Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 827/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 827/2015- B
Procedimiento ordinario Nº 36/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Manresa
S E N T E N C I A NÚM. 144/2017
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
D. CARLES VILA I CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 36/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2
Manresa, a instancia de Baltasar y Florencia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 19 de enero de 2015 , por el/la
Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Dña. Carmen Maya Sánchez, en nombre y representación de Doña Florencia y Don Baltasar , contra la entidad Banco Popular Español, S.A, y, en consecuencia, declaro la nulidad de: la suscripción/compra de participaciones preferentes de fechas 28/7/2006; 21/8/2006; 6/9/2006; y 7/9/2006 (por total de 27.170,65 euros); el contrato de fecha 23/10/2009 por el que los actores adquirieron 30 Bonos Subordinados, canjeables necesariamente en acciones del Banco Popular Español S.A serie I/2009, por un nominal de 30.000 euros (emisora BPE PREFERENCE INTERNATIONAL LIMITED); y el contrato de depósito y administración de valores de 14/7/2006 (doc. 5). La declaración de nulidad de los anteriores contratos conlleva la ineficacia de todos los posteriores canjes de preferentes por 270 Bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular serie I/2012 (emisora BPE PREFERENCE INTERNATIONAL LIMITED) en abril de 2012; o canje de los Bonos por acciones de Banco Popular acaecidas en octubre de 2013 y enero/febrero de 2014, con la consiguiente restitución recíproca de las cantidades económicas que, en virtud de dichos contratos, hayan recibido las partes incrementadas, previa correspondiente liquidación, con el interés legal del dinero que devengará desde la fecha del cobro.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria Florencia y Baltasar y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 19 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manrresa en juicio ordinario 36/2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Baltasar y Dª. Florencia en reclamación de que se declarara la nulidad por error del consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes y bonos subordinados que se especifican en el escrito de demanda. La resolución de primera instancia concluye que la demandada no cumplió con los deberes de información que le incumben y, por tanto, provocó error en los actores, con la consiguiente nulidad de los contratos.

Alega la apelante que era mera comercializadora de los productos financieros y que cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, además de que no hubo error del consentimiento.

La demanda solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión objeto de recurso, y en idéntico caso, la señaló que SAP, Civil sección 14 del 22 de diciembre de 2016 ROJ: SAP M 17468/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17468 : 'En el mismo sentido STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'C...' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' y STS 29 de marzo de 2016 recurso 3398/2012 'puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente', es decir, se hacía preciso haber realizado el test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan .

En todo caso, en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, tanto los ' Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones' suscritos el 3 de octubre de 2009 como los ' Bonos subordinados obligatoriamente convertibles' suscritos el 8 de mayo de 2012 son productos complejos en los términos del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada, así las órdenes de valores y resumen explicativo de condiciones de la emisión (folios 164 vuelto y ss.); de igual modo, la jurisprudencia reseñada en el anterior fundamento. Por lo tanto, aunque no hubiera habido asesoramiento, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, y con base al mismo, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.' No consta que se cumplieran esos deberes de información por cuanto de la testifical de los empleados de la demandad ni de la documentación aportada consta que se explicara ni lo que eran y en qué consistían las participaciones preferentes ni tampoco los bonos subordinados, que como señaló la STS 411/2016, de 17 de junio , dictada precisamente en relación con un recurso interpuesto por el Banco Popular contra la sentencia que anuló un contrato de suscripción de bonos subordinados por apreciar error en el consentimiento: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. '.

La supuesta información verbal de los empleados de la demandad no es suficiente a fin de cumplimentar los deberes de información, ya que como señala la STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 : 'En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia' .



TERCERO.- La inexistencia de información determina el error ya que no consta que los demandados tuvieran ningún conocimiento particular de la estructura y funcionamiento de los productos financieros que adquiría. La búsqueda de la rentabilidad más alta posible para el dinero propio no excusa a la entidad financiera de informar debidamente a sus clientes en la forma que se ha expuesto.

Comos señala la SAP, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2016 ROJ: SAP PO 1928/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:1928 : 'Bien es verdad que, como ya se anticipado y se declaró en las SSTS de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también ha señalado la jurisprudencia, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En suma, debemos concluir que el actor se vio abocado a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.'

CUARTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada el día 19 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manrresa en juicio ordinario 36/2014, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.