Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 936/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144
En la ciudad de Jaén, a trece de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por el
Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA , los autos de Juicio Verbal nº 919 del año 2017,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, Rollo de Apelación nº 936 del año 2018 , a
instancia de D. Santiago Y Dª Lina , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora
Dª Macarena Ortega Morales y defendidos por el Letrado D. Salvador María Martín Valdivia; contra Dª Luz
Y D. Sixto , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y
defendidos por el Letrado D. Virgilio Alcántara Armenteros.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 12 de Febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Don Santiago y Doña Lina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Macarena Ortega Morales contra Don Sixto y Doña Luz en consecuencia: DECLARO la condición de medianera de la pared que separa las propiedades de los litigantes ubicadas entre las parcelas números NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Torredelcampo.

SE CONDENA A Don Sixto y Doña Luz a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de realizar cualquier acto contrario a la misma, así como a inquietar o perturbar la quieta y pacífica posesión de los actores sobre la referida pared'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Luz y D. Sixto , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Santiago y Dª Lina ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, declara como se solicitaba el carácter medianero de la pared divisoria de las parcelas NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Torredelcampo, debiendo estar y pasar los demandados por dicha declaración, absteniéndose a realizar cualquier acto contrario a la misma, o de inquietar o perturbar la quieta y pacífica posesión de los acores sobre dicha pared, se alza la representación procesal de los demandados esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia que del resultado de la misma se ha de estimar el carácter no medianero de la pared discutida, por no poder entender acreditada su constitución, además de que en cualquier caso, no no tuvieron conocimiento de su existencia al tiempo de la compra, ni en aquella concurren signos evidentes y palpables de que lo fuera para su presunción conforme a lo dispuesto por el art. 572 Cc ., al contrario sí constan signos contrarios a dicho carácter tanto en el proyecto de ejecución de su nave por el Ingeniero Técnico Sr. Juan Pablo , de modo que al no haberse hecho constar tampoco en la escritura pública de declaración de obra nueva, ni en las posteriores de venta a las partes y no constar inscrita en el Registro de la Propiedad no puede afectarles como terceros adquirentes de buena fe.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, habiéndose denunciado la existencia de error en la valoración de la prueba y aun siendo reiterativos con lo expuesto en los escritos de apelación y oposición, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16 ó 22-3-17 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión, lo que no ocurre en el supuesto de autos en que no sólo no se aprecia el error denunciado, sino que se comparte la valoración efectuada por su corrección.

Efectivamente, se vuelve a reproducir en esta alzada la controversia ya resuelta en la instancia en toda su amplitud, incluso diríamos más extensa, pues entonces como bien se alega de contrario, no se hacía referencia a las disparidades de las características constructivas de los paramentos laterales contenidas en los proyectos de cada nave, que obviamente y por tratarse de cuestión totalmente novedosa, debe ser excluido su análisis por extemporánea.

Insisten los apelantes tanto en la falta de acreditación suficiente de la propia constitución de la medianería, como en su caso del conocimiento por los mismos de su existencia al tiempo de la compra, como finalmente de que existan signos externos evidentes, ostensibles e indubitados por el que como nuevos adquirentes hayan de soportar la misma al ser terceros de buena fe a tenor de lo dispuesto en el art. 34 LH , toda vez que ni la misma se hizo constar en las respectivas escrituras de obra nueva y de venta, ni consta inscrita en el Registro como al inicio expusimos.

Pues bien, ya de principio el negar la constitución de la medianería por acuerdo de sus propietarios y vendedores, D Gonzalo y D Juan Ignacio , este último como representante de Molina Vílchez y Sabalete S.L., resulta totalmente interesado y falto de un serio fundamento, pues por más que se pretenda en su testifical, los referidos así lo manifestaron, afirmando Gonzalo que encargó el proyecto al Ingeniero Técnico Industrial Sr. Juan Pablo y se puso de acuerdo con su hermano para compartir la pared divisoria como medianera -10:00- haciéndose constar así en dicho proyecto, que él no había construido por la crisis -10:40-, que fue un acuerdo verbal y está todo en el plano y que él costeó su parte de esa medianería -13:26-.

En los mismos términos se pronunció su hermano Gonzalo Juan Ignacio -15:03-.

Pero es que aun tratando de cuestionar dichos testimonios por las posibles reclamaciones que pudieran tener de los actores como compradores, dicha constitución viene corroborada no ya por el testimonio del Sr.

Juan Pablo , que tras aclarar que el encargo del proyecto de cada nave fue independiente, uno a continuación del otro, afirmó que efectivamente le dijeron que querían que la pared divisoria fuese medianera por la crisis, para así evitar gastos, sino por la propia Memoria Constructiva del proyecto de edificación de la nave de la parcela NUM001 adjuntada como doc. nº 3 de la demanda y que data de marzo de 2.012 esto es, un año anterior a la compra por los demandados de la nave sita en la parcela NUM000 C/ DIRECCION000 .

Como se alega de contrario, en la pág. 24 de dicha Memoria, punto 2.- Memoria descriptiva -pfo. nº 5-, literalmente se puede leer: 'La nave proyectada en C/ DIRECCION000 , NUM001 compartirá medianería, cimentación y apoyos de cubierta con la parcela y nave contigua de C/ DIRECCION000 nº NUM000 , por acuerdo y conformidad de ambos promotores, es decir, Gonzalo , Vílchez y Sabalete S.L. (MOVISA), respectivamente, tiene un fondo de 25 mts. x 7 mts. de ancho y 7 mts. de altura, arrojando una superficie de 175 m2'.

Es cierto, que en la pág. 26 habla de cerramientos laterales -en plural- quizás por error y debía hablar de cerramiento en singular refiriéndose al exterior pues de otra forma, es claro que como más adelante veremos no podría hablar de compartir medianería, cimentación, apoyos de cubierta, etc. como se proyectó y es fácilmente visible en el plano de la nave de los demandados aportado en el acto del juicio, como al menos las zapatas de la cimentación de la pared medianera son compartidas, disponiéndose la mitad hacia el interior y la otra mitad hacia el exterior introduciéndose en la parcela actora, a diferencia de la del cerramiento del lado opuesto.

Es evidente pues la constitución voluntaria de pared medianera, que como es sabido, a virtud de lo dispuesto en el art. 537 en relación con el art. 594 Cc , sólo requiere un concierto de voluntades que ni siquiera ha de constar por escrito a virtud del principio de libertad de forma y menos aun en documento público, aunque en el negocio jurídico en el que se establezca el gravamen, en cuanto limitativo del dominio sobre el predio sirviente, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda opera la presunción de libertad del fundo, en virtud de la cual debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio supuestamente sirviente (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 13-3-1952 , 8-4-1965 , 6-12-1985 , 8-10-1988 , 24-2-1997 y 8-7-2003 ).

Dicho sea, que para este Tribunal, la voluntad de los Sres. Gonzalo Juan Ignacio era meridianamente clara.

Ahora bien, cosa distinta es que a virtud de lo dispuesto en el Art. 34 LH , de conformidad con el artículo 3__h6_0609art>606 Cc y 32 de la LH , los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero. Así pues, la servidumbre no inscrita en las condiciones exigidas por la Ley y Reglamento Hipotecario, en principio no es oponible al tercero adquirente del fundo sirviente cuando el Registro no contiene mención alguna de la existencia del gravamen y, a su vez, inscribe su derecho, todo ello siempre y cuando concurra en el tercero adquirente el requisito esencial de la buena fe. Esto es, la ignorancia del gravamen, ya que en otro caso, no resultaría amparado por la fe pública registral, ausencia de buena fe que existe, sea la servidumbre aparente o no, cuando el tercero tenía conocimiento efectivo de la existencia extrarregistral de la carga real ( STS de 25 de mayo de 1974 ).

No empece pues a su falta de inscripción y de constancia en el documento público de compra, la efectividad para los compradores de la medianería constituida siempre que se acredite la conocían al tiempo de la venta, y también habremos de considerar cumplidamente justificado ese conocimiento que ahora se niega amparándose en su falta de constancia documental y registral, pues así lo afirmó D Juan Ignacio -16:59 y 19:11-.

En todo caso, es consolidada jurisprudencia ( SSTS de 20 de diciembre de 1962 , 21 de diciembre de 1970 , 30 de diciembre de 1975 , 29 de mayo de 1979 , 5 de abril de 1986 y 12 de diciembre de 1990 ), la que declara que cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto contra el adquirente del inmueble aunque no resulte del registro la existencia del gravamen. Así cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo motivos racionales para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre, no podrá ampararse en la falta de inscripción, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre sean ostensibles y, por ende indubitados ( SSTS de 23 de octubre de 1980 , 5 de abril de 1986 y 15 de marzo de 1993 ).

En efecto, la buena fe es un estado de conocimiento y no de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos ( SSTS 16 febrero 1981 , 23 enero 1989 , 12 julio 1996 , 23 junio 1998 y 17 julio 1999 ), sin que para apreciar la mala fe sea necesaria la concurrencia del engaño o la maquinación fraudulenta. A los efectos del art. 34 LH , basta con desconocer o ignorar la disconformidad de los asientos del Registro con la realidad jurídica y, en definitiva, la existencia de una posible inexactitud registral, entendido este concepto en sentido amplio ( SSTS 6 julio 1945 , 1 julio 1958 , 23 enero 1989 , 27 septiembre 1996 y 19 octubre 1998 ).

Por ello, aunque es cierto que el adquirente del titular según el Registro no precisa realizar una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extratabulares de la finca para estar amparado por la fe pública registral, como claramente nos dice la Sentencia del TS de 4 marzo de 1988 , ello será siempre que dicho tercero ignore realmente y por completo la posible inexactitud registral y no haya tenido 'medios racionales y motivos suficientes para conocer' la inexactitud registral debiendo emplear la mínima diligencia exigible en conocerla, ya que si conoce por cualquier medio alguna discordancia entre el Registro y la realidad o si el empleo de una mínima diligencia le hubiera permitido saber de dicha inexactitud ( STS. 8 mayo 1992 ), el adquirente, más allá de confiar pura y simplemente en lo que el Registro público, tiene un deber moral de averiguación ( SS TS 28 junio 1941 y 14 marzo 1963 ), y no le basta para ser considerado tercero de buena fe con la mera indagación formalista que se deriva de consultar los libros registrales ( SSTS 30 enero 1960 y 5 julio 1985 ).

Sólo en tales casos, no podrá por tanto, invocar con éxito el artículo 34 de la LH porque esa realidad exterior establecida en la finca, elimina el requisito de la existencia de buena fe en el adquirente, presupuesto necesario para obtener la protección consagrada en el anterior precepto hipotecario al tercer adquirente ( SSTS de 18 de noviembre de 2003 y 27 de octubre de 2003 ).

Pues bien, igualmente este es el caso ante el que nos encontramos por más que se pretenda lo contrario.

Así resulta de la memoria constructiva y del plano antes citados, y así lo expresó el Sr. Juan Pablo al aclarar que en éste último la medianería se encuentra perfectamente definida, apreciándose que comparte cimentación, pilares, pared, la evacuación de aguas a través de un canal maestro, así como el apoyo de la cubierta, añadiendo que son signos más que evidentes, existiendo una zapata con una anchura de 1,80 mts., de los que 0'90 caen bajo la nave construida y 0'90 sobresalen a la parcela contigua perfectamente visible para cualquier persona -25:13-. Lo mismo manifestaron los hermanos Gonzalo Juan Ignacio , añadiendo D Gonzalo que el enlucido de la pared exterior, la parte más bonita era distinto -12:19-.

A todo ello, el Sr. Juan Pablo -del que dicho sea de paso, el hecho de haber sido el autor del proyecto y dirección de la parcela de los hoy demandados por encargo de los Sres. Gonzalo Juan Ignacio , no le atribuir sin más la parcialidad que se quiere, máxime cuando el resto de la prueba a excepción de la pericial del Sr. Mauricio emitida a instancia de los apelantes, viene a corroborar su testimonio-, añade que la parcela inicial medía 12 metros de fachada y 25 metros de fondo, que fue dividida en dos de 6x25 metros, pero que la NUM001 , resultó a la postre más amplia, 7 metros de fachada, por haber comprado al colindante un trozo -26:25-, siendo el fondo con seguridad de 25 metros en ambas, pues no existía descuadre alguno -27:26-.

Aclaró igualmente, que tras la construcción de la nave de los demandados, la fachada quedó en 6,12 metros -en esto coincide también el Sr. Mauricio - y que los 0,12 era la medianería compartida -28:00- pues la nave construida tiene una superficie de 150 m2 -6x25-.

Pues bien, al margen de que ante la existencia evidente de los signos favorables a la medianería, que vienen a afirmar más aun la presunción del art. 572 Cc en pared como la discutida divisoria de fundos, tanto los argumentos y explicaciones del Sr. Juan Pablo como los del perito Sr. Raimundo , se estiman más contundentes y coherentes con las conclusiones que exponen y con la documental aportada por las partes.

Éste último, se pronunció en el mismo sentido que el Sr. Juan Pablo , en el informe emitido -doc. nº 4 de la demanda- y en su ratificación posterior en el acto del juicio, tanto en cuanto a las mediciones como respecto de los signos evidentes de medianería, como en lo relativo a las mediciones del Sr. Mauricio -en que se trata de apoyar la tesis de los apelantes-, aclarando que estas últimas son distintas porque él midió desde el eje central del cerramiento -así se observa en fotografía y croquis pags. 5 y 6 de su informe- y el Sr. Mauricio , como el mismo admitió, desde el exterior de la zapata o placa de anclaje de la parcela actora -41:58-; niega también que el fondo sea inferior a 25 metros, pues no existe descuadre y todas las parcelas tienen esa medida.

Concretamente, consta en el informe del Sr. Raimundo -pág. 2- que la nave de la parcela NUM000 estaba constituida por un rectángulo de 6 x 25 mts., total 150 m2, que significativamente coincide con la superficie que consta en su título de adquisición, habiendo sido esta la medición que el Sr. Juan Pablo efectuó en su día y que se sobrepasa en las mediciones del Sr. Mauricio al obtener este una superficie de 151,77 - una fachada de 6,12 metros -integra los 0,12 metros medianeros- por 24,80 metros de fondo, discrepando del de 25 metros que se afirma de congtrario-, claro que dicho perito admitió que no había examinado la escritura de compra de sus encargantes -48:50- Igualmente en dicho informe - Doc. nº 4 demanda-, se hace constar y así lo ratificó en juicio -39:16-, que las formas constructivas se proyectaron y ejecutaron para compartir pared medianera en pilares, cimentación y apoyos de cubierta con la nave a construir en la parcela NUM001 , de modo que para ello dejaron soldados en la parte alta de los pilares, los angulares de apoyo de la cubierta y todo ello se puede observar a simple vista.

Finalmente, a la existencia del canal maestro, que el Sr. Mauricio a diferencia de los demás testigos y peritos manifestó que no vio, no empece que cada nave tenga un sistema de evacuación de aguas hacia el interior, pues como el propio proyectista afirmó, cada nave tiene sus bajantes y red de saneamiento de evacuación independiente -29:19-.

Se desestima pues por lo expuesto y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, con fecha 12-2-18 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 919 del año 2.017, debo de confirmar la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0936 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.