Sentencia CIVIL Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 220/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 144

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

JUICIO Nº 273/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 220/2015

En la Ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil diecisiete. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursosDª Florinda que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. LLOYD SILBERMANN MONTAÑEZ y defendidos por el letrado D .JUAN CARLOS VILLALBA ANAYA. Sonpartes recurridasD. Geronimo y Dª Pura , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el la Procurador D. JESUS JAVIER JURADO SIMON y defendidos por el letrado Dª TRINIDAD MOLTO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo desestimar y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª José Luque Naranjo en nombre y representación de Dª Florinda , imponiendo las costas causadas a la parte actora . '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2017 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Florinda , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia sobre la pretensión ejercitada subsidiariamente, reconocimiento del derecho de la recurrente a una tercera parte del valor de los bienes y derechos de carácter económico a nombre del fallecido. 2) Error en la valoración de la prueba e inaplicación de la doctrina que recoge la propia sentencia sobre la comunidad de bienes. 3) Falta de aplicación de la jurisprudencia que reconoce enriquecimiento sin causa, en caso de convivencia more uxorio.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Pura y Don Geronimo , al compartir los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, no incurriendo la Juzgadora de Instancia en ningún error de valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Previamente a la resolución del recurso de apelación que nos ocupa, deben traerse a colación distintos pronunciamientos jurisprudenciales sobre las llamadas uniones de hecho: La importante Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4907)(citada por el Juzgador de Instancia) estableció por primera vez los elementos de una convivencia para ser calificada como semejante a la conyugal, señala que «... La convivencia 'more uxorio', ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar...». De tal doctrina, posteriormente ratificada por otras muchas sentencias, se deduce que son presupuestos necesarios: A) Que se trate de convivencia «more uxorio», esto es, la voluntad más allá del mero sentimiento de afecto recíproco específica de establecer una relación íntima y estable de pareja, compartiendo vida y bienes, no precisando tal voluntad formalidad alguna, pero sí renovarse permanentemente para mantener en vigor la convivencia conyugal; B) Que exista una convivencia diaria, con exclusión de las temporales y ocasionales; C) Que se trate de convivencia estable, es decir, prolongada durante varios años ( en este sentido debe predicarse el acierto de algunas regulaciones autonómicas que establecen determinados plazos (véase a Aragón o Cataluña) y D) que se trate de convivencia pública y notoria. Por otro lado, como señala la STS nº 327 de 27 de mayo de 2001 , 'como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , ya esta Sala «en sentencia de 22 de julio de 1993 (RJ 1993, 6274), proclamaba que las llamadas 'uniones de hecho' o 'more uxorio' constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como 'constitucional' ( sentencias de 21 de octubre [RJ 1992, 8589 ]y 11 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9733 ]y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992 [RTC 1992 , 222] , 18 de enero [RTC 1993 , 6 ]y 8 de febrero de 1993 [RTC 1993, 47] del Tribunal Constitucional ). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.Que las uniones matrimoniales y las uniones 'more uxorio' no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 ); 2º.Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ('semejanza' según el artículo 4º del Código Civil ) entre el supuesto que ante el órgano judicial o intérprete se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o 'identidad de razón' cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho ( sentencia de 12 de diciembre de 1980 [RJ 1980, 4747])». Por supuesto añade la sentencia referida «que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza». Termina la sentencia, tras decir que «sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la 'ratio' normativa a la convivencia 'more uxorio'», haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial. Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código Civil , y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1438 del Código Civil , que respecto al régimen de separación de bienes, (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que «el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará». Empero, más allá de la simple «analogía legis» y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica «analogía iuris», la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1272), colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita, en este sentido, que se trata de una situación, «de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1-1 del Código Civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo. En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia «more uxorio»; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales ( artículo 10, principio de dignidad de la persona , artículo 14, principio de igualdad , artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código Civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre (RCL 1994, 3272 y RCL 1995, 1141), de Arrendamientos Urbanos (cuyo artículo 16-1-b, entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente), de las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado. Tal principio general, teniendo en cuenta las razones coincidentes que se aceptan en los preceptos ya señalados, se manifiesta, en cuanto al caso que se examina, en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el Juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada'. Por último, que para resolver los conflictos que puedan derivarse de una convivencia extramatrimonial, tendrán que aplicarse las normas jurídicas generales que disciplinen esa concreta controversia, debiendo acudirse a los actos entre los convivientes, que patenticen su voluntad de constituir un condominio o una sociedad particular o universal, y, estos pactos expresos, o la «facta concluentia» -aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común-, debe inequívocamente evidenciar que fue su voluntad la de hacer común todos o alguno de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 diciembre 1994, número 1181/1994 , 20 octubre 1994, número 948/1994 ; 11 octubre 1994, número 894/1994 ; 27 mayo 1994, número 536/1994 , 22 julio 1993, número 764/1993 , 18 febrero 1993, número 116/1993 ). Y la sentencia nº 8/2001 de 22 enero con en la sentencia de esa Sala de 21 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 8589) , citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que «esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial ('more uxorio'), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquiera otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por pacto expreso o por sus 'facta concludentia' (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho»; doctrina que reitera la sentencia de 27 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3382) según la cual «del hecho de que exista una convivencia 'more uxorio' no se puede deducir sin más aquella voluntad; si alguna deducción lógica cabe hacer es la de que cada uno conserva su total independencia frente al otro; que no quieren contraer obligaciones recíprocas personales y patrimoniales que nacen del matrimonio. Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del art. 1255 del Código Civil ; o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo carácter patenticen que quieran constituir una sociedad o una comunidad de bienes»... y que 'es cierto que la fuerza probatoria que el art. 1218 del Código Civil atribuye a los documentos públicos se extiende, exclusivamente, al hecho que motiva su otorgamiento, en el caso de la referida escritura pública de compraventa y a su fecha, así como al hecho de que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones ante el Notario, pero no se refiere a la verdad intrínseca de esas declaraciones que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario, si bien, en tanto no sean desvirtuadas esas declaraciones a través de pruebas documentales o de otra clase, las mismas surten plenos efectos y afectan, incluso, a los terceros... y que esta Sala no puede aceptar esa conclusión acerca de la titularidad de los fondos aportados a la cuenta bancaria en que, en vida del señor Amador ., se cargaron las letras libradas y aceptadas para pago del precio de venta aplazado, conclusión que supone una inversión de la carga de la prueba. Como resulta indiscutido, la cuenta bancaria en la que se cargaron las repetidas letras estaba abierta, exclusivamente, a nombre de don Amador . por lo que cualquiera que sea el contrato subyacente (depósito de dinero, préstamo, apertura de crédito, descuento de letras, etc.) que determinó la aportación de fondos a la cuenta, su titularidad corresponde a la persona a cuyo nombre ha sido aperturada la cuenta, por lo que, tratándose de una cuenta unipersonal, quien afirme que tales fondos le pertenecen en todo o en parte ha de aportar la prueba suficiente de que tal cuenta se ha nutrido con fondos de su propiedad'.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora de Instancia, valorando la prueba practicada en la instancia, concluye que no ha quedado acreditada una voluntad inequívoca de las partes de constituir una comunidad de bienes. Conclusión idéntica a la que llega esta Sala, tras la valoración de la prueba practicada, dado que la testifical sólo apoya la relación de hecho, no la existencia de una voluntad de comunidad en los bienes, como lo demuestra la continuidad como privativa de la vivienda sita en la CALLE000 a nombre del padre de los demandados, Don Julio , vehículo y motocicleta, así como de las cuentas y fondos que consta en la escritura de aceptación adjudicación de herencia de éstos y de los que se interesa su derecho a la mitad indivisa, sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que desvirtúe que su titularidad corresponde a la persona a cuyo nombre ha sido aperturada la cuenta, fondo o depósito, que fácilmente podría tener dos titulares. Como tampoco cantidad alguna realmente invertida por la demandante en la adquisición de la vivienda, con argumentos no acreditados, como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia en base a una venta 'bajo cuerda' anterior. Y esta conclusiones en nada quedan empecidas por el hecho de la convivencia se iniciara en un año anterior al señalado por la Juzgadora de Instancia que lo hace coincidente con el dato objeto de su empadronamiento en la vivienda, ni por la adquisición de artículos en centros comerciales para la vivienda ( que no se reivindican), que también pueden acreditar una economía separada, o por la suscripción de seguros de la vivienda, ni el hecho de que figure como tomadora de un seguro para lo que no hace falta ser el titular del bien. Es más, ni siquiera se impugna el pronunciamiento que fundamenta también la desestimación de la pretensión, en base a la autenticidad de carta manuscrita en la que el padre de los demandados niega expresamente esta voluntad de constituir un régimen de comunidad de bienes. Tampoco es legataria de bien alguno y no se hace reserva alguna por el testador respecto de sus bienes al nombrar herederos universales a sus dos hijos, hoy demandados.

TERCERO.-En segundo lugar, se alega que la sentencia recurrida no ha entrado a conocer sobre la pretensión ejercitada subsidiariamente, reconocimiento del derecho de la recurrente a una tercera parte del valor de los bienes y derechos de carácter económico a nombre del fallecido, llevándose a cabo la liquidación de dicho tercio mediante adjudicación de la vivienda sita en la CALLE000 , compensando a los demandados si excediera de dicho valor. Y al respecto se alega que la sentencia no se pronuncia sobre esta petición, incongruencia omisiva, más no se alega infracción de norma alguna, lo que conllevaría, sin necesidad de mayor argumentación su desestimación. Y es que en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). La parte apelante tenía remedio procesal consistente en haber interesado la subsanación y complemento de la sentencia ( artículo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que llevaría sin más a la desestimación de recurso que nos ocupa. Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre). Y desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Dada la naturaleza de recurso ordinario que nos ocupa, la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, y en este orden de cosas ningún pronunciamiento se recoge en la sentencia recurrida que pueda ser objeto de revisión por esta Sala. Aún así es claro que es incongruente partir de una equiparación en la supuesta comunidad de bienes que predica e igualdad de pagos con un pretendido enriquecimiento injusto o compensación por el cese de la relación, se alega sin justificación alguna.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florinda ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.