Sentencia CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 632/2016 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120158169234

Recurso de apelación 632/2016 -D

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 940/2015

Parte recurrente/Solicitante: Rafael

Procurador/a: Mªantonia Vila Puyol

Abogado/a: Ernest Pueyo Siso

Parte recurrida: Luis Carlos , Aureliano

Procurador/a: Silvia Berge Arroniz

Abogado/a: JOAN MARC TRAMUNS CAMPS, Aureliano

SENTENCIA Nº 144/2018

Presidente:

Albert Guilanyà i Foix

Magistrados:

Maria Carmen Bernat Alvarez

Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 27 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 940/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mªantonia Vila Puyol, en nombre y representación de Rafael contra Sentencia de fecha 07/06/2016 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Silvia Berge Arroniz, en nombre y representación de Luis Carlos y de Aureliano .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Por todo lo expuesto,

DESESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Vila en representación de Rafael y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Pueyo contra Aureliano en su propia defens ay representado por el/la procurador/a Sr/A. Berge y contra Luis Carlos representado por el/la procurador/a Sr/a. Berge y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Torrá y por ello,

ABSUELVOa Aureliano y Luis Carlos de todas las peticiones de la parte demandante.

CONDENOa la parte demandante a pagar las costas procesales causadas. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.En la demandada que ha dado lugar al presente procedimiento el Sr. Rafael ejercita acción de responsabilidad contractual y reclamación de daños y perjuicios contra los dos demandados, imputándoles una actuación contraria a la 'lex artis' en el ejercicio de su actividad profesional como letrados, por haber interpuesto una demanda ejercitando una pretensión insostenible e inviable al concurrir culpa exclusiva de la víctima, y por no haber cumplido con sus obligaciones profesionales, habiendo mantenido a su cliente absolutamente al margen del proceso, actuando sin su voluntad ni conocimiento.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, rechazando la pretendida falta de información, por falta de prueba, y descartando que estemos ante un supuesto de pretensión insostenible, considerando en cambio que debe analizarse el suceso 'ex ante', y que al interponer la demanda sí se tomó en consideración la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, planteando por ello una petición alternativa de compensación o concurrencia de culpas, por lo que el ejercicio de la acción no fue descabellado y entra dentro de lo razonable en términos de diligencia profesional.

El demandante interpone recurso alegando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, tanto en lo que se refiere a la falta de información como a la insostenibilidad de la pretensión. En cuanto a la primera, porque las pruebas practicadas y, en concreto, las declaraciones de ambos demandados, acreditan de forma plena y directa que el Sr. Rafael no fue informado de las sentencias de primera y segunda instancia, no habiendo acreditado los demandados que la información la prestara la Sra. Clara que, en cualquier caso, no estaría cualificada para hacerlo, siendo los demandados quienes debían asesorarle e informarle del resultado de las actuaciones procesales.

SEGUNDO.El análisis de este motivo de recurso pasa por recordar el reiterado criterio jurisprudencial según el cual la responsabilidad civil profesional del abogado exige acreditar, en primer lugar, el incumplimiento de los deberes profesionales, que en caso de actuación judicial se ciñen al respeto de las reglas del oficio ('lex artis'), es decir, las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas, adaptadas a las particularidades del caso, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, de forma que la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 , 12 de febrero de 2008 , 28 de junio de 2012 . Y a ello se añade que la existencia del nexo de causalidad debe ser valorado con arreglo a criterios jurídicos de imputación objetiva, lo que significa que primero hay que establecer la causalidad física entre la acción y el resultado producido (lo que constituye una cuestión fáctica) y, además, se exige que junto a esa causalidad física concurra una relación de causalidad jurídica -la llamada imputación objetiva-, que es la valoración jurídica para determinar si, acreditada la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función.

En el presente caso el resultado dañoso cuya indemnización se interesa se corresponde con el perjuicio patrimonial sufrido por la condena en costas de primera y segunda instancia al haber sido desestimada la demanda y el recurso de apelación, más los intereses y costas que se devenguen en el procedimiento de ejecución de título judicial.

Partiendo de los anteriores criterios argumenta la sentencia de instancia que no se ha acreditado la falta de información que se imputa a los demandados, careciendo del debido soporte probatorio las afirmaciones del actor sobre la actuación sin su conocimiento ni consentimiento. Esta conclusión probatoria es la que intenta rebatir el apelante acudiendo a las declaraciones de los demandados al entender que uno y otro han admitido que no informaron al Sr. Clara , el letrado Sr. Aureliano afirmando incluso que nunca tuvo contacto con él más allá de la felicitación recibida tras la celebración de acto de juicio en primera instancia, y el letrado Sr. Luis Carlos indicando que sólo le atendió una vez, que el contacto era la Sra. Remedios -amiga íntima del Sr. Rafael desde hacía años y con quien tenía total confianza-, y que a través de ella tuvo también conocimiento de que la sentencia había sido desestimada con costas, de donde concluye el recurrente que lo que ha quedado acreditado, por reconocimiento propio, es que ni uno ni otro informaron nunca de nada al Sr. Rafael .

Estas alegaciones se centran, en especial en cuanto al Sr. Luis Carlos , en sus alegaciones en el escrito de fecha 25-4-2013, con ocasión del expediente informativo seguido ante el Colegio de Abogados de Lleida (expediente NUM000 ), pero no puede obviarse que no son éstas sus únicas alegaciones y, además, en ese mismo escrito viene a rechazar la falta de información, indicando que el Sr. Rafael quería plantear reclamación judicial, que la sentencia fue desestimada con costas y que el actor tuvo conocimiento de ello, siempre informado ' a més a més' por la Sra. Clara (en realidad, pese a la confusión en algunos escritos, se trata de la Sra. Remedios , viuda del Sr. Clara ), al igual que de la sentencia desestimatoria del recurso de apelación, con costas, añadiendo en el mismo escrito que desde el primer momento fue consciente y conocedor del riesgo de perder el proceso, señalando que existía también una importante motivación personal al estar el actor muy unido a su hijo, con el que convivía en la localidad dels Alamús, población de la que es también la Sra. Remedios .

TERCERO.Pues bien, en la demanda se afirma que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación fueron dadas a conocer al Sr. Rafael , añadiendo que éste sólo tuvo conocimiento de la celebración del juicio, al que acudió con el letrado Sr. Luis Carlos , sin que a partir de aquel momento tuviera conocimiento de lo realmente ocurrido, siendo con ocasión del procedimiento de ejecución de títulos judiciales ( tasación de costas de primera y segunda instancia) cuando tuvo conocimiento del devenir del procedimiento.

Con arreglo al relato ofrecido por el demandante tanto en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento como en el resto de documentos obrantes en autos (entre ellos la denuncia ante el Colegio de Abogados, y la declaración prestada ante el juzgado lo contencioso-administrativo) no puede mantenerse la falta de conocimiento y consentimiento del demandante en lo que se refiere a la interposición de la demanda. Con independencia del número de ocasiones en que se hubieran reunido el Sr. Luis Carlos y el Sr. Rafael (en su declaración durante la tramitación del recurso contencioso- administrativo el letrado manifestó que se entrevistó una vez antes de presentar la demanda, pero que después le vio en muchas ocasiones en la gestoría, porque acudía regularmente y hablaba con la Sra. Remedios , bien por la declaración de renta, o por otras cuestiones), lo que resulta incuestionable es que la demanda se presentó por encargo del cliente desde el momento que en la demanda rectora del presente procedimiento se admite que asintió en dejar en manos del letrado la reclamación por causa del mortal accidente (y en el mismo sentido alegó en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo que se formalizó el encargo) reconociendo también el Sr. Rafael que asistió personalmente al acto de juicio y que, habiendo intervenido en éste el letrado Sr. Aureliano , a la finalización del acto le felicitó por su intervención, no pudiendo por tanto mantener ahora que el procedimiento se entabló sin su conocimiento ni consentimiento, ni sin información, y tampoco se ha acreditado en modo alguno que no tuviera intención de formular reclamación judicial y que fuera inducido o convencido por el Sr. Luis Carlos , por la Sra. Remedios o por ambos, debiendo entender, a falta de cumplida prueba en contrario, de la que no se dispone, que el encargó profesional se concertó concurriendo todos los requisitos para la validez del contrato y, entre ellos, el libre consentimiento del cliente ( arts. 1.254 , 1261 y 1265 y siguientes CC ) no habiéndose practicado ninguna prueba que permita entender cosa distinta.

Lo anterior es igualmente predicable de la alegada falta de conocimiento y aceptación del cliente en lo que se refiere a la interposición del recurso de apelación, y su resultado, debiendo destacar que el Sr. Luis Carlos tanto en aquél escrito de 25-4-2013 como en la contestación a la demanda y en prueba de interrogatorio vino a reiterar que el actor estuvo informado de los riesgos del proceso y que el recurso se presentó siguiendo sus instrucciones, rechazando tajantemente haberle inducido para iniciar el juicio ni para interponer el recurso, afirmando, por el contrario, que el cliente mostró su determinación de seguir hasta el final y de interponer el recurso, y que su intención era clara, conociendo los consecuencias que podían derivarse.

A lo anterior hay que añadir que en lo que se refiere a la información que tuvo el actor a lo largo de todo el procedimiento no puede pasarse por alto la intervención de la Sra. Remedios , propietaria de la gestoría Clara (en la que trabajaba el Sr. Luis Carlos ) y persona de confianza desde hacía años del Sr. Rafael por ser ambos del mismo pueblo, como así admite éste en sus diversos escritos, de los que se desprende su aquiescencia a esa intermediación, siendo el propio actor el que se así lo admite desde el momento en que afirma, en su queja ante al Colegio y en su declaración en el procedimiento contencioso administrativo, que contactó con el Sr. Luis Carlos a través de ella y que durante la tramitación del proceso él le llamaba por teléfono, incurriendo no obstante en contradicción, pues por un lado sostiene que en ningún momento se le informó de cómo estaba la situación procesal de la demanda, pero a renglón seguido dice que fue en diversas ocasiones a hablar con los abogados y al cabo de unos meses le informaron de que había ganado la demanda pero la otra parte había recurrido y tenían que contestar al recurso, señalando también que llamó a la gestoría en diferentes ocasiones y que la información se la daba el hijo de la Sra. Remedios , en el sentido de que aún no había respuesta y que ya le avisarían, no pudiendo hablar con la señora ni con los abogados, sosteniendo en su declaración en el recurso contencioso administrativo que llamaba a la Sra. Remedios y que ella le tranquilizaba diciendo que ya le avisaría.

No se trataría, por tanto, de falta de información, sino de información incorrecta o, más bien, falsa, según se alega expresamente en la demanda ('afirma que fue informado falsamente por trabajadores del despacho'), lo que significa que ya no nos movemos en el ámbito de la siempre difícil demostración de los hechos negativos (falta de información) pues lo que se está diciendo es que sí hubo información, pero falsa o incorrecta, lo cual nos sitúa en un hecho positivo, de más fácil demostración, por lo que con mayor razón será el actor quien habrá de sufrir las consecuencias negativas de la falta de prueba ( art. 217-2 , 3 y 7 de la LEC ), no habiendo propuesto ninguna para corroborar sus afirmaciones, no pudiendo ampararse en la declaración de los demandados que, como ya se ha dicho, no puede limitarse al escrito de alegaciones que se menciona en el recurso, por las razones ya dichas, debiendo valorarse en su conjunto toda la prueba de que se dispone.

Tampoco puede considerarse determinante a los efectos que nos ocupan el hecho de que la Sra. Remedios no tenga la condición de letrado, porque lo relevante que la negligencia que se imputa a los demandados se centra en la falta de información, que a la postre se traduciría en información falsa, lo que no ha sido acreditado, y ya se ha expuesto reiteradamente que la prueba incumbe a quien demanda, no pudiendo reprochar a la contraparte que la Sra. Remedios -propuesta como testigo por los demandados- no compareciera para prestar declaración, cuando resulta que previamente había sido tachada por el demandante, quien a su vez la propuso como testigo con ocasión del recurso contencioso-administrativo, al que tampoco compareció.

Finalmente, volviendo de nuevo a la insuficiencia probatoria sobre la falta de información, en la demanda presentada ante el Juzgado de lo contencioso administrativo se decía también que de la ausencia de información sobre lo ocurrido en el curso del proceso y la inquietud al respecto del Sr. Rafael eran conocedores su anterior empleador y un vecino, con quienes mantuvo en su momento numerosas conversaciones. Ninguno de ellos ha sido llamado al proceso, por lo que no disponemos de su declaración, situándonos en definitiva en la misma conclusión obtenida por el juzgador de instancia sobre la falta de pruebas que avalen la tesis del demandante, siendo por lo demás conocido que la relación contractual entre cliente y abogado se enmarca en el grupo de contratos en los que las relaciones tienen muy especialmente en cuenta el principio 'intuitu personae', por el carácter personalísimo del vínculo negocial que se establece entre el cliente y el abogado, basándose en la confianza, que a su vez comporta la falta de constancia escrita sobre el modo en que se desarrolla la relación contractual. Por ello, no es de extrañar que el juzgador de instancia se refiera no sólo a la falta de prueba que avale lo manifestado por el demandante sino también a la forma en que habitualmente se desenvuelve la relación y al devenir normal y ordinario de los acontecimientos, a menos que las pruebas revelen lo contrario, no habiendo tampoco en este caso ningún elemento indiciario que permita considerar que el profesional omitió información a su cliente sobre el curso de las distintas fases del procedimiento.

En consecuencia, la valoración de las pruebas efectuada en la resolución recurrida se ajusta a las reglas de la lógica, sin que quepa apreciar el error en que se sustenta este primer motivo de recurso.

CUARTO.En el segundo motivo de recurso reitera el recurrente las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la insostenibilidad e inviabilidad de la pretensión, argumentando que -en contra de lo que dice la sentencia de instancia- esta parte no ha perdido la perspectiva 'ex ante', antes al contrario puesto que la responsabilidad que atribuye a los demandados no se ha fundado en ningún elemento posterior a la interposición de la demanda, y tampoco ha dicho que en la demanda no se tuvo en cuenta la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sino que la tesis de esta parte ha sido que no se atribuyeron a dicho hecho las consecuencias jurídicas procedentes conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, porque según la STS de 27-1-2005 , una vez acreditada la grave culpa atribuible a la víctima del accidente (en este caso, del hijo del demandante, fallecido en el accidente) ya no podía alegarse ningún tipo de responsabilidad de la empresa demandada, porque ésta era responsabilidad objetiva o por riesgo, y la misma jurisprudencia descarta su existencia, no siendo por ello jurídicamente admisible la invocación de la concurrencia de culpas ni la alegación de ningún tipo de compensación, siendo exigible a los letrados demandados el conocimiento de la doctrina jurisprudencial, en lugar de interponer una demanda con una fundamentación jurídica contraria a la jurisprudencia existente sobre la materia puesto que el elevado grado de alcohol en sangre del conductor de la motocicleta excluía de forma absoluta la responsabilidad de los demandados, no pudiendo por ello alegar ningún tipo de compensación.

Añade el recurrente que el hecho de que en la contestación a la demanda la parte adversa también contemplara la concurrencia de culpas no exime la responsabilidad de los aquí demandados sino que únicamente evidencia el mismo desconocimiento de la doctrina jurisprudencial por el otro litigante, e incluso la sentencia ahora recurrida incurre en el mismo error al considerar que concurrían dos culpas (la del conductor y la infracción de normas administrativas por parte del responsable de la colocación del contenedor) cuando en realidad -dice el apelante- el criterio que había fijado el juzgado de instrucción en el auto que puso fin al proceso penal era que, de existir alguna responsabilidad civil, era de carácter objetivo, y no por culpa. Y como este criterio del juzgado de instrucción había sido aceptado por los letrados, que no lo recurrieron, no se podía alegar compensación de culpas, porque no había dos responsabilidades que poder compensar sino únicamente responsabilidad del accidentado, y la responsabilidad de la empresa, de existir, seria atribuida objetivamente, pero no por culpa.

Las alegaciones del apelante incurren en cierta confusión al referirse a los distintos requisitos necesarios para poder apreciar la responsabilidad extracontractual y, además, se introduce en la argumentación, atribuyéndole importancia decisiva, un factor que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan, incidiendo especialmente en la fundamentación del auto de sobreseimiento y archivo dictado en el procedimiento penal, como si esa resolución tuviera plenos y definitivos efectos vinculantes en el procedimiento civil, olvidando con este planteamiento los diferentes parámetros y criterios que informan la responsabilidad penal y la civil. Aunque el análisis de los hechos puesto de manifiesto en el Juicio de Faltas puede tener efectos reflejos en la sentencia civil, ello no implica que haya de ser tenido en cuenta de manera inexcusable puesto que el tribunal del orden civil no está vinculado por la calificación que deba darse a estos hechos, y ello sin perjuicio de que a partir de los elementos probatorios de que se disponga y de la aplicación al caso de las normas sustantivas procedentes pueda llegar a obtenerse en vía civil idéntica conclusión a la mantenida en la sentencia penal, siendo criterio jurisprudencial reiterado el que señala que sólo produce efectos de cosa juzgada la declaración de no haber existido el hecho de que la acción civil hubiera podido nacer ( art. 116 LECrim .) de forma que la resolución penal sentencia no prejuzga la valoración de los hechos que pueda hacerse en vía civil, pudiendo los Tribunales de este orden apreciar y calificar los efectos que de los mismos se deriven de manera plena y autónoma porque, fuera del supuesto de declaración de que el hecho no existió, los Tribunales de lo civil tienen facultades para encuadrar y valorar el hecho específico, apreciar las pruebas obrantes en el juicio y sentar sus propias deducciones..

En este sentido la STS de 31 de mayo de 2011 (nº374/2011 ) recuerda que'....sobre la vinculación de los órganos jurisdiccionales civiles a las sentencias recaídas en un proceso penal previo, existe consolidada jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en las SSTS de 16 de octubre de 2000 , 27 de mayo 2003 , 17 de mayo de 2004 , 11 de septiembre de 2007 (RC núm. 3409/2000 ) y 13 de septiembre de 2007 (RC núm. 3814/2000 ), conforme a la cual, tratándose de sentencias penales absolutorias , no existe otra vinculación para el juez civil que la declaración de no haber existido el hecho de que la acción civil hubiera podido nacer, y fuera de este supuesto cabe plantear la demanda, cuya respuesta judicial mediante sentencia, debe fijar los hechos en relación al material probatorio obrante en el pleito. La inexistencia de conducta punible no excluye necesariamente la realidad de un ilícito civil, siempre que resulte demostrado, pues el artículo 116 LECrim se limita a establecer que si la sentencia penal resulta absolutoria por declarar que el hecho que fue objeto del enjuiciamiento criminal no existió, esta declaración, una vez que adquiere firmeza, vincula a los Tribunales civiles'.

El auto que acordó el archivo de las diligencias penales consideró que los hechos denunciados no eran constitutivos de infracción penal, argumentando que para que exista ésta es preciso el resultado -en este caso el fallecimiento- y también una acción dolosa o imprudente, considerando que no concurre en el caso una conducta imputable por título de dolo o de culpa, añadiendo el mismo auto -en cuanto a la posibilidad de que pudiera existir responsabilidad de la empresa propietaria del contenedor de obra o de la que se servía de ella- que 'en el ámbito civil puede existir una responsabilidad de las mismas por el fatal desenlace ocasionado por negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas. Sin embargo, esta responsabilidad civil, tiene carácter objetivo, mientras que la responsabilidad en el ámbito penal es evidentemente subjetiva,...', concluyendo que los hechos denunciados no revisten los caracteres de delito y procede acordar el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que los hechos pudieran ser constitutivos de un ilícito civil.

El razonamiento seguido en el auto penal no tiene otra finalidad que analizar si concurren o no los presupuestos necesarios para poder apreciar la existencia de imprudencia constitutiva de infracción penal. Descartada ésta, la infracción civil, de existir, deberá examinarse por los tribunales del orden civil y con arreglo a las normas civiles, sin estar vinculados por las apreciaciones que sobre esta materia pudiera haber efectuado el juzgado de instrucción, por lo que no es preciso partir (como pretende el recurrente) de aquella consideración sobre la responsabilidad civil de la empresa, de carácter objetivo porque así lo había entendido el auto dictado por el Juzgado de instrucción, debiendo circunscribirse el razonamiento seguido en aquella resolución de archivo al concreto ámbito -penal- en el que se dictó, a los efectos de descartar la imprudencia punible, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que se encarga de establecer la diferenciación entre la imprudencia o negligencia constitutiva de infracción penal de la constitutiva de infracción civil, existiendo innumerables autos y sentencias que decretan el archivo o bien que absuelven al denunciado por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, al tiempo que dejan la puerta abierta para que el interesado pueda plantear su reclamación por la vía jurisdiccional civil, dado el carácter residual y mucho más amplio de la culpa civil, como pone de relieve la redacción del art. 1.902 CC y la doctrina que lo interpreta y desarrolla.

Por lo demás, el hecho de que no se interpusiera recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento y archivo en vía penal no significa, sin más, que los demandados aceptaran aquél criterio incorporándolo a su planteamiento jurídico sobre la cuestión, pues una cosa es que se aquietaran frente a dicha decisión que ponía fin a la vía penal y otra bien distinta que asumieran aquélla valoración como parte integrante o elemento esencial de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada. En la demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº1616/2009 nada se dijo al respecto, indicando únicamente que a raíz del accidente mortal que dio lugar al atestado policial se siguieron Diligencias Previas, y que se acordó el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de que pudieran ser constitutivos de un ilícito civil. No se reproduce el contenido del auto de archivo ni se alude a la responsabilidad objetiva que allí se menciona, indicando a continuación las circunstancias y mecánica del accidente (el choque del ciclomotor contra el contenedor situado incorrectamente en el lugar de las obras) y recogiendo las demás consideraciones del atestado policial sobre las causas directas y las causas indirectas del accidente, y sobre la causa principal, alegando seguidamente que, aunque el atestado señala claramente la causa principal, no pueden obviarse las conclusiones del informe del Instituto Nacional de Toxicología en relación con la víctima, informe del que resulta que en la muestra de sangre analizada se detecta la presencia de alcohol etílico en concentración de 1,19 g/l, considerando por ello en la demanda que se trata de un supuesto de concurrencia de culpas, y que procede aplicar en su reclamación una reducción del 30%.

Por tanto, no cabe atribuir a aquella apreciación a que alude el auto de archivo la relevancia que pretende el recurrente, y menos teniendo en cuenta que la objetivación de la responsabilidad tampoco reviste caracteres absolutos, porque el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 CC , a no ser que se trate de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS de 11 de diciembre 2009 y las que en ella se cita, de 16 de febrero y 4 de marzo de 2009 ), y así lo sostiene también, entre otras muchas, la STS de 27-1-2005 en que funda su tesis el recurrente, argumentando dicha sentencia que '...Es cierto que la doctrina más actual de esta Sala de Casación Civil ha suavizado la rigidez subjetivista del artículo 1902 para llegar a soluciones cuasi-objetivas, sobre todo en supuestos de riesgo acreditado, sin que la evolución de objetivización de la responsabilidad extracontractual haya llegado a presentar caracteres absolutos para la exclusión por completo y sin más del básico principio de responsabilidad por culpa que establece el Código Civil y tratándose de accidentes de circulación no se puede tampoco prescindir del factor culpabilístico aunque fuese mínimo ( Sentencia de 14-11-1994 y 22-1-1995 ), por lo que es precisa que concurra voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor del daño, lo que impide caer en una automática responsabilidad porel mero resultado ( Sentencias de 8-11-1990 . 31-12-1996 y 17-10-2001 ).

En similar sentido, analizando si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo, la STS de 18-3-2016 dice: '1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña.Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico»...'..

En cualquier caso, aunque se acogiera aquella apreciación tampoco podría entenderse que la aplicación de la doctrina desarrollada en torno a la responsabilidad objetiva o por riesgo excluye 'per se' la posibilidad de apreciar la culpa concurrente de la víctima, con los efectos que procedan en función de su intensidad, porque es en el ámbito del nexo o relación de causalidad donde habrá de desplegar sus verdaderos efectos.

Cuando se concluye que la culpa de la víctima o perjudicado es de tal entidad y/o gravedad como para poder calificarla de culpa exclusiva no se está analizando la conducta de la víctima en abstracto, sino por su incidencia causal en la producción del resultado dañoso, de modo que lo que se está apreciando es una circunstancia que interfiere de tal forma en la cadena causal que provoca la ruptura del nexo entre el resultado dañoso y la acción u omisión negligente en que pudiera haber incurrido la otra parte, quedando excluida la responsabilidad de ésta, lo que puede suceder tanto bajo los clásicos criterios de responsabilidad subjetiva como en los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo.

Por el contrario, cuando no reviste tal entidad o gravedad, la consecuencia de esa doble aportación causal al resultado dañoso se traduce, al existir concurrencia de conductas culposas, en una reducción de las consecuencias pecuniarias derivadas del evento dañoso.

QUINTO.De acuerdo con lo anterior no puede compartirse el alegato del recurrente cuando aduce que al existir culpa exclusiva de la víctima ya no podía siquiera plantearse la existencia de dos culpas concurrentes, susceptibles de compensarse una con otra.

En esto estriba el principal reproche que se hace a la actuación profesional de los demandados, radicando la mala praxis -según se afirma en la demanda y se reitera en el recurso-, en que la existencia de culpa de la víctima, de tipo subjetivo, descartaba la posibilidad de aplicación de la teoría del riesgo (de tipo objetivo), no pudiendo pretender ningún tipo de compensación entre ellas, afirmando también, en la misma línea, que el planteamiento erróneo de aquella demanda estriba en pretender compensar 'la culpa de la víctima, con una culpa de carácter objetivo de la demandada (que se fundamenta en la teoría del riesgo) lo que es contrario a lo que tenía declarado el Tribunal Supremo...', según la STS de 27 de enero de 2005 , citada en la sentencia de primera instancia dictada en el juicio ordinario nº1616/2009.

Se está partiendo de una premisa equivocada. En primer lugar porque pueden coexistir una y otra conducta, y en segundo lugar porque la calificación de 'culpa exclusiva' no responde en este caso a un juicio 'ex ante' sino 'ex post', una vez conocida la valoración jurídica efectuada por el Tribunal en el seno del juicio ordinario nº1616/2009, valoración que determinó la desestimación de la demanda.

La concurrencia de culpa del perjudicado puede apreciarse en los clásicos supuestos de responsabilidad subjetiva o por culpa y en aquellos otros de responsabilidad objetiva o por riesgo, siendo prueba de ello la regulación de la responsabilidad por daños personales derivados de la circulación de vehículos a motor, que conforme al art. 1-1 del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , es de carácter objetivo - la imputación de responsabilidad se funda en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción- contemplando expresamente el mismo precepto que el conductor del vehículo sólo quedará exonerado de esta responsabilidad cuando pruebe que los daños fueron debidosúnicamentea la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, añadiendo en su apartado tercero que 'si concurriera la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes'.

Esta coexistencia puede producirse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual derivada de la circulación y también cuando se trata de un siniestro de otras características, pudiendo apreciar en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como la que aquí nos ocupa, ex art. 1.902 CC , la concurrencia de dos conductas culposas, del agente y del perjudicado. Por otro lado, incluso cuando se pretende aplicar la teoría del riesgo como sustentadora de una responsabilidad civil extracontractual -que significa que, con base en esa teoría, se dice que quien se beneficie de una concreta actividad creadora de peligro tiene que soportar los efectos negativos de la misma -, también es preciso acreditar, en todo caso, y por parte del demandante, la necesaria existencia del nexo causal y, como ya hemos dicho, es en relación con este requisito de la relación de causalidad en el que encuentra su verdadero encaje e incidencia la culpa de la víctima, porque cuando se interfiere en el elemento causal, provocando o coadyuvando con su conducta al resultado dañoso, quedará el causante del riesgo exento de responsabilidad, siendo preciso para ello que se trate de un supuesto de culpa exclusiva porque, en otro caso, se procederá a la moderación de la responsabilidad

En este sentido, sobre la concurrencia de culpas y el alcance de la moderación de la indemnización por negligencia del perjudicado en los hechos derivados de la circulación, la STS de 11 de noviembre de 2010 recoge el criterio de la STS 25 de marzo de 2010 según la cual'... la existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según el artículo 1.2 LRCSVM. Esta limitación se justifica en que, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación (artículo 1.1 LRCSVM), el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido ( STS 12 de diciembre de 2008 ).

De esto se sigue que la moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídico determinando su alcance (....). En suma, la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla'.

SEXTO.Lo anterior enlaza con lo que se exponía en segundo lugar, es decir, que a efectos de analizar en el presente procedimiento la sostenibilidad de la pretensión -que se dice entablada por los demandados en contra de la 'lex artis' y de la jurisprudencia-, la calificación de 'culpa exclusiva' no puede examinarse acudiendo a un juicio 'ex post', una vez conocida la valoración jurídica efectuada por el Tribunal en el seno del juicio ordinario nº1616/2009, sino que hay que analizar la situación 'ex ante', que es en la que se sitúa el letrado a la hora de cumplir con su cometido profesional .

Es evidente que cuando se interpuso la demanda la parte actora descartaba la existencia de culpa exclusiva, y precisamente por ello alegaba la concurrencia de culpas (no se alega compensación de culpas sino concurrencia) considerando que el resultado se había producido por la intervención o participación de dos conductas imprudentes - la de empresa demandada y la de la víctima- atribuyendo mayor relevancia a la primera, y por ello se reducía la indemnización en un 30%, que vendría a corresponderse con la incidencia o grado de participación de la víctima en la causación del resultado. Este planteamiento no se efectuaba de forma subsidiaria o alternativa, sino que se trataba de la pretensión principal.

La resolución que es objeto del presente recurso - al referirse al reproche de mala praxis y al analizar la razonabilidad de la pretensión planteada en la demanda que dio lugar el juicio ordinario nº 1616/2009- alude a la necesidad de efectuar una valoración 'ex ante' precisamente porque la apreciación y graduación de la culpa de la víctima (y en su caso, la calificación como culpa exclusiva) incumbe a los tribunales, que son los que fijan, en su caso, la contribución causal y el grado de participación de quienes intervienen en la producción del resultado dañoso. La doctrina jurisprudencial es clara al respecto ( STS de 26-3-2012 , 27-9-2013 y 6-11-2014 , entre otras) al afirmar que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso, a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas.

La concurrencia de culpas se produce en aquellos supuestos en que confluyen o coexisten la culpa del agente y la del perjudicado o víctima, contribuyendo ambas causalmente -en mayor o menor medida- a la producción del resultado lesivo, apreciándose culpa exclusiva de la víctima en aquellos casos en los que la de ésta (el perjudicado) es de tal magnitud que se erige por su entidad cuantitativa y cualitativa en la causa determinante del resultado dañoso, provocando la ruptura del nexo causal entre ese resultado y la imprudencia en que hubiera podido incurrir el agente, absorbiendo o eliminando la responsabilidad derivada de la imprudencia o negligencia de éste, debiendo recordar que, como dice la STS de 24 de enero de 2003 ,'...'la situación de «culpa exclusiva» se produce no solamente cuando la «culpa» de la víctima es total ( STS de 9-7-99 ) o el único fundamento del resultado ( STS de 31-1-89 ), sino también cuando dándose una circunstancia concurrente existe una gran desproporción o la actuación de la víctima es de tal gravedad que anula o absorbe aquélla ( sentencias de 7-1-92 , « a contrario sensu»; de 3-4-98 i de 5-7-00 )'.

Ahora bien, la apreciación de la culpa exclusiva de la víctima exige una valoración jurídica, en función de los elementos fácticos concurrentes, y es en este punto en el que falla el planteamiento del recurrente puesto que es a los tribunales a quienes en definitiva incumbe realizar esa valoración, determinando, en su caso, la participación de cada uno de los intervinientes. Así se hizo en la sentencia de 30-11-2010 que desestimó la demanda, y en la de apelación que vino a confirmarla, concluyendo que la conducta gravemente negligente de la víctima era tal que se erigía en causa directa, eficiente y decisiva del accidente, de tal entidad que absorbía o neutralizaba por completo la escasa contribución causal que pudiera atribuirse a la conducta omisiva de la demandada. Y todo ello, según consta en la sentencia de primera instancia y en la de apelación, no sólo por la incidencia que habría tenido la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino también por las demás circunstancias relevantes desde la perspectiva del nexo causal, que se pusieron de manifiesto en las referidas resoluciones.

Se trataba, por tanto, de una cuestión jurídica, debatible e interpretable, porque no es lo mismo una conducta negligente que influye en la causación del accidente (como se afirmaba en la demanda) que una actuación con culpa exclusiva de la víctima, absoluta y excluyente,, y es por ello por lo que la sentencia ahora recurrida concluye que el ejercicio de la acción no era descabellado y entraba dentro de lo razonable en términos de diligencia profesional exigible puesto que la demanda se fundó en la concurrencia de dos conductas culposas, cuya entidad habría de determinarse, incumbiendo al juzgador valorar la incidencia causal que tuvo la conducta de la víctima en el resultado dañoso producido..

La STS de 27 de enero de 2005 señala que'...La jurisprudencia reiterada declara que en los supuestos como el que nos ocupa, en que consta debidamente acreditada la culpa de la víctima, no es aplicable la doctrina de la inversión de la carga de la prueba ni la de presunción de culpabilidad, como tampoco la teoría del riesgo'.Ahora bien, dicha afirmación no puede desligarse de las que se contiene los párrafos anteriores y del contexto en que efectúan, tratándose entonces del atropello de un peatón por parte de un vehículo-taxi, en el que las sentencias de primera instancia y apelación habían apreciado culpa exclusiva de la víctima, lo que se confirma en casación al haber quedado acreditado que el daño no surgió de actuación culposa alguna por parte del conductor del automóvil, sino que tuvo su causa originaria, eficiente y exclusiva en la conducta del peatón, que provocó el accidente por su irreflexivo comportamiento, descartando por ello las alegaciones del recurrente sobre infracción de los arts. 1902 y 1903 CC y de la jurisprudencia en base a la que sostenía el recurrente que no procedía apreciar culpa exclusiva de la víctima, invocando la doctrina de la responsabilidad cuasi-objetiva, siendo en este contexto en el que el TS afirma que el daño no surgió de una actuación culposa del conductor del automóvil (falta el requisito del nexo causal, en su vertiente de causalidad jurídica) sino que tuvo su causa originaria, eficiente y exclusiva, en la conducta del peatón, excluyéndose por completo la concurrencia de toda culpa ajena.

No bastará, por tanto, con cualquier culpa o negligencia de la víctima sino que habrá de calificarse como exclusiva y excluyente, y será en tal caso cuando ya no sirve acudir a la doctrina de la inversión de la carga de la prueba ni la de presunción de culpabilidad, y tampoco a la teoría del riesgo, porque lo que falla es el nexo causal, elemento imprescindible para poder apreciar responsabilidad extracontractual.

SEPTIMO.La sentencia de primera instancia efectúa un adecuado análisis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad profesional de los abogados y los requisitos para su apreciación ( SSTS 27-5-2010 , 20-5-2014 , y las que en ellas se citan), a los que ya nos hemos referido anteriormente. La exposición es exhaustiva y correcta, por lo que a ella nos remitimos, dándola por reproducida, indicando únicamente que esos mismos criterios han sido aplicados por esta Sala en numerosas resoluciones, en especial -por lo que ahora interesa al hilo de las alegaciones del recurrente sobre la mala praxis, por insostenibilidad de la pretensión- al referirnos al nexo de causalidad que debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, de modo que, de apreciar negligencia, el nexo causal sólo de dará si ese resultado dañosos es imputable objetivamente.

Así lo hemos dicho, entre otras, en las sentencias de 7-6-2012 (nº 237/2012 ) y 22-3-2013 (nº118/2013 ), siguiendo los criterios de la STS de 28-6-12 cuando apunta que: 'El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias (...).

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso...

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC núm. 715/2000 , entre otras)'....

En estas mismas sentencias recogíamos el criterio sentado en la STS de 30-3-2006 según la cual '...en la formulación de este juicio de imputabilidad del daño la jurisprudencia ordena tener en cuenta, con el fin de precisar el carácter cierto y efectivo de la disminución de oportunidades padecida por el cliente como consecuencia de la negligencia de su abogado , que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada en los supuestos de omisión de la presentación de escritos de los plazos señalados o de omisión de trámites exigidos por la Ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o, cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios, la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante.La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse dicha relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado deben entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no puedaafirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva, cierta y concreta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones'.(el subrayado es nuestro).

La aplicación de estos criterios a lo expuesto en el fundamento anterior sobre el juico 'ex ante' debe conducir a rechazar el alegato del recurrente y confirmar el criterio del juzgador de instancia cuando descarta la insostenibilidad que se predica de la pretensión entablada en los autos de juicio ordinario nº1616/2009.

La desestimación de la demanda y del recurso de apelación no pueden atribuirse a un planteamiento de la demanda contrario a la 'lex artis' en los términos que propugna el recurrente. La apreciación de la culpa exclusiva está reservada a los tribunales y, por tanto, el ejercicio de la acción, en los términos en que se hizo, entra dentro de lo razonable en el terreno del debate jurídico, aunque no fuera finalmente compartido, resultando en este sentido correcto el criterio del juzgador de instancia cuando descarta que haya quedado acreditada la actuación negligente de los letrados demandados, y además, aunque así se entendiera, tampoco podría resultar favorable el juicio de imputación objetiva.

La diligencia exigible al Abogado se ha de poner en relación con el carácter más o menos controvertido de las cuestiones sobre las que recae el asesoramiento y, si hubiere interpretaciones no unívocas, con la razonabilidad del criterio adoptado. Por tanto, no podrá apreciarse la responsabilidad profesional del Abogado que opta por una de las diversas interpretaciones posibles de una norma poco clara o que se decanta por determinada solución ante la existencia de jurisprudencia contradictoria ( SSTS de 27 de junio de 2006 , 2 de marzo y 18 de octubre de 2007 , 12 y 15 de febrero y 1 de diciembre de 2008 ). La jurisprudencia ha reiterado que la obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el profesional, con tal de que actué conforme a la 'lex artis', no puede considerarse responsable del resultado, y el actor tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional dicha 'lex artis', sin que baste una mera afirmación.

La STS de 3 de octubre de 1998 ya descartaba la exigencia de responsabilidad por el resultado, declarando que'...el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano jurisdiccional o la autoridad administrativa), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados',añadiendo que el Abogado está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud, y que en esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas, dejando claro que 'el hecho de no haber tenido éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, con la consecuencia de imponerle la carga de probar que aquella falta de éxito estaba fuera de su hacer profesional, en otras palabras, que este ha sido totalmente correcto. No existe norma positiva en nuestro Código civil que tal efecto recoja...'.

En consecuencia, el segundo motivo de recurso tampoco puede ser admitido.

OCTAVO.La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 398-1 y 394-1 de la LEC .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº940/2015 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :