Sentencia CIVIL Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 314/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00144/2019
N10250
C/ DIRECCION000 , NÚM. NUM000 - NUM001 PLANTA - DIRECCION001
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2010 0003497
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000232 /2010
APELANTES-APELADOS: Emiliano , Eugenia
Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: MERCEDES GOMEZ ALVAREZ, MARIA YOLANDA LAGO-BERGON RODRIGUEZ
Recurrido:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION001
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN
MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 144/19
En Vigo, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION001 , los autos número 232/2010 sobre formación de inventario para la liquidación de la sociedad
de gananciales, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION001 (JUZGADO DE
FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 314/18 y en los que aparece como parte apelante:
la demandante doña Eugenia , representada por la Procuradora doña Rosa de Lis Fernández, con la dirección
del Letrado doña Yolanda Lago-Bergón Rodríguez; y, como parte apelada-apelante , vía impugnación: el
demandante DON Emiliano , representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso y asistido
de la Letrada doña Mercedes Gómez Álvarez.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001 , se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, a instancia de D. Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vaquero Alonso, contra Dña. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Lis Fernández, DECLARO que el inventario de la sociedad de gananciales que los litigantes está compuesto de las siguientes partidas: A) Constituye el activo: 1.- 1.- Vivienda letra DIRECCION002 situada en el piso NUM002 del bloque NUM003 , con acceso por el portal nº NUM004 de la CALLE000 de DIRECCION001 . Tiene una superficie útil de ciento cincuenta y cinco metros y sesenta y tres decímetros cuadrados.

Tiene un como anejo un trastero en planta bajo cubierta señalado con el nº NUM005 .

2.- Dos plazas de garaje: Tres enteros ciento cuarenta y ocho avas partes indivisas de la finca nº NUM006 . NUM007 o subsótano o más profundo. Tiene una superficie útil de mil cuatrocientos dieciocho metros treinta y cuatro decímetros cuadrados. Plano nº 7 de proyecto. Tiene destino garaje comercial y/o industrial o cualquier otro uso.

Tiene asignada una cuota o coeficiente de seis enteros setenta y siete centésimas sobre cien (6,77%).

3.- Ajuar doméstico.

4.- Vehículo marca Volvo S 60, matrícula .... VZS , 163 cv, diésel 4.- vehículo marca BMW, modelo 325 TDS, Matrícula R .... MS 5.- Aportaciones realizadas constante el matrimonio al Plan de Ahorro- Inversión (flexiplus) concertado con Winterthur Vida S.A por la Sra. Eugenia , por importe de 9.854,85 euros.

6.- Aportaciones realizadas constante matrimonio al Plan de Ahorro Novaplan Renta Mixta PP abierta en la entidad Caser a nombre del Sr. Emiliano .

7.- Aportaciones realizadas constante matrimonio al Plan de Ahorro Ahorrovida III a nombre de la Sra.

Eugenia .

8.- Fondos de Inversión en productos financieros Hedge Fund II por importe de 6.000 euros contratados por el Sr. Emiliano a favor de sus dos hijos.

9.- Crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Emiliano por el importe actualizado de la venta de las acciones de DIRECCION003 S.A por importe de 4.620 euros. 11 10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006. 10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006.

10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006.

11.- Crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Emiliano por el importe actualizado de la cantidad de 4.000 euros retirada por aquél de la cuenta de Caixanova el día 11 de diciembre de 2006.

12.- un reloj Rolex de señora con brillantes y un reloj Cartier de señora.

b) Constituye el pasivo: 1.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la cantidad de 1.841,91 euros correspondiente a los pagos realizados por aquélla por el Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda sita en CALLE000 NUM004 de los años 2007 a 2016 ambos incluidos.

2.- Crédito del Sr. Emiliano frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la suma de 82.509,96 euros por la cancelación anticipada del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ganancial.

3.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad la cantidad por el importe actualizado de la cantidad por ella abonada para el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda y garajes gananciales desde el año 2007 hasta la liquidación de la sociedad 4.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad la cantidad por el importe actualizado de la cantidad por ella abonada para el pago del seguro de hogar desde el año 2007 hasta la liquidación de la sociedad conyugal.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Eugenia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de don Emiliano se formuló oposición al mismo e impugnación de la resolución apelada; impugnación a la que se opuso la apelante principal.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 10 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de doña Eugenia . La demandada, impugna varias de las partidas del activo recogidas en la sentencia objeto de recurso. Así: 1º. Partida número 8: Se tiene por indebidamente incluida toda vez que la parte contraria renunció a su inclusión en el acto de la vista. La representación del Sr. Emiliano así lo reconoce; debe, por consiguiente, suprimirse.

2º. Partida número 10: La esposa pide la exclusión como partida del activo del considerado crédito de la sociedad de gananciales contra doña Eugenia , por importe de 140.996,65 euros, que es del saldo de la cuenta que aquella tenía en el Banco Comercial Portugués en octubre de 2006. Según la apelante se trata de dinero privativo y no ganancial. Obviamente, para la satisfacción de su pretensión la apelante debía acreditar el carácter privativo de aquel dinero, dado que se trata de la constitución de un depósito inicial y otros sucesivos ocurridos durante el matrimonio. En tanto otra cosa no se pruebe, debe prevalecer la presunción de ganancialidad del art 1361 del CC . Y ni consta tal condición, ni hay prueba tampoco de ese acuerdo que dice celebrado con su marido en cuya virtud el dinero fue repartido entre ambos esposos al momento de la separación de hecho. El Sr. Emiliano lo niega, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 217, sobre la Sra. Eugenia pesaba la carga de la prueba.

Debe, por tanto, mantenerse el criterio de la juez de instancia. No procede modificar esta partida en la forma pretendida en el recurso.

3º. Partida número 11: Crédito de la actora - rectius de la sociedad de gananciales- contra el Sr.

Emiliano por 19.000 euros que este habría retirado de dos cuentas bancarias. Pero lo cierto es que si al tiempo del inventario nada se dijo sobre este extremo nada puede resolverse sobre el mismo, a tenor de lo que dispone el art. 809.2 de la LEC . Es en ese momento donde hay que configurar lo que, en su caso, haya de ser objeto de la eventual comparecencia sobre las disidencias o disconformidades entonces anticipadas.

La no inclusión no es sino una inevitable consecuencia legal propiciada por la omisión o silencio de la parte en el trámite procesal en el que pudiendo y debiendo pedir, no lo hizo. Para que el tribunal pueda resolver sobre las disidencias es preciso que estas se lleven al acta; se trata de una conformación o prefiguración del objeto de la vista que ha de convocarse según el citado precepto. El silencio aboca a una exclusión de la cuestión como objeto del proceso incidental. Por ello, el precepto significativa y expresamente dice que la sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas.

4º. Partida número 12.- La recurrente impugna la inclusión en el activo de un reloj Rolex de señora con brillantes y un reloj Cartier de señora. Manifiesta desconocer su existencia y niega su posesión. La sentencia recurrida dice que han sido adquiridas constante matrimonio, no se ha negado su existencia y dado su alto precio (11.900 y 9.500 euros, respectivamente) no pueden considerarse de escaso valor. En el acta de inventario, la demandada se mostró contraria a la inclusión de las joyas en el activo, pero no aclara si lo es por inexistencia de bienes o porque entiende que no formaban parte de la masa ganancial.

Al folio 604 consta escrito de la Relojería Suiza, en el que se da cuenta de que, el 12 de julio de 2004, el Sr. Emiliano adquirió un reloj Rolex de señora en oro blanco (también el brazalete) de 18 kilates, con brillantes, por un precio de 11.900 euros. Al folio 606 figura la compra de un reloj Cartier, también de señora de 9.500 euros.

De ese modo, queda acreditada la preexistencia del bien. Ahora, pese a que se trata de bienes de uso personal, en la medida en que son de valor extraordinario, si no se prueba que han sido adquiridos con dinero privativo, serán considerados gananciales a tenor de la norma contenida en el art. 1346.7 del CC .

5º. La pretensión de la Sra. Eugenia relativa a la existencia de un crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Emiliano por importe de 4.909.589 ptas. que se habrían invertido en la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda de DIRECCION004 - lo que pasaría a ser una partida del activo- es cuestión novedosa sobre la que nada dijo la Sra. Eugenia al tiempo de la formación de inventario, en cuyo activo no lo incluyó.

Los términos de la vista que se celebra como consecuencia de las discrepancias habidas en la formación del inventario, deben quedar fijados ya en ese momento, y no aparecer como nuevos en el acto de la vista o después para adicionar una partida entonces no señalada. Por consiguiente, excluido el planteamiento del tema, huelgan las consideraciones hechas en el recurso sobre la aplicación al caso del art. 1354 del CC . Por otra parte, como veremos después, la condición de la vivienda ha sido ya definida por ambos esposos.

6º. Pasivo.- Cumple, en primer lugar, decir que no es correcto que en el acta de inventario se diga, como simple gesto contradictor, que se opone a todo crédito del actor, sin más, sin dar razones ni motivación alguna, modo de proceder que es una suerte de infitiatio que hoy la LEC proscribe ( art. 405 LEC ; lo dicho en este precepto es de aplicación a cualquier dialéctica alegatoria entre partes llamada a configurar el objeto de debate). Tan indeterminada e inconcreta oposición, puede colocar a la parte contraria en situación de indefensión a la hora de acudir a la vista del art. 809.2 de la LEC al desconocer los particulares de la discrepancia, es decir, la contra-alegación concreta. Máxime cuando el demandante especifica el origen de la cantidad de dinero privativo que se invierte en la amortización del préstamo hipotecario. Frente a ella, la parte demandada no niega expresamente que no haya habido aplicación de dinero privativo a tal fin. Sí lo hace en la vista y ahora, en el recurso, donde la apelante impugna la partida 2 del pasivo que contiene el crédito del Sr. Emiliano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la suma de 82.509,96 euros (menos de lo inicialmente solicitado por el actor) por la cancelación anticipada del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ganancial.

En el supuesto enjuiciado, los hechos son, en síntesis, los siguientes: El 3 de julio de 1998 los esposos compran para la sociedad de gananciales una vivienda situada en la CALLE000 de DIRECCION001 por el precio de 26.000.000 pts, la cual está gravada con una hipoteca de 16.933.937 pts.

El marido había adquirido con anterioridad a contraer matrimonio una vivienda situada en la CALLE001 en DIRECCION004 ; se trataba, por tanto de bien privativo del Sr. Emiliano . En escritura de capitulaciones matrimoniales de 8 de agosto de 1991 atribuyeron a dicha vivienda carácter ganancial que era el régimen que se pactaba en dichas capitulaciones. Poco después, ambos esposos otorgan escritura de 10 de abril de 1992 en la que ambos acuerdan dejar sin efecto ni valor alguno lo pactado en la citada escritura; deciden que el régimen económico matrimonial sea el de gananciales que se retrotrae al momento en que contrajeron matrimonio y expresamente excluyen la citada vivienda de la sociedad de gananciales, en cuanto bien privativo adquirido por el marido con anterioridad al matrimonio. De hecho, en la escritura de venta de esta vivienda de DIRECCION004 , el 10 de agosto de 1998, don Emiliano manifiesta ser dueño con carácter privativo de la citada vivienda. En dicha escritura, y avalando tales manifestaciones, interviene la esposa doña Eugenia .

Esta venta se hace por el precio de 19.000.000 pts., dinero que, lógicamente, tiene carácter privativo.

Con dinero procedente de la venta del bien privativo se lleva a cabo la amortización de la hipoteca que gravaba la adquisición de la vivienda ganancial. Conviene advertir que la apelante no discute las cantidades que se aplican a la amortización del préstamo utilizado para comprar la vivienda de CALLE000 . Nos remitimos en este extremo a la relación de movimientos de numerario a lo expresado por la sentencia recurrida.

Los argumentos impugnativos se centran más bien en otros aspectos. Cuestiona, aunque sin hacer mucho hincapié en ello, que la vivienda de DIRECCION004 pudiera tener carácter privativo. Hay que estar a lo que los esposos acuerdan en la escritura de 19 de abril de 1992, donde ambos esposos rectifican la escritura de capitulaciones matrimoniales de modo que la vivienda recupera, por voluntad de los dos cónyuges, su originaria condición. Es claro que una declaración de ganancialidad puede ser sustituida por una posterior declaración de privacidad ya sea judicial o realizada conjuntamente por ambos esposos. Y si la jurisprudencia ha admitido respecto de un bien ganancial que al tiempo de la liquidación sea formalmente calificado de privativo por los cónyuges (vid. STS de 18 de mayo de 1992 ), con mayor razón si se trata de un bien originaria e indubitadamente privativo, que en capitulaciones matrimoniales fue considerado ganancial, y posteriormente, por acuerdo conjunto de los esposos pasa a recobrar su carácter privativo en virtud de nueva escritura otorgada por ambos.

Importa señalar ahora, en contra de lo que se desprende de ciertas alegaciones de la parte apelante, que el dinero procedente de la venta del piso privativo haya pasado a una cuenta de la que era titular la esposa, y luego a otra ganancial, no altera la condición del dinero que sigue siendo privativo y con mayor razón si el ingreso del dinero tiene las características de un mero tránsito del dinero por diversas cuentas. Tenemos un ejemplo en la STS de 14 de enero de 2003 que preservaba la condición del dinero privativo de un cónyuge respecto de una cantidad adquirida por herencia que pasó a integrarse y confundirse con dinero ganancial.

Por otra parte, el dinero procedente de la venta de la vivienda privativa es fácilmente identificable porque, ingresado en la cuenta del banco de Santander titularidad de la esposa (fol.67) representa los asientos de mayor cuantía. Lo mismo cabe decir de los 18.500.000 pts que se traspasan desde la cuenta anterior a la ganancial de Caixanova (terminada en 18648, fol. 68), lo que contribuye a reforzar la idea de que el numerario destinado a la amortización corresponde al dinero proveniente de la venta del piso privativo del marido.

Por último, no es preciso que la aplicación de dinero privativo en la amortización de deuda ganancial se haga con expresa indicación de aquella condición o reserva de reembolso, pues el efecto deriva de la propia ley, y no de lo que manifieste quien hace la aportación. Sí sería necesario, por ejemplo, y precisamente porque contraría el efecto legal, que se renunciase al derecho de reembolso.



SEGUNDO.- Impugnación de don Emiliano .- Este apelante impugna la resolución objeto de recurso en relación con tres extremos, a saber: 1. En primer lugar, tiene por incorrecta la inclusión en el pasivo de la sociedad legal de gananciales el importe actualizado de la cantidad abonada en concepto de cuotas de la comunidad de propietario y seguros.

Según la sentencia el pago de estas cantidades es obligación que pesa sobre quien es propietario y no de quien tiene el uso de la vivienda y por lo tanto es carga de la sociedad de gananciales. Entiende por su parte el recurrente que si el derecho de uso de la vivienda se atribuyó a la apelante y a los hijos comunes, le corresponde a ella el pago de los gastos de comunidad y seguro.

En la materia debemos tener en cuenta lo que se razona en la STS 27 de junio de 2018 en la que se dice: 'Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.' La decisión de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina expuesta, por lo que no cabe estimar este motivo de impugnación del Sr. Emiliano .

2. Se refiere en segundo lugar a una omisión en la sentencia -sin duda no deliberada- respecto de la inclusión de un armero metálico de seguridad que figura en la relación del inventario sin oposición ni reparo alguno de la parte contraria. Antes al contrario, en la relación de la demandada se habla también de un 'armario para guardar armas'. Procede, pues, su inclusión en el activo.

3. Se solicita también la inclusión del crédito del impugnante frente a la sociedad de gananciales por el dinero privativo, resto del precio percibido en la venta de la vivienda privativa de DIRECCION004 , que fue a parar a cuentas gananciales y se destinó a pagos de cargas del matrimonio que son a cargo de la sociedad de gananciales.

No es posible atender esta petición. Ingresado el dinero en cuenta ganancial, no es posible a la postre, sin que medie prueba específica, saber si todo ese dinero sobrante se aplicó exclusivamente a cargas de la familia o si ha habido cantidades hayan sido destinadas a beneficio propio del Sr. Emiliano o a responder de deudas propias ( art. 1373 CC ).



TERCERO.- De lo dicho hasta aquí debemos concluir que ambos recursos se estiman parcialmente.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte ambos recursos, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001 , se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, a instancia de D. Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vaquero Alonso, contra Dña. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Lis Fernández, DECLARO que el inventario de la sociedad de gananciales que los litigantes está compuesto de las siguientes partidas: A) Constituye el activo: 1.- 1.- Vivienda letra DIRECCION002 situada en el piso NUM002 del bloque NUM003 , con acceso por el portal nº NUM004 de la CALLE000 de DIRECCION001 . Tiene una superficie útil de ciento cincuenta y cinco metros y sesenta y tres decímetros cuadrados.

Tiene un como anejo un trastero en planta bajo cubierta señalado con el nº NUM005 .

2.- Dos plazas de garaje: Tres enteros ciento cuarenta y ocho avas partes indivisas de la finca nº NUM006 . NUM007 o subsótano o más profundo. Tiene una superficie útil de mil cuatrocientos dieciocho metros treinta y cuatro decímetros cuadrados. Plano nº 7 de proyecto. Tiene destino garaje comercial y/o industrial o cualquier otro uso.

Tiene asignada una cuota o coeficiente de seis enteros setenta y siete centésimas sobre cien (6,77%).

3.- Ajuar doméstico.

4.- Vehículo marca Volvo S 60, matrícula .... VZS , 163 cv, diésel 4.- vehículo marca BMW, modelo 325 TDS, Matrícula R .... MS 5.- Aportaciones realizadas constante el matrimonio al Plan de Ahorro- Inversión (flexiplus) concertado con Winterthur Vida S.A por la Sra. Eugenia , por importe de 9.854,85 euros.

6.- Aportaciones realizadas constante matrimonio al Plan de Ahorro Novaplan Renta Mixta PP abierta en la entidad Caser a nombre del Sr. Emiliano .

7.- Aportaciones realizadas constante matrimonio al Plan de Ahorro Ahorrovida III a nombre de la Sra.

Eugenia .

8.- Fondos de Inversión en productos financieros Hedge Fund II por importe de 6.000 euros contratados por el Sr. Emiliano a favor de sus dos hijos.

9.- Crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Emiliano por el importe actualizado de la venta de las acciones de DIRECCION003 S.A por importe de 4.620 euros. 11 10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006. 10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006.

10.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Eugenia por el importe actualizado de la cantidad de 140.996,95 euros correspondiente al saldo de las cuentas que la Sra. Eugenia poseía en el Banco Comercial Portugués (Millennium) a fecha octubre de 2006.

11.- Crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Emiliano por el importe actualizado de la cantidad de 4.000 euros retirada por aquél de la cuenta de Caixanova el día 11 de diciembre de 2006.

12.- un reloj Rolex de señora con brillantes y un reloj Cartier de señora.

b) Constituye el pasivo: 1.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la cantidad de 1.841,91 euros correspondiente a los pagos realizados por aquélla por el Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda sita en CALLE000 NUM004 de los años 2007 a 2016 ambos incluidos.

2.- Crédito del Sr. Emiliano frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la suma de 82.509,96 euros por la cancelación anticipada del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ganancial.

3.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad la cantidad por el importe actualizado de la cantidad por ella abonada para el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda y garajes gananciales desde el año 2007 hasta la liquidación de la sociedad 4.- crédito de la Sra. Eugenia frente a la sociedad la cantidad por el importe actualizado de la cantidad por ella abonada para el pago del seguro de hogar desde el año 2007 hasta la liquidación de la sociedad conyugal.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Eugenia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de don Emiliano se formuló oposición al mismo e impugnación de la resolución apelada; impugnación a la que se opuso la apelante principal.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 10 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurso de doña Eugenia . La demandada, impugna varias de las partidas del activo recogidas en la sentencia objeto de recurso. Así: 1º. Partida número 8: Se tiene por indebidamente incluida toda vez que la parte contraria renunció a su inclusión en el acto de la vista. La representación del Sr. Emiliano así lo reconoce; debe, por consiguiente, suprimirse.

2º. Partida número 10: La esposa pide la exclusión como partida del activo del considerado crédito de la sociedad de gananciales contra doña Eugenia , por importe de 140.996,65 euros, que es del saldo de la cuenta que aquella tenía en el Banco Comercial Portugués en octubre de 2006. Según la apelante se trata de dinero privativo y no ganancial. Obviamente, para la satisfacción de su pretensión la apelante debía acreditar el carácter privativo de aquel dinero, dado que se trata de la constitución de un depósito inicial y otros sucesivos ocurridos durante el matrimonio. En tanto otra cosa no se pruebe, debe prevalecer la presunción de ganancialidad del art 1361 del CC . Y ni consta tal condición, ni hay prueba tampoco de ese acuerdo que dice celebrado con su marido en cuya virtud el dinero fue repartido entre ambos esposos al momento de la separación de hecho. El Sr. Emiliano lo niega, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 217, sobre la Sra. Eugenia pesaba la carga de la prueba.

Debe, por tanto, mantenerse el criterio de la juez de instancia. No procede modificar esta partida en la forma pretendida en el recurso.

3º. Partida número 11: Crédito de la actora - rectius de la sociedad de gananciales- contra el Sr.

Emiliano por 19.000 euros que este habría retirado de dos cuentas bancarias. Pero lo cierto es que si al tiempo del inventario nada se dijo sobre este extremo nada puede resolverse sobre el mismo, a tenor de lo que dispone el art. 809.2 de la LEC . Es en ese momento donde hay que configurar lo que, en su caso, haya de ser objeto de la eventual comparecencia sobre las disidencias o disconformidades entonces anticipadas.

La no inclusión no es sino una inevitable consecuencia legal propiciada por la omisión o silencio de la parte en el trámite procesal en el que pudiendo y debiendo pedir, no lo hizo. Para que el tribunal pueda resolver sobre las disidencias es preciso que estas se lleven al acta; se trata de una conformación o prefiguración del objeto de la vista que ha de convocarse según el citado precepto. El silencio aboca a una exclusión de la cuestión como objeto del proceso incidental. Por ello, el precepto significativa y expresamente dice que la sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas.

4º. Partida número 12.- La recurrente impugna la inclusión en el activo de un reloj Rolex de señora con brillantes y un reloj Cartier de señora. Manifiesta desconocer su existencia y niega su posesión. La sentencia recurrida dice que han sido adquiridas constante matrimonio, no se ha negado su existencia y dado su alto precio (11.900 y 9.500 euros, respectivamente) no pueden considerarse de escaso valor. En el acta de inventario, la demandada se mostró contraria a la inclusión de las joyas en el activo, pero no aclara si lo es por inexistencia de bienes o porque entiende que no formaban parte de la masa ganancial.

Al folio 604 consta escrito de la Relojería Suiza, en el que se da cuenta de que, el 12 de julio de 2004, el Sr. Emiliano adquirió un reloj Rolex de señora en oro blanco (también el brazalete) de 18 kilates, con brillantes, por un precio de 11.900 euros. Al folio 606 figura la compra de un reloj Cartier, también de señora de 9.500 euros.

De ese modo, queda acreditada la preexistencia del bien. Ahora, pese a que se trata de bienes de uso personal, en la medida en que son de valor extraordinario, si no se prueba que han sido adquiridos con dinero privativo, serán considerados gananciales a tenor de la norma contenida en el art. 1346.7 del CC .

5º. La pretensión de la Sra. Eugenia relativa a la existencia de un crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Emiliano por importe de 4.909.589 ptas. que se habrían invertido en la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda de DIRECCION004 - lo que pasaría a ser una partida del activo- es cuestión novedosa sobre la que nada dijo la Sra. Eugenia al tiempo de la formación de inventario, en cuyo activo no lo incluyó.

Los términos de la vista que se celebra como consecuencia de las discrepancias habidas en la formación del inventario, deben quedar fijados ya en ese momento, y no aparecer como nuevos en el acto de la vista o después para adicionar una partida entonces no señalada. Por consiguiente, excluido el planteamiento del tema, huelgan las consideraciones hechas en el recurso sobre la aplicación al caso del art. 1354 del CC . Por otra parte, como veremos después, la condición de la vivienda ha sido ya definida por ambos esposos.

6º. Pasivo.- Cumple, en primer lugar, decir que no es correcto que en el acta de inventario se diga, como simple gesto contradictor, que se opone a todo crédito del actor, sin más, sin dar razones ni motivación alguna, modo de proceder que es una suerte de infitiatio que hoy la LEC proscribe ( art. 405 LEC ; lo dicho en este precepto es de aplicación a cualquier dialéctica alegatoria entre partes llamada a configurar el objeto de debate). Tan indeterminada e inconcreta oposición, puede colocar a la parte contraria en situación de indefensión a la hora de acudir a la vista del art. 809.2 de la LEC al desconocer los particulares de la discrepancia, es decir, la contra-alegación concreta. Máxime cuando el demandante especifica el origen de la cantidad de dinero privativo que se invierte en la amortización del préstamo hipotecario. Frente a ella, la parte demandada no niega expresamente que no haya habido aplicación de dinero privativo a tal fin. Sí lo hace en la vista y ahora, en el recurso, donde la apelante impugna la partida 2 del pasivo que contiene el crédito del Sr. Emiliano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la suma de 82.509,96 euros (menos de lo inicialmente solicitado por el actor) por la cancelación anticipada del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ganancial.

En el supuesto enjuiciado, los hechos son, en síntesis, los siguientes: El 3 de julio de 1998 los esposos compran para la sociedad de gananciales una vivienda situada en la CALLE000 de DIRECCION001 por el precio de 26.000.000 pts, la cual está gravada con una hipoteca de 16.933.937 pts.

El marido había adquirido con anterioridad a contraer matrimonio una vivienda situada en la CALLE001 en DIRECCION004 ; se trataba, por tanto de bien privativo del Sr. Emiliano . En escritura de capitulaciones matrimoniales de 8 de agosto de 1991 atribuyeron a dicha vivienda carácter ganancial que era el régimen que se pactaba en dichas capitulaciones. Poco después, ambos esposos otorgan escritura de 10 de abril de 1992 en la que ambos acuerdan dejar sin efecto ni valor alguno lo pactado en la citada escritura; deciden que el régimen económico matrimonial sea el de gananciales que se retrotrae al momento en que contrajeron matrimonio y expresamente excluyen la citada vivienda de la sociedad de gananciales, en cuanto bien privativo adquirido por el marido con anterioridad al matrimonio. De hecho, en la escritura de venta de esta vivienda de DIRECCION004 , el 10 de agosto de 1998, don Emiliano manifiesta ser dueño con carácter privativo de la citada vivienda. En dicha escritura, y avalando tales manifestaciones, interviene la esposa doña Eugenia .

Esta venta se hace por el precio de 19.000.000 pts., dinero que, lógicamente, tiene carácter privativo.

Con dinero procedente de la venta del bien privativo se lleva a cabo la amortización de la hipoteca que gravaba la adquisición de la vivienda ganancial. Conviene advertir que la apelante no discute las cantidades que se aplican a la amortización del préstamo utilizado para comprar la vivienda de CALLE000 . Nos remitimos en este extremo a la relación de movimientos de numerario a lo expresado por la sentencia recurrida.

Los argumentos impugnativos se centran más bien en otros aspectos. Cuestiona, aunque sin hacer mucho hincapié en ello, que la vivienda de DIRECCION004 pudiera tener carácter privativo. Hay que estar a lo que los esposos acuerdan en la escritura de 19 de abril de 1992, donde ambos esposos rectifican la escritura de capitulaciones matrimoniales de modo que la vivienda recupera, por voluntad de los dos cónyuges, su originaria condición. Es claro que una declaración de ganancialidad puede ser sustituida por una posterior declaración de privacidad ya sea judicial o realizada conjuntamente por ambos esposos. Y si la jurisprudencia ha admitido respecto de un bien ganancial que al tiempo de la liquidación sea formalmente calificado de privativo por los cónyuges (vid. STS de 18 de mayo de 1992 ), con mayor razón si se trata de un bien originaria e indubitadamente privativo, que en capitulaciones matrimoniales fue considerado ganancial, y posteriormente, por acuerdo conjunto de los esposos pasa a recobrar su carácter privativo en virtud de nueva escritura otorgada por ambos.

Importa señalar ahora, en contra de lo que se desprende de ciertas alegaciones de la parte apelante, que el dinero procedente de la venta del piso privativo haya pasado a una cuenta de la que era titular la esposa, y luego a otra ganancial, no altera la condición del dinero que sigue siendo privativo y con mayor razón si el ingreso del dinero tiene las características de un mero tránsito del dinero por diversas cuentas. Tenemos un ejemplo en la STS de 14 de enero de 2003 que preservaba la condición del dinero privativo de un cónyuge respecto de una cantidad adquirida por herencia que pasó a integrarse y confundirse con dinero ganancial.

Por otra parte, el dinero procedente de la venta de la vivienda privativa es fácilmente identificable porque, ingresado en la cuenta del banco de Santander titularidad de la esposa (fol.67) representa los asientos de mayor cuantía. Lo mismo cabe decir de los 18.500.000 pts que se traspasan desde la cuenta anterior a la ganancial de Caixanova (terminada en 18648, fol. 68), lo que contribuye a reforzar la idea de que el numerario destinado a la amortización corresponde al dinero proveniente de la venta del piso privativo del marido.

Por último, no es preciso que la aplicación de dinero privativo en la amortización de deuda ganancial se haga con expresa indicación de aquella condición o reserva de reembolso, pues el efecto deriva de la propia ley, y no de lo que manifieste quien hace la aportación. Sí sería necesario, por ejemplo, y precisamente porque contraría el efecto legal, que se renunciase al derecho de reembolso.



SEGUNDO.- Impugnación de don Emiliano .- Este apelante impugna la resolución objeto de recurso en relación con tres extremos, a saber: 1. En primer lugar, tiene por incorrecta la inclusión en el pasivo de la sociedad legal de gananciales el importe actualizado de la cantidad abonada en concepto de cuotas de la comunidad de propietario y seguros.

Según la sentencia el pago de estas cantidades es obligación que pesa sobre quien es propietario y no de quien tiene el uso de la vivienda y por lo tanto es carga de la sociedad de gananciales. Entiende por su parte el recurrente que si el derecho de uso de la vivienda se atribuyó a la apelante y a los hijos comunes, le corresponde a ella el pago de los gastos de comunidad y seguro.

En la materia debemos tener en cuenta lo que se razona en la STS 27 de junio de 2018 en la que se dice: 'Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.' La decisión de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina expuesta, por lo que no cabe estimar este motivo de impugnación del Sr. Emiliano .

2. Se refiere en segundo lugar a una omisión en la sentencia -sin duda no deliberada- respecto de la inclusión de un armero metálico de seguridad que figura en la relación del inventario sin oposición ni reparo alguno de la parte contraria. Antes al contrario, en la relación de la demandada se habla también de un 'armario para guardar armas'. Procede, pues, su inclusión en el activo.

3. Se solicita también la inclusión del crédito del impugnante frente a la sociedad de gananciales por el dinero privativo, resto del precio percibido en la venta de la vivienda privativa de DIRECCION004 , que fue a parar a cuentas gananciales y se destinó a pagos de cargas del matrimonio que son a cargo de la sociedad de gananciales.

No es posible atender esta petición. Ingresado el dinero en cuenta ganancial, no es posible a la postre, sin que medie prueba específica, saber si todo ese dinero sobrante se aplicó exclusivamente a cargas de la familia o si ha habido cantidades hayan sido destinadas a beneficio propio del Sr. Emiliano o a responder de deudas propias ( art. 1373 CC ).



TERCERO.- De lo dicho hasta aquí debemos concluir que ambos recursos se estiman parcialmente.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte ambos recursos, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger en parte los recursos de apelación interpuestos por doña Eugenia , por una parte, y por don Emiliano , por otra, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de Liquidación Sociedad de Gananciales número 232/2010, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad y, en consecuencia, acordamos: 1º. La exclusión de la partida 8ª del activo.

2º. Se incluye en el activo un armero metálico de seguridad marca Grexe modelo P5C.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de DIRECCION001 , cuenta expediente 0915000012031418. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.