Sentencia CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 202/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46147-41-1-2017-0007182
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 202/2019- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000736/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LLÍRIA
Apelante: BANCO DE SANTANDER S.A..
Procurador.- Dña. EVA MARIA TELLO CALVO.
Apelado: D. Florencio , HEREDEROS INDETERMINADOS y HERENCIA YACENTE DE D. Gabriel .
SENTENCIA Nº 144/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a dieciseis de abril de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 736/2017, promovidos por BANCO DE SANTANDER
S.A. contra D. Florencio , HEREDEROS INDETERMINADOS y HERENCIA YACENTE DE D. Gabriel sobre 'acción
declarativa de vencimiento anticipado y reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador Dña.
EVA MARIA TELLO CALVO y asistido del Letrado Dña. CONCEPCION ALONSO TOSSO contra D. Florencio ,
HEREDEROS INDETERMINADOS y HERENCIA YACENTE DE D. Gabriel .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LLÍRIA, en fecha 7-1-19 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 736/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representado por la Procuradora Dña. Eva María Tello Calvo, frente a demandados Florencio Y HEREDEROS INDETERMINADOS Y HERENCIA YACENTE DE D. Gabriel , declarados en rebeldía procesal. Se declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y se condena a Florencio Y HEREDEROS INDETERMINADOS Y HERENCIA YACENTE DE D. Gabriel , a pagar a la actora, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cantidad vencida,determinada, líquida y exigible a fecha 17 de octubre de 2017. Intereses legales del 576 LEC tal como se solicita en el fundamento de derecho VII de la demanda.No hay expresa condena en costas..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparte la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado pero no la estimación parcial de la demanda, y.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició por la demandada que en base a la escritura de préstamo hipotecaria celebrado el 28 de enero de 2010 y ante el incumplimiento del demandado adeudando más de 60 cuotas, terminaba suplicando que se dicte en su día sentencia en virtud de la cual: a) Declare bien hecha la resolución del contrato de préstamo de fecha 28 de enero de 2010, llevada a cabo con fecha 17 de octubre de 2017, motivada por un grave incumplimiento de la obligación de pago y al amparo del artº 1124 del Código Civil. b) Con carácter eventual y subsidiario, para el caso de no estimación de la precedente petición, y al amparo del artículo 1129 del código civil, declare bien hecho el vencimiento anticipado del referido contrato de préstamo llevado a cabo con fecha 17 de octubre de 2017, a causa de la pérdida del beneficio del plazo por parte de los prestatarios. c) Que como consecuencia de los efectos de la citada resolución, o en su caso, pérdida del plazo, condene a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a su representada, la cantidad de 171.217,38 €, importe del saldo deudor del préstamo a 17 de Octubre de 2017, fecha de la resolución o, en su caso, vencimiento anticipado por pérdida del plazo, del referido contrato de préstamo y del cierre de la cuenta, según el siguiente desglose: 142.197,11 € por capital. 23.100,82 € por intereses ordinarios pactados en el préstamo, 5916,57 € por intereses moratorios vencidos, liquidados a un tipo inferior al pactado para mora, conforme al de los intereses ordinarios, 2,88 € de comisiones y gastos pactados. Más los intereses que se devenguen desde esa fecha hasta la fecha en que se dicte sentencia, al interés ordinario pactado, y en su caso, los intereses procesales desde que se dicte sentencia hasta su completo pago, ex artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, más los gastos y las costas.

3º) Siendo declarado en rebeldía el demandado se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y condenando a los demandados a pagar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cantidad vencida determinada, líquida y exigible a fecha 7 de octubre de 2017, concluyendo en el fundamento de derecho quinto, '...Entrando en el fondo del asunto, el demandado dejó de pagar, sesenta cuotas, en 5 años, con lo que incumple el contrato, y es de aplicación el artº 1129 del código civil . El demandado al no haber comparecido, no niega deber las cantidades que se le reclaman por incumplimiento de pago de cuotas, por tanto se le puede condenar a pagar las cantidades que no ha pagado, pues ha incumplido el contrato, pero no la totalidad de lo que quede por pagar del préstamo, dado que la cláusula de vencimiento anticipado es nula. Sólo se le podrá condenar al pago de la cantidad que haya dejado de abonar, y que sea líquida, determinada, vencida y exigible, que parece desprenderse de la documental aportada que es de 53.333,64 euros, pero en cualquier caso, existiendo en autos las bases para su determinación, podrá concretarse en ejecución de sentencia, por lo que procede la estimación parcial de la demanda, pero no puede condenarse al pago de 171.217,38 EUROS, como cantidad pendiente de amortizar según la actora, entendiendo que ésta es la cantidad total por el préstamo. ...'.

4º) Ante esta resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al entender que la sentencia incurría en error, alegando en síntesis: se declaró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado cuando ninguna de las partes lo ha pedido y no se respetaron los cauces procesales, pues el principio de contradicción obligaba a la Juez a informar a las partes sobre carácter abusivo de esta cláusula. La petición contenida en la demanda no se funda en la cláusula de vencimiento anticipado sino en la aplicación del artículo 1129 del Código Civil, ya que nos está haciendo uso de esa cláusula sino que la acción instada se fundamentan artículos 1124 y 1129 del Código Civil por el grave incumplimiento por la parte prestataria ante el impago de 60 cuotas durante más de cinco años, incumplimiento grave, cierto y reiterado de sus obligaciones, ya que desde julio de 2012 dejo de abonar las cuotas correspondientes, constando un impago sucesivo de 60 cuotas, en base a la cual y por aplicación del artículo 1129 del Código Civil los demandados pierden el derecho del beneficio al plazo y en consecuencia procede el vencimiento anticipado del contrato, al ser el pago de las cuotas de amortización un elemento esencial del contrato del préstamo. La Juez en la resolución incurre en falta de concordancia ya que no se resuelven todas cuestiones planteadas, sino que se remite a la ejecución de sentencia cuando ha quedado claro que es la deuda a octubre 2017 ascendía la suma de 172.207,38 € conforme el acta de fijación del saldo.



SEGUNDO. - Sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La Juez 'a quo', en el fundamento de derecho cuarto, con cita de diversas sentencias de esta Audiencia Provincial declaro nula la cláusula de vencimiento anticipado, criterio que es coincidente en con el seguido por esta Sección y en consecuencia deberá ser confirmada esa declaración atendiendo a que la Sala comparte los argumentos jurídicos expuestos por el Juez 'a quo', pues el carácter abusivo de una cláusula no depende de que sea conforme o contraria al Legislación vigente en la fecha de su otorgamiento, sino como indicó ese Tribunal esa calificación se hará atendiendo a '.... si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato...' y en este sentido la doctrina del TJUE se concreta en el sentido de que '... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...', en aplicación de esa doctrina, teniendo en cuenta que la cláusula examinada, la septima, faculta al prestamista para dar por vencido el préstamo y hacer exigibles todas las obligaciones contraídas, por cualquier impago, no se comparte que el impago de las cuotas afecte a la calificación de la cláusula, pues debe recordarse que no cabe integración contractual alguna conforme, por haberse producido el impago de varias cuotas con anterioridad a hacer uso el acreedor de la facultad resolutoria, y ello por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos 6, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

Atendiendo como principios jurisprudenciales sobre la cláusula de vencimiento anticipado, ( sentencia del T.S. de 18 de febrero de 2016), los siguientes: a- Validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento. b- la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial- como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. c- Ante la habitabilidad de dichas cláusulas en los contratos hipotecarios, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. d- La jurisprudencia del T.J.U.E. en sentencia de 14 de marzo de 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva 'per se', podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. e- La cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, abusividad que proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado. f- El pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deben valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada S.T.J.U.E. de 14 de marzo de 2013.

Partiendo de estos extremos y acudiendo a la doctrina del TJUE, por la Sección 1ª en el asunto C-421/14, '....

59... mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68). 60 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69). 61 Por otra parte, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración ( sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350 , apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 , EU:C:2010:659 , apartado 42)...'.

Ante ello, la conclusión a la que llega la Sala es idéntica a la de la Juez 'a quo', al constatarse que aquella cláusula preveía términos desproporcionados, dada la duración del contrato 26 años (312 cuotas), y la facultad que otorga con base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía, y en consecuencia era abusiva conforme el articulo 3 de la directiva 93/13, el artículo 10 bis de la LGDCU y el articulo 82 del RDL 1/2007. Atendiendo a la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato. Se sometió al deudor a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, sin obviar la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración.



TERCERO.- Sobre la resolución del contrato.

La Sala lo no comparte la conclusión a la que llegó la Juez 'a quo' en el fundamento derecho quinto '... Entrando en el fondo del asunto, el demandado dejó de pagar, sesenta cuotas, en 5 años, con lo que incumple el contrato, y es de aplicación el artº 1129 del código civil . El demandado al no haber comparecido, no niega deber las cantidades que se le reclaman por incumplimiento de pago de cuotas, por tanto se le puede condenar a pagar las cantidades que no ha pagado, pues ha incumplido el contrato, pero no la totalidad de lo que quede por pagar del préstamo, dado que la cláusula de vencimiento anticipado es nula. Sólo se le podrá condenar al pago de la cantidad que haya dejado de abonar, y que sea líquida, determinada, vencida y exigible, que parece desprenderse de la documental aportada que es de 53.333,64 euros, pero en cualquier caso, existiendo en autos las bases para su determinación, podrá concretarse en ejecución de sentencia, por lo que procede la estimación parcial de la demanda, pero no puede condenarse al pago de 171.217,38 EUROS, como cantidad pendiente de amortizar según la actora, entendiendo que ésta es la cantidad total por el préstamo ...', que determinó estimar parcialmente la demanda. Si se tiene en cuenta que en la demandada se solicitó que se declarase bien resuelto el contrato cuando lo efectuó el demandante el 17 de octubre de 2017, pretensión que debe prosperar, por cuanto resuelto el contrato por el prestamista, al amparo de la artículo 1124 del CC, por incumplimiento de los deudores, la que fue comunicada a los demandados por los burofaxes de 2 y 13 de noviembre de 2017 (documentos 4 a 7 de la demanda), sin que aquellos se opusiesen. Y por cuanto, con la documentación aportada se han constatado que el demandado ha dejado el cumplir la obligación esencial del contrato, el pago de las cuotas de amortización del préstamo, en el número superior a 60, es decir cinco años, impago que se califica de grave, si atendemos como criterios orientadores, por un lado que el artículo 693 de la LEC establecía como límite al ejercicio de la acción hipotecaria el impago de tres cuotas, y a la actual Ley 5/2019 de 15 de junio, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, en el artículo 24, vincula la pérdida del derecho al plazo, a la mora del deudor que, si se produce en la primera mitad de la duración del préstamo ascienda al 3% de la cuantía del capital y sí se produce en la segunda mitad al 7% de la cuantía del capital lo cual justifica la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Además del anterior, acudiendo al artículo 1129 del Código Civil, solicitado con carácter subsidiario por el demandante por el impago de las cuotas, calificado de grave. También se concluye que en este supuesto se ha excedido de esos límites para calificar ese incumplimiento de esencial si atendemos a la fijación del saldo. Lo que nos lleva necesariamente a la declaración de la pérdida del plazo, por cuanto la correlación económica permite calificar el incumplimiento de los prestatarios de graves, en cuanto ha implicado el cese de la obligación de pago del principal e intereses, siendo esta la obligación principal del prestatario y por tanto esencial al contrato, téngase en cuenta que el Banco entregó el dinero del préstamo con la expectativa de su devolución en plazo con los intereses pactados (Sentencia Tribunal Supremo n.º 638/20913 de 18 de noviembre) y el incumplimiento del demandado recae sobe esta principal obligación, frustrando además la finalidad del contrato y las expectativas del acreedor. El artículo 1129 del CC no nos remite a una situación concursal del deudor, en cuyo caso estaríamos ente un supuesto distinto, sino que el termino utilizado 'insolvencia' nos sitúa en la idea de que el deudor tiene un activo que es insuficiente para atender al cumplimiento de las obligaciones pendientes, siendo intrascendente si concurre o no la voluntad del deudor de pagar, sino que se centra en aquella situación patrimonial que le impide satisfacer la cuota del préstamo, que es lo que ha acontecido en el enjuiciado, téngase en cuenta que el termino utilizado en el artículo 1129 del CC no exige para declarar esta insolvencia una absoluta falta de medios económicos.

Por demás como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 513/2018 de 30 Mayo de 2018, cuyos criterios son compartidos por esta Sala, antes expuestos, en la idea de que '... Así lo explicamos en nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2017 (rollo 1285/2017 ). Se sostiene esta, siguiendo lo expresado mayoritariamente, entre otras, por la sección 5ª de AP de Vizcaya en sentencia de 17 de febrero de 2014ROJ: SAP BI 807/2014 - ECLI:ES:APBI:2014:807 : 'Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligando le a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' El subrayado es nuestro.' Siguiendo lo anterior, no es suficiente que la deuda se encuentre garantizada por el derecho real de hipoteca pues el art. 1129.1º CC exige a que la garantía suficiente se preste tras la aparición de la situación de insolvencia.'.



CUARTO. - Costas de primera instancia.

Habiéndose estimado la demanda se impone a la parte demandada el pago de las costas devengadas en la primera instancia, artículo 394 de la LEC.



QUINTO. - Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander S.A. contra la Sentencia número 13/29019 de 7 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria, en el procedimiento ordinario seguido con el número 736/2017.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la resolución recurrida acordando en su lugar: 1º) Estimar la demanda formulada por Banco Popular Español S.A., (sucedida procesalmente por el Banco Santander S.A.) contra don Florencio , herencia yacente y herederos de don Gabriel .

2º) Declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

3º) Declarar que el contrato de préstamo celebrado entre las partes el 28 de enero de 2010, quedo resuelto el 17 de octubre de 2017.

4º) Condenar a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 171.217,38 €, (142.197,11 € por capital, 23.100,82 € por intereses ordinarios, 5.916,57 € por intereses moratorios, y 2,88 € de comisiones y gastos pactados), más intereses hasta la sentencia y los del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

5º) Imponer a los demandados el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.



TERCERO. - No hacer declaración sobre el pago de las cotas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.