Sentencia CIVIL Nº 144/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 264/2019 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00144/2021

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

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Equipo/usuario: ALE

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2019 0000540

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. JOSE HERNANDEZ QUIJADA E HIJOS, SL

Procurador/a Sr/a. ENCARNACION BERMEJO GARRES

Abogado/a Sr/a. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

DEMANDADO D/ña. MAN TRUCK & BUS AG

Procurador/a Sr/a. MARTA ALDEA FABREGA

Abogado/a Sr/a. BEATRIZ GARCIA GOMEZ

SENTENCI A

En Murcia, a veinte de mayo de dos mil veintiuno

Vistos por doña María del Carmen Broceño Plaza, Juez por Sustitución del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario con nº 264/2019 seguidos a instancia de la mercantil JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S.L. representada por la procuradora Sra. Bermejo Garres contra MAN TRUCKS & BUS A.G., representado por el procurador Sr. De Vicente y Villena; y.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario sobre la base de los siguientes hechos:

1. La Decisión provisional de la Comisión Europea recaída en el Asunto AT 39824 Camiones, de 19 de julio de 2016 y publicada en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea con fecha 6 de abril de 2017: varias sociedades fabricantes de camiones, entre ellas la demandada, integraron un cártel en el que se cometieron una serie de conductas colusorias:

a. Acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (6 a 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas), tanto camiones fijos como cabezas tractoras, mediante intercambio de listas de precios brutos, y mediante intercambio de los datos de los configuradores de venta de los camiones.

b. Acuerdo sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6).

c. Acuerdo para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.

El ámbito geográfico de dichas conductas colusorias ha sido todo el Espacio Económico Europeo (parágrafo 61 de la Decisión), y se mantuvo desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, fecha en que comenzaron las inspecciones; salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó el 20 de septiembre de 2010, cuando presentó solicitud de clemencia.

2. La mercantil actora JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S.L. adquirió los siguientes vehículos con matrícula:

* HE....HN, en fecha 01/02/1999 mediante leasing por importe de 67.313'36 euros;

* ....HNX en fecha 12/12/2006 mediante compra directa por importe de 80.500 euros;

* FE....GN en fecha 05/05/2000 mediante compra directa por importe de 81.737'65 euros;

* QE....XF en fecha 05/05/2000 mediante compra directa por importe de 81.737'65 euros;

* ....HWQ en fecha 31/05/2007 mediante compra directa por importe de 76.500 euros;

* ....HXN en fecha 10/10/2007 mediante compra directa por importe de 78.500 euros;

* ....WHF en fecha 18/10/2007 mediante compra directa por importe de 78.500 euros;

* ....WNN en fecha 18/10/2007 mediante compra directa por importe de 78.500 euros;

* ....KFG en fecha 18/10/2007 mediante compra directa por importe de 78.500 euros;

* ....WKN en fecha 18/10/2007 mediante compra directa por importe de 78.500 euros;

* QE....NX en fecha 10/11/1999 mediante compra directa por importe de 81.737'65 euros;

* ....NHK en fecha 12/02/2007 mediante leasing por importe de 76.500 euros;

* DI....XE en fecha 26/01/1998 mediante leasing por importe de 70.618'92 euros;

* KI....FI en fecha 09/02/1998 mediante leasing por importe de 75.126'51 euros;

* ....XFW en fecha 29/12/2010 mediante compra directa por importe de 84.000 euros; y,

* ....QKY en fecha 18/07/2006 mediante compra directa por importe de 79.634 euros.

Tras argumentar en derecho, terminaba suplicando:

1. Con carácter principal

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 334.733'50 euros sufridos por su mandante, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, así como en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los demandados al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la mercantil demandada se opuso a la demanda alegando los siguientes hechos:

(i)La parte demandante carece de legitimación activa para demandar, ya que de acuerdo con la información proporcionada en la demanda, la parte demandante no aporta ninguna prueba que demuestre que los vehículos fueron verdaderamente adquiridos mediante los pagos correspondiente (salvo el vehículo 14) y, además, diecisiete de los vehículos objeto de esta litis fueron transmitidos a terceros.

(ii)Aun asumiendo la legitimación activa de la parte demandante en este proceso, los contratos de leasing mediante los que la parte demandante habría adquirido el uso de los vehículos estaría excluido de la decisión y, por tanto, no se han visto afectados de forma directa por la conducta sancionada en ella.

(iii)Aun en el supuesto de que se entendiese que la parte demandante tiene legitimación activa, quod non, ésta se refiere únicamente a la existencia de una conducta anticompetitiva 'por objeto' sin siquiera analizar sus efectos y, mucho menos, sin probar que de dicha conducta se derivase un sobreprecio en los Vehículos ni que dicho sobreprecio fuese soportado por la Parte Demandante.

(iv)En cualquier caso, la acción de reclamación de daños interpuesta habría prescrito.

Además seguía añadiendo que:

No obstante lo anterior, la Parte Demandante sustenta su reclamación en la existencia de un supuesto daño que imputa exclusivamente a la infracción declarada en la Decisión, sin acreditar (i) la existencia de un daño ni, aun asumiendo su existencia, su debida cuantificación; (ii) una relación de causalidad entre dicho supuesto daño y la Parte Demandante(como supuesto comprador y arrendatario de los Vehículos); ni (iii) una relación de causalidad entre el supuesto daño y mi cliente (como compañía que supuestamente habría causado el supuesto daño reclamado).

Tras argumentar en derecho terminaba por suplicar que se desestimara la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

TERCERO.- Se practicó prueba de documentos y pericial, con el resultado que es de ver en el procedimiento ordinario nº 331/2019 seguido en este Juzgado, al que nos remitimos al haber mostrado su conformidad las partes personadas en legal forma.

Fundamentos

PRIMERO.-De la posición de las partes. En síntesis, cabe decir que por la parte actora, en base a la responsabilidad civil extracontractual ex art. 1902 del Código Civil, acciona frente a la demandada en reclamación de la cantidad de 334.733'50 euros, en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia del sobrecoste que le supuso la adquisición de los camiones cuyo sobrecoste reclaman a la mercantil demandada por su conducta colusoria. Y ello de conformidad con lo establecido por el Tribunal de Justicia Europeo que vino a resolver que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño por infracción del Derecho de la competencia, siendo la vía para hacerlo en este caso, en el que no existe relación contractual entre el demandante y el demandado, la otorgada por el art. 1902 del Código Civil.

Afirmando que concurren en el presente caso los requisitos clásicos de la responsabilidad civil extracontractual, tal y como alegaba en su escrito rector del procedimiento -fundamento jurídico-material tercero-, esto es, 1) acción u omisión antijurídica por infracción del Derecho de la competencia tal y como viene fijada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, en la que se identifica a la demandada como responsable de una infracción única y continuada de los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE, que se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011; 2) culpabilidad, dado que la conducta descrita por la Comisión muestra una actitud dolosa de los agentes, o al menos negligente, con absoluto desprecio a los daños que con toda probabilidad se derivarían de su conducta ilícita; 3) relación de causalidad, entre la conducta de la demandada y el daño producido tal y como se desprende de los múltiples estudios económicos llevados a cabo, siendo de destacar el informe Oxera encargado por la Comisión Europea en 2009, y de la Directiva de daños, que han concluido que los cárteles provocan un aumento de precios, acompañando la actora junto a su escrito de demanda dictamen pericial en prueba de la existencia de sobreprecios, la relación de causalidad y la valoración del daño causado -documento nº 10 del escrito de demanda-; sin que el hecho de haber procedido a la reventa de algunos camiones suponga que el daño sufrido haya sido trasladado con la venta del vehículo, años más tarde, como segunda mano o usado (passing-on), siendo que en cualquier caso es a la demandada a la que correspondería, en su caso, acreditar el eventual impacto que en la cuantificación del daño realizado tendría la reventa del camión en el mercado de ocasión. Encontrándose legitimada la actora para la interposición de la presente demanda como perjudicada, y ello por haber acreditado con la documental aportada las compras de los vehículos objeto de litis -documento nº 10 de la demanda en el capítulo 14-. Sin que pese a las reclamaciones extrajudiciales llevadas a cabo por la actora se haya podido solucionar el litigio, tal y como constaba acreditado con las comunicaciones efectuadas en fechas 16 de marzo de 2018, 28 de marzo de 2018 (dos envíos), 5 de abril de 2018 (dos envíos), 6 de abril de 2018 y 15 de marzo de 2019 -documento nº 8 del escrito de demanda-, sin que quepa alegarse prescripción de la acción al haberla interrumpido con las reclamaciones extrajudiciales -documento nº 9 y nº 9 bis-, debiendo tomar como fecha a partir de la cual comenzaría a computarse el plazo prescriptivo, el 6 de abril de 2017, fecha en la que se hizo público en el DOUE el resumen de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, pues la nota de prensa de la Comisión Europea de 16 de julio de 2017, solo identifica las marcas de camiones afectadas, pero no a los sujetos responsables de la infracción frente a los cuales se debía plantear la reclamación. Por todo ello interesaba una sentencia estimatoria de su pretensión, con expresa condena en costas.

Por su parte la demandada alegando además de falta de legitimación activa de la actora por no haber acreditado que pagó un precio por la adquisición de los camiones objeto de litis, dado que las facturas por sí mismas no son acreditativas del pago del importe en ella señalado, ni mucho menos de su pagador, lo que resulta esencial a la hora de probar y calcular el daño; del mismo modo alegaba que los contratos de arrendamiento financiero, al igual que las facturas, por sí mismos no son acreditativos del pago íntegro (ni parcial) de los importes en ellos señalados, esto, ni del pago de la totalidad de las cuotas ni el ejercicio de la opción de compra ni, mucho menos de su pagador; además que la copia de los permisos de circulación y las fichas técnicas de los vehículos, así como los informes de la DGT, son documentos que acreditan únicamente las características técnicas y la titularidad administrativa -que no propiedad- de los vehículos; que los certificados jurados aportados emitidos por la parte demandante, no prueban el pago del precio de los vehículos; alegando asimismo la prescripción de la acción; y concluía que en cualquier caso, la demanda debía ser desestimada por cuanto la actora no ha acreditado la existencia de daño alguno.

Así, la tesis de fondo que sostiene la demandada es que el alcance de la Decisión de la Comisión se limitaba a sancionar acuerdos de intercambio de información para la fijación de precios brutos, como mera conducta de riesgo en el mercado libre, sin reflejo alguno en los precios finales pagados por los transportistas. Aun admitiendo tal eventual daño, su repercusión sobre los beneficiarios de la Decisión sería inexistente o irrelevante, habiéndose aportado un contra informe con el objeto de desvirtuar las conclusiones que se contienen en el informe de la demandante para sustentar su reclamación indemnizatoria, debiéndose tener en cuenta, en su caso, la repercusión del sobrecoste aguas abajo (passing on) gracias a la reventa a terceros de alguno de los vehículos afectados, la aplicación de sobreprecio en los servicios prestados a clientes, o las reducciones y descuentos realizados por el concesionario a la actora en el momento de la compra de los camiones, teniendo en cuenta el volumen de la operación.

SEGUNDO.-De la falta de legitimación activa. Con carácter previo a entrar en el fondo de la cuestión litigiosa hemos de entrar a analizar la falta de legitimación activa alegada por la demandada, por cuanto según afirmaba la actora no habría acreditado la realidad de la compra de los camiones y del pago de su precio.

Esta alegación ha de ser íntegramente rechazada, pues, atendiendo a las circunstancias concurrentes, debemos considerar que la documental aportada por la actora junto a su informe pericial -documento nº 10 de la demanda en el capítulo 14, Anexo es suficiente como para considerar acreditado que adquirió los vehículos en cuestión y que abonó el precio (véase factura del vendedor, factura proforma expedida por el vendedor, albarán de entrega emitido por el vendedor, documentación contable y societaria, contrato leasing..), y si bien es cierto que la documentación que aparece en dicho Anexo del informe pericial únicamente aparece adjunta en la versión traducida al inglés del informe y no en la primera versión en castellano, no obstante la documentación está aportada al procedimiento y la excepción debe ser desestimada.

En efecto, esta alegación ha de ser rechazada, como viene haciendo la jurisprudencia menor, -v.gr. SAP Pontevedra de 8 de octubre de 2020- ya que, como razona esta última, que fue un litigo entre las mismas partes determina su desestimación: ' Solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2 , y 652/2014, de 12.11 , entre otras). [...] Para acreditar esta adquisición, normalmente exigimos, bien un certificado de la entidad arrendadora justificativo del pago del precio, bien la aportación de documentos contables y recibos de pago, bien la aportación de los contratos de leasing originales. En el caso, el actor no ha aportado aquellos documentos y en su lugar aportó las facturas emitidas en favor de las entidades arrendadoras por los correspondientes vendedores. Sobre ello se utilizan dos argumentos complementarios: la aludida aportación de la documentación administrativa de los camiones en poder del actor, y el hecho indiciario de que, si las entidades arrendadoras no hubieran percibido puntualmente el pago del precio del arrendamiento, hubieran ejercitado las correspondientes acciones legales. Estas dos circunstancias periféricas nos resultan suficientes en el contexto de la acción ejercitada. Finalmente, la posterior enajenación de los vehículos no priva al actor de legitimación'.

De lo expuesto no queda sino afirmar que los documentos que obran en actuaciones se entienden suficientes para considerar probado que la parte actora adquirió los vehículos referenciados, y que abonó el precio fijado para los mismos. Y ante la posible falta de documentación alegada por la demandada cabe afirmar que debe tenerse presente que han transcurrido hasta 21 años desde la adquisición de los camiones, hasta la demanda, motivado en gran medida por la duración del cártel al que perteneció la demandada, así como a la dificultad de obtención de cualquier prueba ante el gran lapso temporal al que nos enfrentamos. Así es preciso recordar, que la obligación de los empresarios de conservar su documentación contable se circunscribe a seis años, artículo 30 del Código de Comercio, y nunca a más de 10 años conforme resulta de la Ley General Tributaria. También es preciso considerar que los documentos aportados por la actora, no presentan indicios de irregularidad o falsedad y son, los habitualmente utilizados en el tráfico jurídico y mercantil, por lo que resulta difícil imaginar que, si no se hubiese atendido al pago de las facturas, hubiese podido la demandada inscribir su nombre en los documentos expedidos por la Dirección General de Tráfico donde consta la titularidad de los vehículos. La demandada, simplemente se ha limitado a cuestionar la adquisición de los vehículos, pero sin embargo, nada ha aportado que haga cuestionar la relevancia y significado de la documentación acompañada por la demandante.

Por lo que las alegaciones formuladas por la demandada sobre la falta de legitimación activa alegada deben decaer.

TERCERO.-Del marco jurídico aplicable sobre infracción del Derecho de competencia.Resulta relevante para la resolución de la litis entrar a analizar el marco legal aplicable al conflicto surgido en toda la Comunidad Europea por supuestos daños a los adquirentes de camiones afectados por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2019, sobre infracción del Derecho de competencia en el asunto AT.39824-Camiones, sancionándose la conducta anticompetitiva de los fabricantes de los camiones por hechos que comprenden los años 1997 a 2011.Y ello con carácter previo, antes de pronunciarnos sobre la posible prescripción de la acción, y de entrar en el fondo de los hechos objeto de controversia.

Para lo cual hemos de citar textualmente lo resuelto por la Audiencia Provincial de Murcia -secc. 4ª- de fecha 25 de marzo de 2021, en un caso igual al que nos ocupa: '1. Según dijimos en nuestra sentencia de 20 de junio de 2019 -citada por la propia demanda en su Fundamento Jurídico sustantivo Segundo apartado D)-, los comportamientos contrarios al derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE ) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20 de septiembre de 2001, C-453/99 ) y Manfredi ( de 13 de julio de 2006, C-298/04 ), reiterada en la sentencia Kone ( de 5 de junio de 2014, asunto C-557/12 ), en los que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 . Como dice la STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis, (C-199/11 )

«un derecho de esta índole refuerza la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia. Desde este punto de vista, las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión»

2. Esta acción de daños (que es la forma abreviada con la que se conoce la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia) se viene conceptuando como un supuesto de la tradicionalmente llamada responsabilidad extracontractual, ya que lo que ocasiona el daño no es el vínculo contractual entre infractor y perjudicado, sino el comportamiento contrario a la competencia. Se trata de reparar el quebranto patrimonial producido por una conducta anticompetitiva, dado que del art 101 TFUE se infiere que cualquier persona tiene derecho a su reclamación por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sea resultado de prácticas colusorias.

Dicha acción ha sido objeto de desarrollo por la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014), que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el DOCE (el 5./12/2014) y cuyo periodo de trasposición culminó el 27 de diciembre de 2016, que en España tuvo lugar por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo.

Normativa que no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado 'cartel de los camiones' derivado de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 por motivos temporales, al descartar el art 22 de la Directiva su aplicación retroactiva (según explicita la STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17 , Cogeco); y de igual modo la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017 advierte que las previsiones referidas a la modificación de la Ley 15/2007 no se aplicarán con efecto retroactivo. En consecuencia, esta acción de daños que dimana del art 101 TFUE , en derecho español antes de la reforma operada por el RDL 9/2017 se sustenta en el art 1.902 CC. Así lo certifica, antes de la Directiva y la normativa de desarrollo, la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar).

Este parecer es pacífico en las Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar, entre otras, las SSAP de Valencia de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero o 18 de febrero de 2020 ; SAP de Pontevedra, de 14 de mayo de 2020 , de forma profusa, reiterada entre otras en las de 23 de diciembre de 2020, o SAP de Barcelona, de 17 de abril de 2020 o SAP de A Coruña de 8 de febrero de 2021 .

3. Al encontrarnos aquí ante una acción consecutiva o follow-on no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dado por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 ), pero sigue siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor. En palabras de la STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 )

«Si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE le impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional»

4. Para ello, y consecuencia de lo dicho, no son aplicables las reglas del art 17 de la Directiva 2014/104/UE y su trasposición en el art 76 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (referentes a la presunción iuris tantum de daños y perjuicios en caso de las infracciones calificadas como cártel y la estimación judicial del importe de los daños en caso de resultar prácticamente imposible o excesivamente difícil su cuantificación con precisión en base a las pruebas disponibles), sino que tales requisitos deben ser apreciados con arreglo al marco legal previo, según las pautas jurisprudenciales que lo han interpretado, y que han venido a adaptar tales exigencias a las específicas circunstancias que rodean estas acciones, caracterizadas por su gran complejidad y especificidad, pues se basa en la comparación de la situación actual de los actores con la situación en la que estarían si no se hubiera producido la infracción, es decir, con recreación del escenario hipotético contrafactual: estimar cuál sería la situación en un mercado competitivo, no cartelizado. No deja de ser sintomático que en el Considerando 12 de la Directiva de daños de 2014 se diga que

«La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo»

5. Por tanto, ya existían principios adelantados jurisprudencialmente encaminados a asegurar que los infractores del Derecho de la competencia respondan por los daños y perjuicios causados y el correlativo derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los mismos, como mecanismo privado que puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, sin que la aplicación del derecho nacional pueda menoscabarlo, al estar sujeto a los principios de equivalencia y efectividad ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99 , Courage, STJUE de 13 de julio de 2006 , C-295 y 298/04, Manfredi, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 ), (entre otras, STJUE de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 )

Como se encarga de recordar la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante la Comunicación)

«Una consecuencia del principio de efectividad es que las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar las dificultades y limitaciones inherentes a la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia. La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas»

6. En nuestro sistema legal están vigentes los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, pues como afirma la sentencia de esta Sala número 81/2007, de 2 febrero 'no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria - dosis o tasa de prueba- '. Recuerda la STS 347/2011, de 30 mayo

«Salvo los casos en que basta un principio de prueba, en los demás, la tasa de prueba exigible varía según las circunstancias del supuesto que se trate. Con arreglo al coeficiente de elasticidad de la prueba no es necesario una concreta tasa de prueba. Para la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones»

De igual modo es doctrina consolidada la relativa a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que 'permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación' ( STS 448/2020, de 20 de julio , entre otras muchas)

En nuestro derecho de daños, entendido este en un sentido amplio, señala la STS 516/2019, de 3 de octubre , con cita de la sentencia 351/2011, de 31 de mayo , que a su vez referencia la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , que «la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

7. Como ocurre en otros ámbitos (especialmente en los casos de daños derivados de infracciones de propiedad industrial y competencia desleal), no vemos obstáculo en predicar esa presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afectan a precios. La participación en el cartel implica el riesgo de ser objeto de una elevada sanción, de modo que se puede inferir que si se corre ese riesgo es porque se espera con esa actuación ilegal obtener beneficios. Es decir, se busca que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes, cuyos daños suelen ser correlato de los beneficios esperados de los cartelistas. Esta apreciación tiene su refrendo en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión (en adelante la Guía) que pone de manifiesto que un estudio encargado por la Comisión (el llamado informe Oxera) concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos y en la misma línea se citan el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. Ello no significa que en todos los casos de cárteles la conducta de sus integrantes implique la generación de daños, pues es posible que se acredite que, no obstante la conducta ilícita, la misma, atendidas sus circunstancias, no ha supuesto daños y perjuicios. De igual modo recoge la Guía que cuanto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.

Establecimiento de presunciones judiciales (en nuestro caso, art 386LEC) que se tilda en la Guía como planteamiento pragmático adoptado por los órganos judiciales nacionales a la hora de determinar los daños y perjuicios. Guía, que, aunque puramente informativa, es ilustrativa de la especificidad de la prueba en este tipo de acciones.

8. Es pacífico que la cuantificación del perjuicio en estos asuntos, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, ya que resulta sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado 'escenario sin infracción' o 'hipótesis de contrate'), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas.

Ello explica que haya que reconocer un amplio margen judicial en la determinación del importe de los daños. El propio TJUE, con ocasión de acciones de daños y perjuicios contra la UE, ha reconocido que cuando hay que valorar unas actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotética, el Tribunal dispone « al igual que el Juez nacional, de un margen de apreciación considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio» ( STJUE de 27 de enero de 2000, asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90 Mulder y otros/Consejo y Comisión)

Esto no supone que la cuantificación sea arbitraria, sino que deberá ponderarse y ajustarse a las circunstancias del caso, según las pruebas obrantes en autos; es decir, atendido el esfuerzo probatorio desplegado por las partes, teniendo en consideración la totalidad de circunstancias que pueden rodear el caso, como la asimetría informativa, la mayor o menor disponibilidad o accesibilidad de los datos, los costes y el tiempo que precisa su tratamiento en proporción con el valor de los daños y perjuicios reclamados, o el grado de dificultad, ya que el impacto de la conducta puede no haberse producido con la misma intensidad durante toda la vigencia del cártel y, probablemente, tampoco de forma uniforme en todos los mercados nacionales afectados.

9. En conclusión, al predicar en este tipo de litigios esa presunción de daño y la facultad judicial en la determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios cuando resulte especialmente dificultosa su cuantificación precisa como soluciones jurisprudenciales ya existentes en nuestro derecho de daños, nos alineamos con la generalidad de Audiencias Provinciales que se han pronunciado en el llamado 'cártel de los camiones'. Así podemos citar, AP de Valencia, Sección 9ª ( sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero o 18 de febrero de 2020, entre otras ); AP de Pontevedra , Sección 1ª ( sentencias de 14 de mayo de 2020 o de 23 de diciembre de 2020, entre otras muchas ); AP de Barcelona, Sección 15ª ( sentencia de 17 de abril de 2020 , con cita de la sentencia de 13 de enero de 2020 , recaída en el cártel de los sobres ); AP de Vizcaya, Sección 4ª ( sentencia de 4 de junio de 2020 ); AP de Alicante, Sección 8ª ( sentencia de 15 de octubre de 2020 ); AP de Zaragoza . Sección 5ª ( sentencias de 127 de julio y 14 de septiembre de 2020); AP de Zamora ( sentencia de 16 de octubre de 2020 ); AP de Cáceres, Sección 1ª ( sentencia de 12 y 19 de noviembre de 2020 ); AP de Asturias, Sección 1ª ( de 23 de noviembre de 2020 ); AP de Guipúzcoa, Sección 2ª ( sentencia de 15 de enero de 2021 ), AP de A Coruña, Sección 4ª (sentencia de 8 de febrero de 2021 ) o AP de Valladolid, Sección 3ª ( sentencia de 12 de marzo de 2021 ) .A ello apunta la STS 651/2013, de 7 de noviembre ( caso cártel del azúcar) invocada por las partes cuando dice

«En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado»'.

Es por todo lo expuesto por lo que cabe concluir afirmando que el régimen aplicable a la acción entablada por la actora es el art. 101 del TFUE y el artículo 1902 del Código Civil; tal y como hiciera la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia en la citada sentencia: ' 10. (...) el régimen aplicable es el art. 101 TFUE y el artículo 1.902 del Código Civily la jurisprudencia sobre reparación integral del daño y el principio de efectividad, pero no el artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competenciani la DA 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 '.

CUARTO.-De la Prescripción de la acción. Sentado pues que el régimen aplicable es el previsto en el art. 1902CC conforme a la interpretación de desarrollo jurisprudencial expuesta, el plazo de prescripción aplicable a la acción entablada por la mercantil actora no sería aquí el plazo de 5 años que resulta de la nueva redacción de la LDC y de la Directiva de Daños, sino el de un año fijado por el art. 1968 del CC para las acciones de responsabilidad extracontractual en general.

Surgiendo el conflicto sobre el momento o dies a quoa partir del cual debe comenzar a computarse el referido plazo prescriptivo de un año, dado que y de conformidad con lo previsto en el art. 1969 del Código Civil el cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse, y ello por cuanto por la demandada se alega, tras los hechos que estimó de aplicación al caso, que en cualquier caso la prescripción entablada por la actora habría prescrito dado que ya en fecha 19 de julio de 2016, y cito textualmente: ' la Parte Demandante conoció o estaba en condiciones de conocer tanto la existencia de la supuesta infracción de la competencia como la identidad de los infractores desde el día en que la Decisión fue dictada, esto es, desde el 19 de julio de 2016, en tanto que la Comisión publicó un comunicado de prensa adelantando el contenido de la Decisión e incluyendo los elementos esenciales relativos a la infracción (...) La propia Comisión anunció en la referida Nota de Prensa la posibilidad que existía de reclamar los daños que pudieran haberse derivado de la infracción sancionada en la Decisión (...)' Y seguía añadiendo: 'Es más, incluso antes de que la Decisión fuera dictada y la Nota de Prensa publicada, ya existían artículos que anunciaban las multas que la Comisión iba a imponer en el marco de la infracción declarada en la Decisión. Fueron varias las noticias que informaron en detalle de la conducta sancionada y de las empresas involucradas. A modo de ejemplo, aportamos como documento número 9 las noticias publicadas en El País, Expansión y El Mundo, los días 29 y 30 de mayo de 2016', por lo que para la demandada resultaba obvio que 'desde la Nota de Prensa, si no antes, la Parte Demandante estaba en condiciones de conocer los elementos esenciales sobre la infracción en la que basa su Demanda. Así pues, la acción de reclamación de daños ha prescrito al haberse interpuesto reclamación extrajudicial por primera vez el 5 de abril de 2018, habiendo prescrito la acción el 19 de julio de 2017'. Añadiendo a mayor abundamiento que: 'no consta que quién realizó esta reclamación extrajudicial, esto es, la representación letrada de la Parte Demandante, estuviese apoderada para realizar tal reclamación, dado que la reclamación se realizó el 5 de abril de 2018 y el único poder de representación que la Parte Demandante aporta está fechado a 28 de agosto de 2018; de este modo, esta reclamación no tuvo efectos interruptivos'.

Debiendo no obstante, y a pesar de lo manifestado por la demandada, considerar vigente la acción ejercitada atendiendo como fecha de inicio de cómputo del plazo anual a la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Comisión (6 de abril de 2017), atendiendo a la existencia de comunicaciones previas interruptivas, que se reflejan en los documentos nº 9 y 9 bis de los acompañados junto al escrito de demanda. Y este ha sido el criterio seguido mayoritariamente por los Juzgados y Audiencias Provinciales de España, 'pues la nota de prensa de 19 de julio de 2016 que propone como alternativa la demandada, no contenía los datos necesarios para que el perjudicado tomara cabal conocimiento de todos los partícipes y de la conducta objeto de sanción, sin que a los efectos de poder deducir una reclamación de esta naturaleza pueda bastar un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente, sino que se requiere un conocimiento del contenido de la Decisión, que se extiende al ámbito geográfico, identificación de las conductas de empresas matrices y filiales, y de los eventuales responsables afectados'- véase a modo de ejemplo SAP de Valladolid -secc. 3ª- de 12 de marzo de 2021.

Con ello, esa información únicamente estuvo a disposición de los posibles perjudicados a partir del 6 de abril de 2017 (que se aporta como documento nº 6 de la demanda), que fue cuando se procedió a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la versión no confidencial de la Decisión, siendo ese el momento del dies a quopara el inicio del plazo de un año de prescripción.

Es por ello por lo que cabe afirmar que la prescripción se interrumpió el 5 de abril de 2018 (doc. 9) siendo irrelevante, el hecho también alegado por la demandada según el cual, no consta que la actora tuviera apoderamiento para ello, pues da perfecta cuenta del interés de la parte actora en la acción, lo cual es suficiente para la interrupción, por lo que debe desestimarse la excepción. Y ello ha de ser así de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, así con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2016, cabe afirmar que '....con fundamento en el criterio jurisprudencial de que la prescripción no debe ser objeto de aplicación rigorista, debiendo ser aplicada de forma restrictiva y cautelosa, valorándose la actitud del perjudicado de reclamar, y valorándose precisamente la no existencia de signos que muestren el posible abandono de su derecho a reclamar del perjudicado... que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero 1983, 2 de febrero y 16 de julio 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga que al interpretar la prescripción cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación....'.

QUINTO.-De los camiones adquiridos mediante Leasing. Ya en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, por la demandada se alega que nada podría reclamar el demandante respecto de los vehículos adquiridos a través de arrendamiento financiero o leasing, habiendo sido ese producto expresamente excluido del ámbito objetivo de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016. Pues bien, dicha oposición debe decaer, y ello por cuanto, según lo que resulta de las alegaciones de la propia demandada, lo que está excluido del ámbito de la Decisión es el leasing como producto o servicio ofrecido por cualquiera de las entidades destinatarias de la misma; de tal modo que, de los productos o servicios que esas entidades ofrecen, solamente resultan afectados los vehículos nuevos de 6 a 16 toneladas (rígidos y/o cabezas tractoras) y los vehículos nuevos de más de 16 toneladas (rígidos y/o cabezas tractoras). Por tanto, quiere decir ello que el leasing que pueda ofrecer como producto o servicio la demandada o alguna de las sociedades vinculadas que se mencionan en la Decisión, no fue afectado por las practicas colusorias sancionadas.

Sin embargo, ello no afecta para nada a la posición del perjudicado que haya optado en su día para adquirir su camión a través de un contrato de leasing. Es más, ello tampoco afectaría a la posición del perjudicado que hubiese llegado a contratar el leasing con alguna de las entidades destinatarias de la Decisión. Si lo que se reclama es un daño determinado por el sobreprecio abonado para la adquisición del camión, lo relevante y decisivo es ese sobreprecio, pero no el medio jurídico a través del que tal adquisición de haya llevado a cabo (compraventa al contado, leasing, venta de bienes muebles a plazos...). Pues en efecto, como afirma la propia actora, en el leasing, a efectos de la acción de daños que se ejercita en la presente demanda, es totalmente indiferente que se haya ejercitado o no la opción de compra pues el importe total del precio es satisfecho íntegramente por el arrendatario a través de las cuotas mensuales y, en consecuencia, le es transferido la totalidad del sobrecoste asumido por el arrendador financiero en la adquisición del vehículo, sin que a efectos del cálculo del daño causado, se haya tenido en cuenta el coste financiero, reclamándose solo el precio efectivamente satisfecho en el momento de la compra del camión.

Cuestión distinta sería que quien hubiese concertado un leasing con alguno de los destinatarios de la Decisión, hubiese pretendido reclamar por daños derivados de un sobreprecio en el propio leasing, derivado de sus propias condiciones y no del precio del camión. Como el leasing está expresamente excluido del ámbito de la Decisión, no podría nunca basarse una acciónfollow onen la misma.

En este mismo sentido razona la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 16 de octubre de 2019.

Debiendo concluir afirmando que la calificación de la relación contractual entre las partes no afecta al presupuesto de la relación causal, porque en la medida en que para la determinación de la cuota mensual asumida para el período pactado tenía como punto de partida la tarifa del camión, la actora quedó afectada por el sobreprecio derivado de la conducta infractora. Ello le atribuye legitimación para reclamar, como en los casos en los que el pago del precio se hizo de modo íntegro o mediante la financiación bancaria o contratos de leasing, como hemos reconocido en resoluciones anteriores. Cuestión distinta, será, en su caso, determinar en qué modo ello influye en la cuantificación del perjuicio.

SEXTO.-De la conducta ilícita causante de daños y perjuicios.Tal y como dijera la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia en la referida sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, ' el punto de partida para determinar si hay daños y estos se pueden causalmente ligar a la conducta infractora de la competencia es fijar en qué consistió la misma, conducta que nos viene dada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del TFUE (Asunto AT.39824 - Camiones'.

Así, en las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita dada la preexistencia de una resolución previa, en este caso la citada Decisión de la Comisión Europea, en la que se sancionó a las fabricantes de camiones medios y pesados Destinatarias de la Decisión por lo siguiente: 'Prácticas colusorias sobre precios e incrementos de los precios brutos de los camiones medios -de peso entre 6 y 16 toneladas- y pesados -de más de 16 toneladas- en el EEE, y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6que abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, excepto para MAN, que abarcó hasta el 20 de septiembre de 2010'.

La posición que sostiene la demandada es que las demandantes tergiversan el contenido y alcance de la Decisión, que no establece que existiera acuerdos o prácticas encaminadas a fijación de precios con incidencia en el mercado, afirmando que la Decisión en ningún caso hace referencia al impacto de esa conducta en el mercado, sin que se considere que los precios finales para los clientes estuvieran afectados por esa conducta, y que la infracción sancionada consistió únicamente en un intercambio de información sobre el incremento de precios brutos y en relación con la introducción de esas nuevas tecnologías, a modo de acto inocuo.

No obstante, el resumen o síntesis de la conducta que se sanciona, se sustenta en los hechos que declaraba probados la Decisión a lo largo de sus distintos apartados. Entre ellos, para concretar la conducta sancionada, caben destacar los siguientes párrafos:

'(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid. por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo a los destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios de algunos de los nuevos productos de los destinatarios de la Decisión.

(...)'.

El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño. Siendo que, y siguiendo la regla 'ex re ipsa' que permite desprender de la infracción declarada por la autoridad el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia, lo que permite concluir afirmando que efectivamente, la conducta de la demandada sancionada por la Comisión Europea afectó al mercado, sin quepa duda que de la misma y como consecuencia de ella se produjeron perjuicios económicos a los adquirentes de los vehículos afectados por el cartel, debiendo ser objeto de análisis la cuantificación de dicho perjuicio.

A este respecto la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, señalaba (FJ 9º): ' La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales. En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'...No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos'.

Partiendo de todo ello, y teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos ut supra) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: ' En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables', cabe concluir afirmando, con cita en la archicitada Audiencia Provincial de Murcia de 25 de marzo de 2021 que ' Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo, más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios. No cabe negar la conexión entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, por lo que nos parece razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán, en un discurrir normal, reflejo indirecto en el segundo, aunque ello no signifique que necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción. En un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que no es ilógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años (...) Siendo cierto que no todos los cárteles tienen igual tratamiento, no vemos obstáculo alguno en predicar la presunción arriba analizada cuando afecta al precio, que constituye uno de los principales instrumentos de competencia. Inferir que esa coordinación de precios brutos entre los miembros del cártel (apartado 81 de la Decisión) en un mercado ya caracterizado por la transparencia ha permitido mantener éstos en un nivel más elevado que una situación de libre competencia, es algo lógico, al ser inherente a la conducta descrita. A ello añadir su carácter duradero y sostenible - durante catorce años- que coadyuva a inferir que el mismo ha tenido un impacto negativo sobre los precios'. Compartiendo, con lo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, (entre otras, en sentencia de 31 de julio de 2020), que ' los elementos diferenciadores referidos en el dictamen pericial aportado por MAN (relativos al conocimiento del precio bruto por los clientes, que el precio de los camiones sea relativamente alto o la evolución de los descuentos) no desvirtúan la afirmación de que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final. Más allá de que la evolución de los descuentos pueda cuestionarse (al tomar como presupuesto los datos de la demandada, no accesibles a la contraparte), la misma no tiene porqué ir pareja con la fijación del precio bruto, pero también es evidente que cuanto más elevado sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Como dice la Audiencia pontevedresa «Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores». Desechamos, pues la línea argumental de la fabricante según la cual las decisiones cartelizadas sobre los precios brutos no se trasladaron al precio final pagado por los clientes, y que 'desaparecieron' o 'diluyeron' en el proceso intermedio'.

Tras lo cual concluye afirmando que ' la presunción de daño a la que hacíamos referencia en el fundamento anterior no solo no queda desvirtuada, sino que queda confirmada atendidas las específicas circunstancias de la conducta anticompetitiva analizada (coordinación de precios brutos de los camiones afectados, y la limitación y coordinación sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones de modo duradero y sostenible - durante catorce años), con incidencia causal en la fijación de un sobreprecio (respecto del que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva), y consiguientemente, la producción de daños a los adquirentes de camiones.

Al desechar que estemos ante unos comportamientos inocuos respecto del precio final - como pretende convencernos la recurrente MAN, con apoyo en su dictamen pericial - nos alineamos con la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales - referidas en el apartado 9 del fundamento tercero - que han venido a confirmar la apreciación de un daño, representado por el sobreprecio pagado en la adquisición del camión, y su relación causal con las conductas sancionadas por la Comisión'.

Debiendo también hacer alusión a lo recogido por la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 16 de diciembre de 2019 según la cual: '...nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella', citada por la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 12 de marzo de 2021, y en la que finalmente se concluye en su Fundamento Jurídico Sexto que: ' De esta forma vemos que con cita de textos que considera importantes (Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013) deduce los siguientes aspectos relevantes:

'e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

f. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: 'Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.'. Vid. En el mismo sentido SS Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 28 de febrero, 14 de mayo, 5 de junio y 31 de julio de 2020; o S Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de enero de 2020 (cártel de los sobres).

Siendo por todo ello ajustado a derecho concluir afirmando que las prácticas colusorias sobre precios e incrementos de los precios brutos de los camiones medios -de peso entre 6 y 16 toneladas- y pesados -de más de 16 toneladas- en el EEE, sancionadas por la Comisión Europea, provocaron una subida de precios en el mercado -la Guía Práctica de la Comisión, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionen costes excesivos -vid. apartado 141-, debiendo ser los tribunales, una vez declarada la responsabilidad de la demandada por su actuación ilícita y la existencia de un daño derivada de la misma, los que cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, dado que la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, como el caso, dado que las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suele estar al alcance de los demandantes, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 del Código Civil en el contexto de las acciones por daños -cfr. SAP de Pontevedra de 31 de julio de 2020-.

Y ello ha de ser así por cuanto dada la naturaleza de la infracción y la materia que nos ocupa, es evidente que la actora gozaba de la presunción del daño. En tal sentido las recientes SSAP Barcelona secc. 15ª, de 10 de enero de 2020, han reconocido la vigencia de la regla ex re ipsaa la litigación follow on. De igual manera la SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, señala: '6) Añadimos, finalmente, que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta la presunción de la existencia de daño cuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (...) o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014 '.

SÉPTIMO.-Prueba del daño.No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento la actora ha aportado informe pericial sobre el que fundamenta su pretensión indemnizatoria, en aras a alegar la existencia de un daño y su cuantificación económica. Aportando la demandada un contra informe en el que pretende afirmar que la actora no sufrió ningún daño como consecuencia de la actuación sancionada por la Comisión Europea y mucho menos que el daño deba cuantificarse en la cantidad reclamada.

Para resolver esta cuestión sometida a debate en este fundamento debemos partir de lo resuelto por la Audiencia Provincial de Murcia -secc. 4ª- en la citada sentencia de fecha 25 de marzo de 2021 -fundamento jurídico 5º- y que aquí reproducimos por su claridad y precisión: ' 3.1 La parte demandante aporta un dictamen pericial que cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos basado en un método sincrónico comparativo, es decir, de comparación de la evolución de los precios brutos de camiones medios y pesados (los cartelizados) con la evolución de los precios brutos de camiones ligeros (los no cartelizados o mercado contrafactual o de referencia) durante el periodo de infracción. De forma adicional se toma - como refuerzo- también como mercado contrafactual el de las furgonetas. Y se completa, a fin de dar robustez a las conclusiones obtenidas, con un método de comparación diacrónica, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante (el del cártel) con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación 'durante y después').

En la pericial (apartado 7.1) se elige como escenario o mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que se estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. Indica que estos productos contrafactuales son 'productos muy similares en su características, en las necesidades que satisfacen y en sus procesos de producción ... Además, en el caso de la comparación de los camiones pesados y medios (cartelizados) con los camiones ligeros, presenta la ventaja adicional de que la evolución regulatoria en cuanto a exigencias de emisiones de unos y otros vehículos es paralela' (sic). La comparativa de evoluciones de precios brutos/de lista del periodo 1998-2010, tras aplicación de técnicas de regresión econométrica a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), arroja un sobreprecio medio de 16,35% en todo el periodo del cártel. Después se verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), que arroja un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien se descarta como contrafactual principal porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa

El modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación 'durante y después' al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016) se emplea como método de apoyo para dar consistencia a la conclusión anterior, y arroja un sobreprecio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011), que viene a corroborar el primero (apartado 7.2 del dictamen)

3.2. Como explica la Guía, los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se debe a la infracción. Características importantes del mercado para ver si dos mercados son suficientemente similares son (i) el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, (ii) el coste, (iii) las características de la demanda y (iv) los obstáculos a la entrada.

La verosimilitud y certeza del resultado están en función de la semejanza de mercados; será tanto mayor cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia o contrafactual

3.3 La primera crítica relevante de la demandada que debemos destacar radica en que el mercado de referencia (el de camiones ligeros, y como refuerzo el de furgonetas) no se estima suficientemente similar. Crítica que, apoyada en su dictamen pericial, resulta razonada por lo siguiente : (i) la demanda de los camiones ligeros tiene un comportamiento distinto a la demanda de los camiones medios y pesados, según comparativa del número y evolución de matriculaciones que figura en el Informe de Compass Lexecon, no desvirtuado; (ii) no consta que la estructura de costes de los camiones ligeros sea igual a la de los camiones medios y pesados, sin que baste para predicar esa identidad que se diga por los actores en su recurso que se emplea la misma mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes idénticos (asientos, salpicaderos, luces) u otros redimensionados al tamaño (ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y una tecnología casi idéntica cuando según Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar distintas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; (iii) la estructura de mercado es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados, y, (iv) que las justificaciones vertidas en el informe pericial de la actor sobre la elección del mercado contrafactual ( antes reproducidas) carecen de consistencia, al no responder a todos los factores o criterios antes desglosados para determinar si dos mercados son comparables y no venir soportadas con datos técnicos, sin que pueda instrumentalizarse el recurso de apelación para su introducción (como las referentes a estructura de costes y tecnología, por contrario al art 456LEC )

La conclusión es trasladable a la toma como referencia del mercado de furgonetas que se reconoce en el propio informe pericial de la parte actora (folio 75) que se renuncia como contrafactual principal, pues ni las marcas ni la tecnología de mejora de emisiones son las mismas

Esta conclusión -que el mercado de camiones ligeros no es una referencia adecuada para el juicio comparativo - se refuerza por el examen que hace MAN en su recurso de las diversas decisiones de la Comisión Europea relativas a control de concentraciones en estos mercados, citadas en el apartado 3.28 del Informe de Compass Lexecon que apuntan a que los mercados presentan diferencias significativas en función de la categoría del camión.

3.4. Ello ya pone en cuarentena la cuantificación del dictamen pericial de la parte actora, y, en consecuencia, que resulte menos trascedente el examen del resto de críticas vertidas en el recurso, como (a) la omisión de datos que no resultaban convenientes por los peritos de la parte actora, con un análisis de detalle de la figura número 16 del informe de la parte actora o (b) el cálculo del sobrecoste tomando precios brutos y su posterior aplicación a los precios finales

Respecto de (a), el gráfico cuestionado recoge la evolución de precios medios de camiones (en sus distintas clases) y furgonetas de 1996 a 2010 cuando después se reconoce que se prescindió de los datos del año 97, el primer año de operación del cártel, intentándose explicar ello en esta alzada por 'razones de prudencia econométrica'. Tampoco favorece su fuerza de convicción el que las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconozcan diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, que no casa con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares

En cuanto a (b), es cuestionable la traslación automática que propone el informe de la actora. Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), y en el informe de COMPASS se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales, señalando que no es correcto calcular el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos y aplicarlo después a los precios finales pagados por los clientes. Más allá que pueda cuestionarse la estimación del informe de la demandada (al tomar como presupuesto los datos de la demandada, no accesibles a la contraparte) la traslación en la forma que propone el informe de la actora no resulta suficientemente consistente

Todo lo dicho provoca que la estimación del porcentaje de sobreprecio medio propuesto por el dictamen de la parte actora resulte excesivamente insegura

3.5 También es cuestionado por la demandada MAN el método diacrónico (o comparación 'durante y después') aplicado por el informe pericial de la parte actora por carecer de fiabilidad. Apunta múltiples errores en la base de datos utilizada (por presentar la muestra o recopilación de facturas desequilibrios importantes en la distribución de la muestra por marcas y períodos de referencia y falta de depuración o errores sistemáticos en el registro de las potencias de los vehículos) o la introducción de variables (tendencia y volumen) sin justificación suficiente, y, la relevancia de los mismos, según aplicación depurada de la base de datos que figura en el informe pericial de la demandada.

Tampoco resulta necesario profundizar en ello, ya que no es el método principal en el que se basa el dictamen, y con él la pretensión de los actores, sino que se limita a actuar como modelo de apoyo para dar robustez al principal. En todo caso, las deficiencias e inconsistencias son identificadas y argumentadas en el citado informe de COMPASS, de modo que vienen a corroborar la falta de certidumbre bastante de las conclusiones cuantitativas del informe de la actora, que toma precios netos como elemento de comparación cuando el cártel acordó precios brutos; y aunque reiteramos que estos inciden necesariamente en los precios netos que pagan los clientes, existen múltiples variables en estos últimos que debilitan el resultado obtenido . Y ello máxime cuando el propio dictamen (pág. 57) apunta las dificultades de un método sincrónico en este caso del cártel de los camiones y en su propio recurso la parte actora reconoce que, ante las críticas recibidas a la base de datos utilizada 'tanto las relativas a la limpieza de la base de datos, como la supuesta irregular representación de las marcas así como el error relativo a la unidad de medida de la potencia de los vehículos', su perito ha efectuado dos regresiones adicionales, 'que no formaban parte del informe pericial obrante en autos, razón por la cual se da cuenta de ellas en este escrito de recurso', con inserción de nuevos gráficos y cálculos que son procesalmente inadmisibles, pues (i) no se ha propuesto en la segunda instancia nueva prueba pericial , sin que su inserción en su recurso le permita soslayar las exigencias del art 460LEC y (ii) en todo caso, las alegaciones basadas en esos nuevos gráficos y cálculos están prohibidas por el principio 'pendente apellatione , nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1LEC( por todas SSTS de 12 de julio de 2010 y 1 de octubre de 2012 ) .Por tanto estas dos nuevas regresiones diacrónicas que arrojan un sobreprecio superior (de 19,11% y de 24, 15%) no son admisibles

3.6 En conclusión, en este punto, el que el dictamen de la parte actora sea uno de los previstos en la Guía no significa que debamos estar a su cuantificación cuando existen razones de peso que debilitan o menoscaban las conclusiones obtenidas en cuanto a la cuantificación del sobreprecio medio, que nos resulta excesivamente insegura.

En ello entendemos que lleva razón la apelante MAN en su recurso frente a una sentencia de instancia que primero parece decir que el dictamen de los actores es ajustado (fundamento de derecho quinto), pero después que ya no lo es (fundamento de derecho sexto) al prescindir del mismo para la cuantificación

4. Ello no significa que debamos sujetarnos a las conclusiones del dictamen de la demandada (informe COMPASS). Aunque no se puede descalificar sin más diciendo que se basa en datos suministrados por la demandada a sus peritos cuya veracidad no consta, cuando en parte lo que hace es, con depuración de los que figuran en el de los actores, combatir sus conclusiones, sí es cierto es que en otras partes- sobre todo en lo que aquí interesa- sí se sustenta en datos no sometidos a contradicción

Dicho informe COMPASS se centra esencialmente en desvirtuar el informe de la parte actora, con explicación exhaustiva de las discrepancias en cuanto a su metodología, datos y bases empleadas y sus conclusiones, pero sin una alternativa creíble de valoración.

Lo primero ya ha sido analizado, y en parte asumido, según lo antes dicho. En cambio, en lo segundo, no es convincente al partir de la premisa de la ausencia de daño, basado en el argumento de que los precios finales resultan inmunes a la variación de los precios brutos y a las prácticas concertadas sobre su fijación, de modo que niega relación causal entre la conducta infractora del cártel y el precio final de los camiones , atendidas las circunstancias del mercado analizado, de modo que los fabricantes no pueden determinar los precios finales únicamente a partir de las listas de precios brutos. Argumentos que ya hemos desechado en el fundamento anterior al que nos remitimos, ya que el incremento del precio bruto causalmente afecta al precio neto al cliente, aunque esta repercusión o correlación no resulte necesariamente automática.

La conclusión de que no existe diferencia estadística significativa entre los precios de los camiones de MAN en el periodo 2004-2010 y el posterior a la conducta no es admisible cuando (i) los datos empleados para el modelo econométrico utilizado en esa parte del informe proceden de la propia demandada, sin contradicción, y por ello incontrastables y (ii) no abarcan todo el período de vigencia del cártel, sino solo el período 2004-2011, prolongándose hasta 2016, sin explicación convincente. Y todo ello sin dejar de tener en cuenta las incertidumbres inherentes que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, pues 'también pueden surgir dudas en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma. También puede ocurrir que, durante un breve periodo tras el término de un cártel, los precios sean especialmente bajos, puesto que las empresas pueden emprender temporalmente estrategias agresivas de precios hasta que se alcance en el mercado el equilibrio «normal», es decir, de no infracción' (apartado 44)

No hay, pues, cuantificación alternativa del daño, y la negación del daño - o su cuantificación en 0 - se basa en presupuestos que desechamos. Con ello no se ajusta a las pautas jurisprudenciales recogidas en la STS 651/2013, de 7 de noviembre antes trascrita, como ha puesto de relieve, entre otras, la SAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019 (reiterada en múltiples posteriores), que reseña que ello no se compadece con su mejor posición en que se halla el demandado en relación a las fuentes de prueba, y la ausencia de simetría informativa entre las partes'.

Por todo lo cual debe concluirse afirmando, (aun cuando como había quedado expuesto ut supra, dada la naturaleza de la infracción y la materia que nos ocupa, es evidente que la actora gozaba de la presunción del daño), que la actora ha conseguido a través de la prueba pericial practicada llegar a la convicción de esta juzgadora de que efectivamente sufrió un perjuicio, dado que el informe pericial aportado y cuyo emisor fue sometido a la contradicción de las partes, ofrece una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables, sin que se haya ofrecido una hipótesis alternativa mejor fundada. El documento pericial aportado por la demandada no es propiamente un informe sino un contra informe, cuya finalidad no es aportar datos objetivos sobre los que poder determinar las bases para evaluar el perjuicio sino tratar de confirmar el planteamiento erróneo de que no ha existido año alguno.

OCTAVO.-Del passing on defense.Por la demandada se alegaba también en defensa de su teoría de la no existencia de perjuicio alguno a la actora, el hecho de que los vehículos se revendieron, o incluso por el hecho de que la actora habría repercutido -aguas abajo-, en su caso, el posible daño alego, incrementado a sus clientes el precio de sus productos. No obstante, debe rechazarse la incidencia del 'pass on' ante la ausencia de acreditación por la demandada en cuanto a una posible repercusión del perjuicio a terceros.

Para ello hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, caso 'Azúcar ', que impuso la carga de la prueba de este motivo de oposición a la demandada, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción indemnizatoria objeto del litigio. Según se declaraba entonces, el verdadero alcance del 'passing-on' no debe identificarse como una simple repercusión de precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', sino que lo que debe haberse repercutido a los clientes es el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. En coherencia con tal definición, la elevación de los precios de los productos es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no suficiente, pues lo determinante sería que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

Expresaba el Tribunal Supremo en dicha sentencia: '... no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

En el supuesto enjuiciado, la posición de la demandada en el procedimiento ha consistido, en negar la existencia de perjuicio alguno derivado de la conducta anticompetitiva en que se sustenta la pretensión indemnizatoria, refiriéndose al pass- on como argumento subsidiario, para el supuesto de que se considerarse acreditada la existencia de daño, y en este caso, para tratar de erigir tal hipotética repercusión a terceros como elemento de compensación del tal perjuicio hasta el extremo de hacerlo inexistente o irrelevante desde el punto de vista económico.

Las argumentaciones expuestas en el informe pericial de la demandada no se apoyan en elementos de prueba objetivos, sino que revisten una naturaleza meramente especulativa siendo tal parte demandada la que debe soportar -conforme a la doctrina referida-, las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria, por lo que, en definitiva, no cabe considerar acreditada la repercusión del perjuicio sufrido por los demandantes a terceros a través del mercado con el incremento de los precios de los productos o con la reventa de los camiones años después.

No cabe apreciar por lo tanto la existencia de un traslado del perjuicio a terceros al no haber quedado acreditado que la demandante haya podido librarse del incremento de precio a través del mercado, al no haberse practicado una pericial que cubriera este aspecto, no siendo suficiente con la mera invocación de la doctrina para apreciar esa carga del sobreprecio en los clientes.

Del mismo modo y en lo que respecta a la reventa de los camiones por parte de la actora, como señala el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia en varias sentencias sobre la materia: ' la defensa del passing-on fracasa por el extremo de que, en ausencia de esfuerzo probatorio adicional por las demandadas, el solo hecho de la aportación onerosa o reventa del camión no implica acto de transmisión del sobrecoste inicialmente sufrido por el comprador directo o indirecto. No se trata de transmitir el camión a un nuevo adquirente, sino de que se haya producido la transmisión del daño inicialmente sufrido por el perjudicado inicial y ahora vendedor, de modo que pueda reconocerse en la posición del comprador sucesivo un nuevo perjudicado indirecto. Pero, sin ninguna otra aportación probatoria añadida o valoración pericial que le incumbía desarrollar a las demandadas y que han desatendido tras haber obtenido las facturas de reventa de los camiones y documentos análogos, la defensa queda vacía de contenido...

En efecto, la sola deducción al precio inicial de compra satisfecho por el actor del precio obtenido en la reventa, fueran estos actos más próximos o alejados en el tiempo, para aplicar el porcentaje de sobreprecio que aprecio aquí para la solución del caso respecto de ese saldo y no respecto del precio de venta original, despreciaría circunstancias relevantes sobre las condiciones del mercado en el que se produjo esa reventa aunque se trate de uno próximo (camiones de segunda mano), el grado de amortización del camión en cuestión, el grado de amortización del sobreprecio sufrido y las concretas condiciones que condujeron a la fijación de ese precio de reventa. No dispongo de buenos datos para realizar ese juicio estimativo sobre el impacto de la eventual repetición del daño inicialmente sufrido por los actores, que no resulta probada'

Por lo que no constando que se haya procedido a valorar la posible amortización de los vehículos, ni las circunstancias en que se produjo la venta, por consiguiente, no puede acogerse la existencia de passing on defensealegada por la demandada y en modo alguno acreditada.

NOVENO.-De la cuantificación del perjuicio. Declarada la existencia de daños derivada de la actuación de prácticas por parte de la demandada contrarias al Derecho de la Competencia, procede determinar el alcance del perjuicio económico sufrido por la actora, sin que el hecho de que no resulte aceptable la cuantificación del daño dada por el perito de la actora, de conformidad con lo expuesto ut supra, deba suponer la desestimación íntegra de la demanda como pretende la demandada.

Y ello por cuanto, con cita en lo resuelto en la citada sentencia de 25 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Murcia -secc. 4-ª, ' Esa respuesta -la desestimación de la demanda por la falta de una pericial convincente sobre la cuantificación del daño- violentaría, a nuestro juicio, el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad, como explicitamos en los apartados 8 y 9 del fundamento tercero, por la enorme dificultad que implica en este caso la recreación de un escenario hipotético contrafactual (estimar cuál sería el precio que habría pagado el adquirente del camión en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado), como señala la citada STS 651/2013, de 7 de noviembre , que reiteramos por su contundencia: '...en un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada [...]. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

2. En esta tesitura, la solución al problema pasa por la estimación judicial del daño, tal y como argumentamos en los apartados 8 y 9 del fundamento tercero en sintonía con todas las Audiencia Provinciales allí referenciadas, sin que ello implique quiebra del art 216LEC, como dice la demandada en su apelación, ni desconocimiento de los riesgos que ello implica, como certeramente advierte la SAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019 , al decir que 'no se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado'.

El que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217LEC . Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño

3.Entendemos que las partes en sus recursos hacen una lectura interesada de la STS 651/2013, de 7 de noviembre cuando dice que 'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.' . Ni significa que si reúne estas notas no sea posible fijar suma distinta si el contra-dictamen también las reúne, sin dejar de recordar que en nuestro derecho procesal no hay vinculación a los informes periciales, aunque estos sigan una de la metodologías admitidas en la práctica forense ( para lo que la Guía es un instrumento de apoyo esencial), dado que deben valorarse según las reglas de la sana crítica ( art 348LEC y SSTS 125/2016 de 3 de marzo y 349/2016, de 3 de noviembre ) , ni tampoco que el que sea contradicho por otro que ponga de manifiesto falta de robustez de su estimación o cuantificación suponga o conlleve per se la desestimación de la demanda.

Salvo indiligencia clara en la actividad probatoria por la parte actora, el que no se acepte no es obstáculo para la estimación judicial del daño. No deja de ser llamativo que la fabricante de camiones invoque sentencias que han rechazado el valor probatorio del informe pericial de la actora, pero omita que las mismas no ven obstáculo en ello para la estimación judicial del daño. Y respecto de los actores, el TS parte en esa sentencia del cártel de azúcar de un presupuesto distinto al que nos ocupa, pues aquí la robustez del dictamen pericial en que se basa la cuantificación pretendida en la demanda ha sido cuestionada con acierto, según se ha expuesto, por lo que no puede aceptarse sin más como único parámetro cuantitativo, como se interesa en el recurso de los actores

4. No desconocemos que la respuesta de las distintas Audiencias Provinciales citadas ut supra no es uniforme. Así, mientras la mayoría cifran el daño derivado del sobreprecio en un 5% del importe del precio final (AP de Valencia, Sección 9ª, con apoyo en precedente de tribunales alemanes; AP de Pontevedra, Sección 1ª; AP de Barcelona, Sección 15ª; AP de Zaragoza, Sección 5ª, o AP de Zamora), otras lo estiman en un 8% (AP de Asturias, Sección 1ª) o en 10% (AP de Alicante, Sección 8ª), o en un 15 % (AP de Vizcaya). Al margen de estas la AP de Cáceres, Sección 1ª , la de Guipúzcoa, Sección 2ª y la de Valladolid, Sección 3ª han accedido íntegramente a lo pedido por la actora, en tanto que otras lo rebajen en un tercio (AP de A Coruña, Sección 4ª )

Ante la ausencia de un pronunciamiento del TS que ponga fin a esta disparidad, nos resulta más convincente la primera de las alternativas, cuyas razones se recogen , entre otras muchas resoluciones, en la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2020 que apunta, entre otras, (i) la larga duración y extensión del cártel (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido a todo el EEE; (ii) que la conducta cartelizada actúa sobre el precio bruto, y que , sin perjuicio de su incidencia en el de compra, debe atenderse a las características peculiares del mercado afectado, en el que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que exigen una estimación judicial prudente; (iii) la inidoneidad del informe de la actora en este extremo y (iv) el descarte de cálculos meramente estadísticos y la utilización del promedio de los porcentajes sacados de estudios y literatura científica desligados a las circunstancias concurrentes del cártel enjuiciado

Al margen de las referencias al estudio OXERA referido por la Guía (apartado 141-144) según el cual el 93% de esos cárteles dan lugar a un sobreprecio, y que suscita polémica judicial a su vez sobre la fijación de horquillas o porcentajes de incremento o sobreprecio, lo cierto es que la inaptitud del informe pericial de la actora a estos fines no puede beneficiarle, de modo que es razonable que en la cuantificación judicial del daño no se deba tomar el porcentaje superior, sino lo que consideramos una estimación mínima de daño, ante la ausencia de otros datos que nos permitan llegar a una estimación superior del sobreprecio en la época en que los actores adquirieron los camiones, pero tampoco inferior, al no aportarse una cuantificación alternativa rigurosa; sobreprecio de cuya existencia no dudamos, pero cuya cuantía lo más ajustada posible no nos ha sido adverada.

Ausencia de certeza plena en el quantum que obliga a un juicio de estimación prudente ( STS de 27 de julio de 2006 ), sin que ello implique merma del derecho de reparación íntegra consagrado en el art 101TFUE - como se dice en el recurso de los actores-, sino ajuste a las circunstancias probatorias del caso, sin que en este sector del ordenamiento sea posible acudir para fijar el resarcimiento a criterios propios del enriquecimiento injusto (como los beneficios obtenidos por los infractores), al no existir base legal para ello, al contrario de lo que acontece en el derecho de propiedad intelectual e industrial'.

Así a la vista de todo lo expuesto, y atendida así la prueba practicada y toda la información resultante del procedimiento, debe considerarse que cifrar el daño derivado del sobreprecio en un 5% del importe del precio final por sobrecoste es proporcionada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 citada declara que ' la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos, sin perjuicio de una eventual revisión en los supuestos que establece el propio tribunal para la casación de la sentencia'.

No se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado.

En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación (por ejemplo, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad de determinados profesionales, por ser el daño hipotético e incierto), el Tribunal Supremo ha declarado desde antiguo que, si bien las dificultades que presenta la cuantificación no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos (Sentencia de 16 de diciembre de 1996), esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño. De la Sentencia de 20 de mayo de 1996 resulta que la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender 'sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ya citada) declara que no es de aplicación 'el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, ...'

Extrapolando tales criterios a la situación que enjuiciamos, no es posible equipar la cuantificación judicial con la equivalente que resultaría de una prueba pericial correctamente planteada.

En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. En tales procesos, la parte se apoyó en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales. No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida. Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo. Ello nos sitúa en el rango del 5%, fijado por numerosas Audiencias Provinciales entre las que se incluye la Audiencia Provincial de Murcia.

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Así, en nuestro supuesto de hecho, para fijar la conclusión expresada han sido tomados en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Alejandro, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

Estos, entre otros elementos, son los que han llevado a la conclusión de fijar la indemnización por vehículo en un 5% de su precio sin IVA, no debiendo incluir en dicho precio el valor de las superestructuras al estar excluidas del ámbito de la Decisión, siendo ello un hecho no controvertido entre las partes, de hecho en el informe aportado por la actora, en el Capítulo 14 sobre 'Cuantificación del daño en la compra de camiones objeto de demanda', así se concreta en la pág. 170 y cito textualmente: 'En relación con los precios, debe destacarse que se ha retirado cualquier valor que reflejase añadidos extraordinarios o potencialmente no vinculados al efecto cartel, como podrían ser grúas, cajas metálicas de diversos tipos, mecanismos de bombeo, así como cualquier otro extra que no integrase los elementos que, de acuerdo con la Decisión de la Comisión Europea, fueron objeto de los acuerdos colusorios. Y ello, siempre que dichos añadidos o elementos estuvieren identificados en el documento justificativo de la compra, renting y/o leasing y su precio no apareciese desagregado, de forma que pudiese ser directamente eliminado a la hora de efectuar la presente cuantificación'; por lo que, y dado que en ninguna de las facturas hay un desglose de los diferentes elementos que componen los vehículos, no habiendo realizado la parte demandada actuación probatoria alguna, ni cuantificación encaminada a ello, es por lo que se tendrá en cuenta el importe total de las facturas sin IVA. Conclusiones compartidas por la SAP de Barcelona de 17 de abril de 2020, y SAP de Pontevedra de 28 de febrero de 2020.

Por todo ello, hacemos nuestro el razonamiento de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, dado que a la vista de lo ya resuelto sobre la misma cuestión y en la que la demandada era también la mercantil MAN, lo razonable, es que la presente resolución sea acorde a lo ya resuelto. Pues como también recogía la citada sentencia ' (...) En una litigación en masa (y esta lo es, como ocurre con la de condiciones generales en materia de contratación bancaria) no debe extrañar que las respuestas judiciales sean homogéneas con otras precedentes, como exigencia derivada de los art 9.3y 14 CE. La falta de una regulación adecuada de las acciones colectivas así lo patrocina, sin que el sistema legal vigente ampare fórmulas procesales alternativas, que, más allá de ser bienintencionadas, podrían colisionar con los arts. 1.1, 9.3 , 24 y 117.1 CEy art 1 LEC'.

Por tanto ha de considerarse que la suma indemnizatoria a la que tendría derecho la parte actora ascendería a la cantidad total de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO - 62.370'29 euros- por los 16 vehículos por ella adquiridos durante las fechas incluidas dentro del ámbito temporal de la Decisión; y ello por el sobrecoste que tuvieron que abonar por los vehículos por ellos adquiridos, y que en esta resolución se cuantifica en un 5% sobre el valor de cada vehículo, en virtud de la facultad moderadora que asiste a esta juzgadora, y a la vista de todo lo expuesto.

DÉCIMO.-De los intereses.La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual y dar lugar a que los intereses se abonan desde su respectivo pago, o en relación con el vehículo comprado por leasing, desde la fijación de su precio, esto es, desde la firma del contrato.

UNDÉCIMO.-De las costas. El art. 394.1º L.E.C. señala que: 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. Por lo que de conformidad con el fallo de esta resolución. Al haber sido estimada parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S.L. frente a la mercantil MAN TRUCKS & BUS A.G. y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad total de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO -62.370'29 euros- por los 16 vehículos por ella adquiridos durante las fechas incluidas dentro del ámbito temporal de la Decisión; todo ello más los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos por parte de los actores. Sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer Recurso de Apelación, a interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días para su resolución por la Audiencia Provincial de Murcia.

Así por ésta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario doy fe.