Ley 42/1998 establece que todos los alojamientos independientes que lo integren, con la necesaria excepción de los locales, deben estar sometidos a dicho régimen' y que 'se permite, no obstante que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre alojamientos concretos y para periodos determinados' persigue precisamente que si se simultanea otro tipo de explotación turística la misma no pueda afectar ni restringir los derechos de los titulares de semanas (precisamente porque recaigan sobre alojamientos concretos y para periodos determinados, alojamientos y periodos para los que no se permite ese otro tipo de explotación turística concurrente), respondiendo al mismo propósito el artículo 1 , 6 de la misma Ley 42/1998 en cuanto a que la misma sólo permitía conforme a su articulado la constitución de un único régimen de derechos de utilización por turnos de carácter personal para más de 3 temporadas y por un máximo de 50: el régimen arrendaticio vacacional por temporada modulado por la propia Ley 42/98 que necesariamente ha de referirse a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéridas. Lo que debe indudablemente tenerse en consideración cuando el contrato de comercialización de la 'semana flotante en cuestión', no suficientemente identificada ni especificadas las condiciones de disponibilidad sobre la misma, se ha otorgado en 2009.

En suma, entiendo que la omisión deliberada de la inclusión en el texto mismo del contrato de la transcripción literal de los artículos 10 al 12 de la Ley (que debe recordarse que no es información precontractual sino contenido imperativo del contrato en garantía, precisamente, de que el contratante conozca los derechos de desistimiento y resolución en los términos que prevé la propia ley para que pueda ejercerlos en los plazos y condiciones previstos en el artículo 10) unida a la indeterminación de los derechos objeto de contratación y de las condiciones de su ejercicio justifican sobradamente la apreciación de error en el consentimiento (recordando además la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 en relación con un swap que concluía, en caso de falta de información precontractual preceptiva o de defecutosa información preceptiva, que ha de presumirse el error en el consentimiento de quien no dispuso de la información preceptivamente impuesta por la ley en garantía de sus derechos como minorista inversor -y con mayor razón como consumidor o usuario-, salvo que se acredite que conocía el objeto de la información preceptiva a pesar de no haber sido informado), y que ello obligaba a la estimación de la demanda en cuanto debió declararse la nulidad del contrato de autos.

Con la consiguiente restitución de prestaciones conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del C.C . que comportará el devengo de intereses de las cantidades entregadas en cumplimiento del contrato y obligará también a valorar económicamente las estancias que los demandantes hayan podido llegar a disfrutar en cumplimiento del contrato firmado (en el caso de que se acreditara que se hubiere producido alguna, lo que se niega por los recurrentes en el recurso de apelación).

TERCERO.- Por otra parte, discrepo también con la sentencia a la que se emite voto particular en cuanto a la total desestimación de la devolución de la cantidad duplicada que se había cobrado anticipadamente en fecha anterior a la del transcurso del plazo de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución del artículo 10 de la Ley 42/1998 . Entiendo que persiguiendo la prohibición de cobro de anticipos del artículo 11 de la Ley 42/1998 que el consumidor tenga plena libertad en el momento en que ha de decidir ejercer los derechos de desistimiento o resolución sin miedo a la posible pérdida de cantidades entregadas a cuenta (que simplemente puede generarse por el solo hecho de tener que reclamarlas, más aún reclamarlas a personas cuya solvencia se desconoce, que no tienen titularidad alguna sobre los inmuebles objeto de los derechos -como sucede en el régimen que nos ocupa- y que además tienen su domicilio en paises distintos a aquél en que ha de cumplirse el contrato y, con frecuencia, distintos al del domicilio del consumidor), no puede admitirse que quede sin la sanción legalmente prevista la conducta del promotor o comercializador que incumpliendo la obligación de no cobrar anticipos lo hizo condicionando así claramente la posible decisión del cliente de desvincularse del contrato inicialmente suscrito en los perentorios plazos señalados por el artículo 10.

Así las cosas, si se estima la acción de desistimiento, de nulidad o de resolución contractual -como creo procedía en el supuesto que nos ocupa- indudablemente han de devolverse la cantidad entregada antes del transcurso de los plazos del artículo 10 de la Ley 42/1998 (en el caso que nos ocupa, la totalidad del precio, sujeta además a un contrato de financiación por un tercero ofertado en el mismo momento de concertación del contrato, lo que condiciona aún más la libre voluntad para desistir del consumidor, si cabe) y otra cantidad duplicándola. Pero incluso si no se hubiera ejercitado la acción o si ésta fuera desestimada, como hace la sentencia con la que discrepo, si bien no procedería la devolución de la cantidad multiplicada por dos sí procedería, en todo caso, aplicar al pago del precio la cantidad anticipada y condenar a quien aceptó el anticipo prohibido a entregar esa misma cantidad a los contratantes a quienes se les cobró la cantidad indebidamente anticipada.

En cuanto a que la recepción de la cantidad por un tercero al que se atribuye la condición de fiduciario a la firma del contrato o la concertación de préstamos para financiar la adquisición en ese plazo supone anticipo prohibido por el artículo 11 de la Ley 42/1998 ya se ha pronunciado reiteradamente la Audiencia Provincial de Las Palmas en múltiples sentencias tanto de la sección 5ª como de esta sección (dictadas además muchas de ellas en relación al complejo objeto de autos y a la recepción por el trustee designado en el régimen de esas cantidades antes del transcurso de los plazos del art. 10). Y en cuanto a que ha de interpretarse que en ese caso, incluso sin anularse o resolverse el contrato, debe condenarse al pago al menos de la misma cantidad indebidamente anticipada (lo que a mi entender ya era claro con la regulación de la ley 42/98 , sin necesidad de considerar interpretación auténtica la precisión que en este sentido se hace en la nueva ley 4/2012 de 6 de julio), comparto la posición adoptada ya reiteradamente por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas conforme a la cual rectifica su doctrina anterior en relación al art. 11 de la Ley 42/1998 en consideración a que 'al expresar el artículo 13,3 de la Ley 4/2012 que los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos' siendo el artículo 11 LATBI una norma prohibitiva 'el acto de cobro del anticipo que proscribe resulta nulo de pleno derecho y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado, aunque no se resuelva o se anule el contrato. Si bien ha de matizarse igualmente que no resultaría procedente la condena al pago de cantidad duplicada del importe anticipado, sino solo en el supuesto de que se anule o resuelva el contrato, no en el caso de que como acontece se mantenga la vigencia del mismo por no concurrir causa de nulidad ni ser procedente su resolución pues, en este último caso, el pago efectuado por muy anticipado que fuera y por muy ilegal que su cobro anticipado hubiera sido, seguiría siendo pago de parte de precio y por ende debido'. En ese sentido, entre otras muchas, las sentencias de la A.P. de Las Palmas (sección 5ª) de 27 de mayo de 2013 y de 30 de octubre de 2012 .

CUARTO.- Conforme a lo expuesto entiendo que debía haberse estimado íntegramente la demanda y que en consecuencia la sentencia de apelación debía, con estimación total del recurso de apelación, estimar totalmente la demanda, declarando la nulidad del contrato celebrado y condenando a las demandadas a la devolución duplicada de las cantidades entregadas a cuenta antes del transcurso de los plazos del art. 10 de la Ley 42/1998 , con imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Voto particular que suscribe la Magistrada Dña. Elena Corral Losada en Las Palmas a cuatro de marzo de dos mil catorce.