Sentencia Civil Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 135/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/012816

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0012816

A.p.ordinario L2 135/2016 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 938/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Nicanor

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a/ Abokatua: IDOIA LAJO SEGURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veintiseis de abril de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 144/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 135/16 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 938/15, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITOdirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 237/15 dictada el 29-12-15 , siendo parte apelada D. Nicanor dirigido por la Letrada Dª Idoia Lajo Segura y representado por la Procuradora Dª Marta Paul Nuñez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Nicanor contra Caja Laboral Popular Coop de Crédito y, en su virtud:

1. Declaro la nulidad del contrato de suscripción de valores de AFS de Eroski suscritos por el fallecido, padre del actor, y parte demandada restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la suscripción y firma.

2. Resuelvo la controversia planteada en cuanto a la reclamación dineraria en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 10-02-16 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Nicanor escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10-03-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y tras haberse admitido la prueba solicitida por la parte apelante con los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 11-04-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-04-16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de hecho. La sentencia de instancia. Motivos de recurso. Falta de legitimación activa.

Resultan de importancia para la resolución del presente litigio los siguientes antecedentes de hecho:

El padre del actor, D. Luis Andrés , formalizó en fecha 25 de mayo de 2.006 dos contratos con Caja Laboral. El primero (anexo nº 5) de depósito y administración de valores. Y el segundo (anexo nº 6) la orden de compra de 4.723 Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

D. Luis Andrés tenía en esta fecha ochenta años, estaba jubilado, toda su vida había sido agricultor, sin estudios financieros. D. Luis Andrés tenía plena confianza en Caja Laboral, fue la entidad quien le propuso invertir en estas Aportaciones Financieras sin darle la información necesaria para conocer el producto y sus riesgos.

Con posterioridad, el 19 de junio de 2.007, D. Luis Andrés realizó con Caja Laboral otro contrato de Depósito y Administración de valores (anexo nº 7), y orden de compra de 4.677 (anexo nº 8) Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski (AFS Eroski).

El 29 de enero de 2.008 (anexo nº 9), formalizó nuevo contrato de depósito y administración de valores; y nuevo contrato de Depósito y Administración de valores el 2 de julio de 2.008 (anexo nº 10). El 21 de mayo de 2.008 adquirió 5.050 AFS Eroski (anexo nº 11), firmada esta orden por Dª Celestina , hermana del actor.

En total, D. Luis Andrés adquirió 14.450 Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski entregando a Caja Laboral un total de 376.498,71 euros (anexo nº 12).

Cuando D. Luis Andrés falleció la mitad de la herencia se adjudicó a Nicanor , en la misma se incluían 7.225 AFS Eroski, que suponen 188.249,35 euros. El cambio de titularidad se realizó por indicación de Caja Laboral. El actor firmó un contrato de depósito y Administración de valores (anexo nº 1), y un Contrato de recepción y Transmisión/Ejecución de órdenes (anexo nº 2 ), adjudicándole estos títulos (anexo nº 3).

El actor solicita en su escrito de demanda con carácter principal, se declaren nulas de pleno derecho, o bien se anulen, las órdenes de compra por las que D. Luis Andrés adquirió 7.225 AFS, en la actualidad propiedad de D. Nicanor . También se declare la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores suscritos por D. Luis Andrés y su hijo. Se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reintegración del importe recibido en ejecución de las órdenes de compra de estas 7.225 AFS por 188.249,35 euros con los respectivos intereses legales desde la fecha que se efectuó la inversión hasta el momento de pago, así como los gastos por comisiones, gastos o cualquier otro concepto cargados en la cuenta de gestión y administración y los intereses correspondientes. El actor restituirá a Caja Laboral los títulos adquiridos junto con los intereses percibidos.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda en su petición principal, declarando la nulidad del contrato de suscripción de valores AFS de Eroski suscritos por el padre del actor y Caja Laboral, y condenando a la entidad a la devolución del capital entregado (188.249,35 euros) a cambio de los títulos con los intereses legales correspondientes. A cambio el actor deberá devolver los títulos de su propiedad, y los intereses netos que se hayan abonado por la entidad, cantidad en la que se minorará la condena.

Caja Laboral impugna la sentencia alegando como primer motivo de recurso falta de legitimación activa de D. Nicanor por interponer solo la demanda, considera debió ser interpuesta conjuntamente por todos los herederos, estamos ante una suerte de litis consorcio activo necesario, y cita dos sentencias de otras Audiencias sobre esta excepción procesal que analizan supuestos diferentes y que nada tienen que ver con el asunto que nos ocupa.

El actor ha recibido las Aportaciones por título hereditario y de forma personal, lo que le acredita como único titular, no comparte los títulos con otros herederos, lo que sucedería caso de no haber procedido a la partición de la herencia y D. Nicanor fuese cotitular junto con el resto de los coherederos de los títulos. Como indica la demanda y se acredita a través del anexo nº 2, Caja Laboral procedió a la transmisión/ejecución de las Aportaciones a favor del actor, quien firmó el documento de traspaso.

Esta cuestión ya fue resuelta en la reciente sentencia de 18 de enero de 2.016 por esta misma Sala , ' lo afirmado por la recurrente sobre la no concurrencia de los hermanos del actor, titulares del resto de la AFSE, heredadas asimismo de los padres, sugiere la invocación del litisconsorcio necesario como argumento de impugnación, sin embargo, siguiendo la S.TS. 11 de abril de 2003 , se debe rechazar que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario sería en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, SS.TS. 11 de mayo 5 de diciembre de 2000.

La legitimación del Sr. ... queda por tanto delimitada por la titularidad no cuestionada sobre los 2.415 títulos que provienen de la herencia recibidos de su padre.

Conforme al art. 661 del Código Civil , los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Con la división de la herencia y la partición del haber hereditario se transmite a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, art. 1068 del Código Civil .

Por ello es evidente que el Sr. ostenta la propiedad exclusiva sobre los referidos 2.415 títulos adquiridos de su padre, con los todos los derechos y obligaciones. La transmisión hereditaria de la propiedad lo será bajo la división o reducción de todos los derechos inherentes a la propiedad de los bienes recibidos y sólo respecto a éstos, incluidas las acciones de impugnación del negocio que motivó la adquisición por parte del causante, sin que pueda exigirse la concurrencia de los demás herederos como requisito de legitimación activa, pues el argumento que sustenta la pretensión del demandante se funda en la nulidad del contrato originario en cuanto afecta a los títulos recibidos, lo que significa que la nulidad se ejercita desde el estricto interés del demandante y sólo el suyo, sin que el eventual fallo estimatorio extienda efecto alguno sobre la titularidad dividida del resto de los títulos. La nulidad del contrato perseguida en la presente causa es un presupuesto del reintegro de la cantidad que reclama el demandante, equivalente a su participación hereditaria adjudicada, no del resto del negocio.

En definitiva el título hereditario que legitima al demandante en el supuesto de autos no transmite ningún derecho en copropiedad o comunidad, con lo que tampoco las acciones tendentes a la defensa de la integridad de ése derecho pueden entenderse sujetas a una cotitularidad que condicione su ejercicio conjunto con los demás herederos, ni siquiera desde la perspectiva de la partición, pues ésta no se cuestiona, sino al contrario, manteniendo la legitimación singular del actor, se confirma con el efecto de singularizar en la forma expuesta los derechos y acciones correspondientes a cada heredero, en razón de la propiedad respectivamente adquirida'.

Aplicada la misma doctrina al caso que nos ocupa, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de Caja Laboral. Mera intermediaria en la relación contractual.

La recurrente considera que la declaración de nulidad de las órdenes de valores no puede tener como efecto la restitución del capital puesto que Caja Laboral fue un mero intermediario, no recibió el capital invertido.

En relación a esta misma cuestión en la sentencia de 29 de enero de 2.015 con cita en la de 12 de marzo de 2.014 decíamos: ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C Com que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

En la sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos, y repetimos ahora que ' tal falta de legitimación pasiva que entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.'

El caso que nos ocupa es muy similar, existen dos tipos de relaciones diferentes por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (D. Luis Andrés ), que negoció de forma particular con Caja Laboral. Este tipo de productos cotiza en el mercado secundario, el cliente no podía adquirirlos en otro sitio que no fuese la Caja Laboral o alguna de las entidades que se comprometieron ante la CNMV a comercializar este tipo de productos. Las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día.

El actor abrió una cuenta de depósito y administración de valores el mismo día que emitió la orden de suscripción de las participaciones, la entidad bancaria exige la apertura de una cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las subordinadas de Eroski, como una forma de gestión del banco. Esta no es una simple operación de comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión, es una operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que ha mantenido vinculadas a las partes, obligando al cliente a mantener la cuenta de depósito y administración, o el abono de los gastos mientras que el cliente permanece en la entidad y mantiene los títulos de Eroski, luego la misma suerte ha de correr un contrato y otro puesto que ambos se suscribieron con la misma finalidad, la adquisición de la AFS y el mantenimiento de los títulos en la Caja. Esta operación se repitió en varias ocasiones.Resultando de aplicación a las dos primeras suscripciones lo dispuesto en el art. 63 LMV de 28 de julio de 1.988 que viene a decir prácticamente lo mismo que la reformada de 2.007, de aplicación a la última orden de compra, que define los servicios de inversión, entre los que están la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de la carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Y los servicios auxiliares, como la custodia y administración por cuenta de clientes de los productos adquiridos. De todo ello concluimos que Caja Laboral no es una mera intermediaria, al igual que decíamos en las resoluciones citadas de esta misma Sala, tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, lo que significa que tiene legitimación pasiva y debe responder ante el cliente con el límite impuesto en la ley. Y como dice la LMV, la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de carteras de inversión de los productos adquiridos son parte del mismo negocio, por ello, el contrato de gestión y administración de valores forma parte del mismo negocio de adquisición de AFS propuesto y dirigido por Caja Laboral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 en relación a la falta de legitimación de un Banco que actuó como mediador de seguros indica: ' Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

Resulta de especial relevancia esta doctrina al caso que nos ocupa. Por ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Caducidad de la acción a la fecha de interponerse la demanda.

El contrato se perfecciona cuando se presta el consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que ha de ser objeto del mismo, pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas. Trasladando ello al supuesto que nos ocupa, el momento de la consumación de las órdenes de compra han de situarse en los días 29 de mayo de 2.006, 22 y 29 de enero, 6 de febrero y 2 de julio de 2.008, por lo que al tiempo de la interposición de la demanda la acción estaba caducada.

Nosotros no compartimos este argumento, ya hemos anticipado en el fundamento anterior que orden de suscripción y contrato de depósito y administración de valores forman parte de una operación compleja, siendo el banco quien capta al cliente y le ofrece el producto y además le exige la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores mientras se mantenga el producto para operar desde la misma, es en esta cuenta donde se le abonan los intereses y donde se cargan las comisiones y otros gastos.

En la sentencia de 12 de marzo de 2.014 con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos: ' Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1.994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como al de 11 de julio de 2.003 : ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó .'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por ello procede la estimación del motivo .

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento , es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En nuestro caso, entendiendo que ambos contratos forman parte de un mismo negocio y que no podemos diferenciar uno y otro, el 'dies a quo' del plazo de caducidad debe comenzar cuando el contrato se consuma y esto no ha acontecido. Estamos ante un contrato de tracto sucesivo que continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos, en la cuenta de depósito y administración de valores se siguen liquidando los intereses y las comisiones, no siendo independiente este contrato del de suscripción de las participaciones, ambos están unidos, es por ello que no podemos tener por caducada la acción de la orden de compra de las AFS, lo que conduce a la desestimación del motivo.

La reciente sentencia de 12 de enero de 2.015 dictada por el Tribunal Supremo resuelve la caducidad en este tipo de contratos de tracto sucesivo de la siguiente forma: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C ., la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de Primera Instancia al afirmar que la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Como dice la sentencia transcrita el dies a quo para el cómputo del plazo será el que se tenga conocimiento de la existencia del error o dolo, y D. Luis Andrés y Nicanor pudieron conocer el error cada vez que Caja Laboral les remitía los extractos de interés o de valor actual de las AFS, y se realizó la liquidación de intereses en cuenta a estos efectos.

La sentencia también dice que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de devengo de intereses, tesis que mantiene la sentencia recurrida, y no puede ser un obstáculo que los intereses se abonasen en el contrato de depósito y administración de valores pues, como ya hemos dicho, ambos contratos forman parte de un mismo negocio contractual, no pueden quedar desvinculados uno del otro. Tratándose de un contrato de tracto sucesivo, la perfección del contrato se produce cada vez que se abonan intereses por las AFS, el dies a quo para el cómputo de la caducidad será la última liquidación realizada por Caja Laboral.

El error denunciado por el actor está relacionado con la falta de información por parte de la entidad bancaria, el abono de intereses en cuenta no suple las explicaciones que la Caja debía hacer para dar a conocer las características del contrato y sus riesgos. Y tampoco el test de conveniencia realizado, que respondiese a unas preguntas sobre sus conocimientos económicos y su perfil no significa que la Caja explicase las características del producto.

Aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la prueba. La insuficiencia de información no puede derivar en un error en el consentimiento esencial y excusable.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar que Caja Laboral no informó de forma adecuada al actor, afirmación que rechaza la recurrente, considera que no hubo vicio en el consentimiento de Nicanor , y que en caso de existir sería inexcusable conforme a los criterios jurisprudenciales.

La recurrente mantiene que D. Luis Andrés era un inversor con experiencia en la contratación de productos de riesgo, estaba familiarizado en la contratación de este tipo de productos. Los fondos de inversión y las acciones bursátiles son productos que no se parecen en nada a las Aportaciones Financieras, tienen unas características diferentes a los enumerados en el recurso, correspondía a Caja Laboral explicar no solo las características de los mismos sino también sus riesgos. D. Luis Andrés no era un experto financiero, afirma el actor que cuando suscribió las AFS tenía ochenta años, estaba jubilado, toda su vida se había dedicado a la agricultura.

Como ya decíamos en la sentencia de 30 de noviembre de 2.015 en los contratos bancarios, corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía. Esta doctrina la consideramos aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato bancario, y así lo hemos venido diciendo en anteriores resoluciones (por todas SAP Álava 25 de febrero de 2.015 ), corresponde a la Caja acreditar que dio la información necesaria al cliente sobre las características del producto, y no basta con decir que sus comerciales o empleados de confianza explicaron a los actores los riesgos de las AFS, se trata de incorporar al procedimiento la prueba escrita y documental que lo acredite, de lo contrario, existe la presunción de que la Caja no cumplió con esta obligación ( STS de 9 de mayo de 2.013 ).

En cuanto al deber de información, la recurrente afirma que la empleada Covadonga explicó a D. Luis Andrés las características y riesgos del producto. Se le entregó el tríptico informativo, que previamente había sido verificado por la CNMV, de este folleto se extrae con claridad las notas del producto que ahora el demandante dice que su padre desconocía.

La STS de 12 de enero de 2.015 con cita en la de 20 de enero de 2.014 resume la jurisprudencia dictada por el Alto Tribunal en torno al error vicio: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

..

6.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizan resultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Inocencia en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. .... (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'

En las SSAP Álava 29 de enero de 2.015 y 19 de enero de 2.015 decíamos que el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos . A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones ', no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013 , las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, y, también, riesgo elevado.

De acuerdo con el art. 79 bis LMV «obligación de diligencia y transparencia», dispone que «Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley ».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « 'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo'.

La STS de12 de enero de 2.015 indica: 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Pues bien, descendiendo a nuestro caso y como bien dice la sentencia de instancia, Caja Laboral no cumplió con la obligación de informar al cliente de las características del producto y sus riesgos, la obligación de la información corresponde a la entidad bancaria y la carga de la prueba recae en la misma entidad. Por otra parte, basta leer la orden de compra para observar que no contiene información alguna sobre las características del producto ni sobre los riesgos, su lectura resulta irrelevante.

Y no basta con decir que se le ofreció al cliente un folleto informativo, o que el cliente no preguntó sobre los riesgos, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El banco omitió información esencial sobre el producto contratado, como el plazo de vencimiento, la cotización en el mercado secundario, no actuó con toda la diligencia debida, y esta falta de información sobre las características esenciales y sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error del actor sea excusable. D. Luis Andrés no tenía otra forma de recibir información que la propia Caja, ya hemos dicho que era jubilado y se había dedicado toda su vida a la agricultura, no tenía conocimientos financieros.

Exige el TS en sentencia de 12 de enero de 2.015 que sea la entidad bancaria quien informe al cliente, que los empleados del banco le ofrezcan una información veraz, que contesten a sus preguntas, y si no las hace que sean los empleados quienes adopten una actitud activa. 'La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información compleja y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración del a prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información, y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación', que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda.'Y continúa explicando este documento para concluir que la información no fue suficiente.

Las explicaciones de la testigo que comercializó algunas de las Aportaciones no son suficientes puesto que no van acompañadas de prueba documental y, sinceramente, no confiamos en su declaración.

El test de conveniencia no se realiza a D. Luis Andrés que fue quien suscribió las órdenes como titular. Se realiza a su hija Soledad y se le hace firmar una orden de compra que realmente está a nombre de su padre, lo que realmente es una irregularidad. En el año 2.013 se realiza el test al actor, concluye la Caja que su perfil es el de un 'decidido', no sabemos si como equivalente a que le gusta arriesgar. El test tiene como finalidad averiguar el perfil del inversor, no significa que se diese la información suficiente al cliente, y tampoco acredita que éste conociese las características del producto. Además, el test se realiza a Nicanor cuando se le transfieren las Aportaciones que ya se habían comprado por su padre, tampoco en ese momento se le da información al actor, la Caja se limita a realizar el test para averiguar su perfil.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento del producto contratado y los riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata, una representación mental equivocada debido a que Caja Laboral incumplió su deber de información que le impone la normativa del mercado de valores.

Así las cosas procede desestimar el recurso, lo que supone la confirmación de la sentencia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski suscrito por las partes y también del contrato de depósito y administración de valores, debiendo las partes devolver todo lo percibido con los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- La falta de información. Sobre la excusabilidad del error.

Según dice la recurrente el inversor pudo descubrir su error porque una mínima lectura de los documentos que le fueron entregados le permitía conocer los riesgos, y la lectura de los mismos hubiera sido suficiente.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.... .».

En la sentencia de 20 de enero de 2.013 el Alto Tribunal afirmaba que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La Ley del Mercado de Valores y toda la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo prevé en su art. 12 que la empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo.

El error fue esencial porque recayó sobre la sustancia del producto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado motivo para celebrarlo. Si el cliente hubiera sabido que se trataba de un producto perpetuo, que se encontraba a la cola de todos los acreedores ordinarios en cuanto a la prelación de créditos, y de la problemática de iliquidez, no hubiera contratado.

Además, el incumplimiento por la demandada de todas las normas sobre el derecho a la información del cliente que hemos resaltado en el fundamento anterior, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error sea excusable. Como ya hemos dicho corresponde a la Caja acreditar que la información que facilitó era la adecuada a los clientes, en este caso una persona sin conocimientos financieros, lo que obligaba a la Caja a incrementar su diligencia y a aportar una información más detallada. El cliente estaba necesitado de una información precisa, y la Caja estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados le es excusable al cliente. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

La información debe ser activa ( STS 12-01-2015 ), no basta con que los empleados estén dispuestos a responder preguntas, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. No ha quedado acreditado que D. Luis Andrés fuese un inversor experto, el hecho de que tuviese otros productos, no significa que contase con conocimientos adecuados para contratar dicho producto. En el caso del hijo Nicanor , que se le hiciese el test de conveniencia y se le dijese que el producto tenía dificultades para una futura venta no resulta suficiente. La Caja no acredita que le explicasen las características del producto y sus riesgos, cuando se firmó la orden de traspaso y ejecución la Caja no aportó la información necesaria.

En suma, existe una asimetría informativa, por ello entendemos que el consentimiento de D. Luis Andrés al suscribir la orden de compra de las AFS Eroski fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y los riesgos asociados al mismo y lo mismo en el caso del actor cuando firmó la orden de traspaso.

En relación a la carga de la prueba (apartado d) del tercer motivo de recurso), ya hemos dicho que corresponde a la entidad bancaria ( STS 9 de mayo de 2.013 ).

Consecuencia del vicio en el consentimiento las ordenes de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas entre el actor y Caja Laboral deben ser declaradas nulas, y también el contrato de administración de valores firmado entre ambas partes, quedando obligada la Caja a restituir al actor las cantidades entregadas al firmar la orden de suscripción, además de las cantidades cobradas en concepto de administración, gestión y otros gastos, con sus intereses legales desde la fecha que se entregó el capital, o en su caso, las correspondientes liquidaciones. La actora deberá devolver las Aportaciones de Eroski, además de las cantidades cobradas en concepto de bonificaciones o beneficios desde su suscripción, también con los intereses correspondientes, el legal desde la fecha del cobro.

QUINTO.- Improcedencia de la condena pecuniaria.

El recurrente alega que no procede la condena pecuniaria de Caja Laboral puesto que nunca recibió el dinero invertido por los actores, era Eroski el emisor, o en todo caso el anónimo vendedor en el mercado secundario.

Esta cuestión ya la hemos resuelto al hablar de la legitimación, excepción alegada por la parte de la Caja, nos remitimos a lo que ya hemos dicho en los fundamentos anteriores para no ser reiterativos. Caja Laboral recibió el dinero puesto que era quien comercializó el producto, actuó en su propio nombre y derecho, y los actores no negociaron con otra persona que no fuera Caja laboral. La recurrente vendió los productos como si fueran propios, y ha gestionado y administrado los mismos durante todo este tiempo.

Como decíamos en la sentencia de 29 de enero de 2.015 : 'Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior'.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Costas.

En virtud del principio del vencimiento las costas derivadas de esta apelación se abonarán por el recurrente, confirmando lo dispuesto en la sentencia de instancia en relación a las mismas, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITOrepresentada por la procuradora Mercedes Botas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 938/15, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0135-16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.