Sentencia CIVIL Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 188/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0047507

Recurso de Apelación 188/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 395/2019

APELANTE:MADRID ORGANIC SERRANO SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

APELADO:EVI SERRANO 240 ESP SL

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 395/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante MADRID ORGANIC SERRANO SL,representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES y de otra como apelado EVI SERRANO 240 ESP SL,representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/12/2020 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/12/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González en representación de EVI SERRANO 240 ESP, S.L.U. contra MADRID ORGANIC SERRANO, S.L. y desestimando la reconvención interpuesta por esta frente a aquella, debo:

1º.- Condenar a MADRID ORGANIC SERRANO, S.L. a que abone a la actora la suma de 107.410,56.- € más los intereses pactados en la estipulación 13.2 del contrato de arrendamiento hasta la presente resolución, a partir de la cual devengarán los intereses moratorios procesales del art. 576 LEC.

2º.- Condenar a MADRID ORGANIC SERRANO, S.L. a que abone a la actora la suma de 759.638,25.- € más los intereses legales hasta la presente resolución, a partir de la cual devengarán los intereses moratorios procesales del art. 576 LEC.

3º.- Absolver a la actora-reconvenida de todos los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional;

4º.- Imponer las costas tanto de la demanda como de la reconvención a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de un tema de reclamación de cantidad basada en contrato de arrendamiento urbano.

Habiéndose ejercitado acción reconvencional en ejercicio de acción de nulidad de contrato por vicio en el consentimiento porque se alega que no se informó al arrendatario de la necesidad de efectuar obras de restauración de todo el edificio donde estaba el local arrendado, añadiéndose con carácter subsidiario, acción rescisoria.

1.- La demanda la presenta la mercantil EVI SERRANO 240 ESP, en su calidad de propietaria del edificio denominado 'edificio serrano nº 240 sito en la calle Serrano nº 240 de Madrid, en el que se integran oficinas en las plantas superiores y locales comerciales en planta baja.

--La demandada MADRID ORGANIC SERRANO SL tiene por objeto social la restauración enfocada en la comida orgánica, mercado de productos de temporada, mercado de muebles y todo tipo de actividades relacionadas con el bienestar del cuerpo y la mente.

-Ambas firmaron un contrato de arrendamiento sobre el local L-1 y L-6 del edificio, destacando que se les informó de la futura realización de obras de mejora en el edificio por parte de la propiedad, y a modo de contraprestación y ayuda para arrancar el negocio se la concedió una contribución a la obra de acondicionamiento del local de 500.000 €, una carencia en el pago de la renta y una carencia adicional consistente en la diferencia, si la hubiere, entre los gastos incurridos por la arrendataria derivados de la obra de acondicionamiento del local y el importe de los 500.000€ de contribución.

Se afirma que la arrendataria a partir de mayo de 2018 incumplió su obligación de pago de las rentas y cantidades asimiladas pactadas en el contrato obligando a la actora a presentar demanda de desahucio por falta de pago, que terminó con sentencia estimatoria en fecha 30 de noviembre de 2018, destacando que la demandada un día antes del previsto para el lanzamiento hizo entrega de las llaves.

De la deuda total 147.410€ una vez recuperada la posesión, se ha deducido la fianza de 40.000€ por lo que resta una deuda en concepto de rentas ascendente a 107.410,56 € (rentas y cantidades asimiladas impagadas hasta el 14 de enero de 2019).

También se reclama por el incumplimiento del pacto de duración obligatoria y penalidad por su incumplimiento ya que se había pactado una duración de 10 años desde la entrega del local, siéndole entregado en diciembre del 2016 y el plazo de duración pactado llegaba, entonces hasta diciembre de 2026, reclamándose por este concepto la cantidad de 2.119.684,60 €.

2.- La parte demandada señala que es falso que en la negociación del contrato se tratara la futura realización de obras de remodelación y mejora del edificio donde se ubicaba el local, indicando que nada consta en el mismo en este sentido.

Señala que el contrato regula expresamente la necesidad y la concreta ejecución de unas obras en el local para hacerlo adecuado al uso al que se destina(Expositivo IV del Contrato). Confunde por tanto la actora las obras de acondicionamiento del local (que son las únicas a las que hace referencia el Contrato) con las obras de remodelación integral del edificio.

Se reconoce que el contrato establece en su estipulación 4.2 un periodo de carencia de 18 meses a aplicar durante los tres primeros años de vigencia, a razón de 6 meses durante cada una de estas anualidades, siendo falso que el antedicho periodo de carencia se pactase como contraprestación por las obras de remodelación del edificio a acometer por la actora, tal y como consta en la estipulación 3.1 del Contrato, tanto la carencia como la carencia adicional están expresa y únicamente relacionas en el contrato con los gastos de acondicionamiento del local, no con unas supuestas obras de remodelación del edificio, señalando que resulta evidente que ningún arrendatario pagaría una renta desde el momento inicial por un local que no estaba en condiciones de servir al uso convenido, siendo la necesidad de proceder a la adecuación del local el motivo del pacto del periodo de carencia.

Se reconoce que disfrutó de ese periodo entre los meses de octubre de 2017 a marzo de 2018 y se procedió al pago de la renta correspondiente al mes de abril de 2018, siendo precisamente en este mes de abril de 2018 (concretamente el día 23), cuando la actora da comienzo unas obras de mejora y remodelación del edificio, no obstante, y pese a haber anunciado que las obras tendrían una duración de tres semanas, la realidad fue que las obras continuaron durante todo el mes de mayo de 2018, afectando, de manera grave, al local objeto de arrendamiento, a la actividad comercial del restaurante, y tras numerosas conversaciones con la propiedad sin que ésta aportase solución alguna, se procedió a remitir a la actora, en la fecha de 16 de mayo de 2018, un burofax denunciando la existencia de andamios, polvo, vallas y ruido ensordecedor provocado por la ejecución de las obras, se comunicó, en consecuencia, la suspensión en el pago de la renta en virtud de lo dispuesto en la estipulación 8.2 del Contrato, que permitía exigir dicha suspensión desde el primer mes de duración de las obras.

Se reconoce que procedió a suspender el pago de la renta desde el mes de mayo de 2018, pero ello se justifica en el incumplimiento previo de la actora de no acreditar que la ejecución de las obras no podía diferirse y por la ejecución de éstas que provocaban la inhabilitación funcional del mismo.

Se reitera la aplicación de la estipulación 8.2 del Contrato al señalar que aquellas obras que afecten al local tan solo podrán llevarse a cabo por el arrendador en el supuesto de que no pudieran razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento (y esta obligación es la que se dice incumplida por la actora, por no haber justificado, desde el punto de vista técnico, que la realización de las obras que afectaban al local debiera ejecutarse de forma irremediable en el mes de abril de 2018 o si, por el contrario, su práctica podría demorarse).

También se refiere al incumplimiento por parte de la actora de su obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato.

Se presenta demanda reconvencional en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD DE CONTRATO POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO y, subsidiariamente, ACCION DE RESOLUCION CONTRACTUAL por incumplimiento de contrato, así como, alternativamente, en ejercicio de la ACCION DE NULIDAD DE LA ESTIPULACION 8.2 DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Se señala que el edificio denominado Serrano 240 en el que se ubica el local objeto de arrendamiento no ha tenido la licencia de funcionamiento hasta la fecha de 27 de abril de 2018, en que le fue concedida por el Ayuntamiento de Madrid a la titular del edificio, Evi Serrano 240 Esp.S.L., consecuencia de ello es que hasta casi veinte meses después de otorgarse el Contrato la demandada reconvencional ocultó esta información.

Se indica que la estipulación 8.2 del Contrato infringe el contenido del artículo 1256 CC ,al establecer que la arrendadora tiene derecho a la realización de obras de mejora, remodelación y modificación de cualquier zona del local y que la arrendataria tiene obligación de soportarlas con independencia de que dichas obras puedan impedir la ocupación útil y pacífica del local con arreglo al uso convenido, siendo una de las obligaciones principales de toda arrendadora mantener a la arrendataria en el goce pacífico del local conforme al uso convenido y resulta evidente que la citada estipulación 8.2 del contrato permite a la actora desligarse o alterar unilateralmente dicha obligación.

Todo ello ha supuesto la causación de unos daños y perjuicios derivados de la ejecución de las obras de remodelación del edificio que han consistido en los gastos e inversiones llevados a cabo por el actor reconvencional en el local arrendado que no han podido ser amortizados por la imposibilidad de continuación de la actividad comercial.

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención.

Comienza indicando la procedencia de comenzar la resolución con la acción reconvencional, señalando que no estamos ante un contrato de adhesión y que se rige por la voluntad de las partes donde se pacta expresamente la exclusión de los artículos 30 / 31 / 32/33 Y 34 de la LAU y la consignación expresa en el contrato de que el arrendatario es plenamente consciente de la situación del inmueble.

Se refiere a la incidencia del pleito de desahucio en cuanto afectación de la cosa juzgada, declara la improcedencia de la acumulación de la acción resarcitoria a la de nulidad señalando que en su caso solo podría proceder la restitución de las prestaciones, así como la imposibilidad de declarar ineficaz el contrato que ha sido resuelto judicialmente, lo que presupone que aquel era ineficaz, afectando la declaración efectuada en anterior proceso respecto de la desestimación de incumplimiento por el arrendador relaciona con la alegación de inhabilidad funcional del local y la no estimación de la ocultación de las obras de remodelación en la fachada.

Respecto de la resolución contractual -además de no poder declarar resuelto lo que ya está y apreciarse cosa juzgada- se indica que existe acreditación suficiente de que las obras de la fachada hubieran sido tan graves que justificarían el impago de la renta.

Tampoco se estima la nulidad de la estipulación 8.2, porque al estar ante un arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme articulo 4.3 LAU se aplica preferentemente la voluntad de las partes contratantes.

Respecto de la demanda principal señala que no queda afectada por la acción de desahucio salvo en la acreditación de la falta de pago entendiendo que ésta se debe situar en una acción de resarcimiento derivada del incumplimiento al amparo de lo que dispone el artículo 1101 CC.

4.- El recurso de apelación planteado por la demandada ORGANIC SERRANO comienza señalando la infracción o defecto de motivación de la sentencia en relación con la cosa juzgada, al afectar a la fecha de resolución del contrato que se entenderá que se corresponde con la fecha de la sentencia de 30 de noviembre de 2018, siendo que la actora reclama el pago de las rentas hasta el mismo momento en que se produjo la devolución de la posesión y entrega de llaves ,lo que se llevó a cabo el 14 de enero de 2019 -contradicción existente y falta de conexión al declararse la condena hasta la fecha de devolución de la posesión y no hasta la fecha en que se produjo la resolución contractual -.

Inexistencia de cosa juzgada en base al artículo 447.2 LEC, por señalar que el tema base de discusión es el momento en el que se debe tener por resuelto el contrato si en la fecha de su celebración, en la fecha de la sentencia de desahucio o en la fecha de devolución de llaves, añadiéndose que la alegación de nulidad solo se puede efectuar en este juicio y por reconvención, no en el juicio verbal, y en general las cuestiones no abordadas en el procedimiento sumario por exceder de su ámbito de conocimiento.

También se alega que no existe preclusión de la alegación de falta de licencia de funcionamiento del edificio por cuanto este hecho fue conocido por esta parte a raíz del dictamen encargado, y, en base a un error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia indica que no resulta probado que las obras de remodelación del edificio no afectaran al local.

Señala, igualmente, que no existe infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 CC la acción de nulidad pide el reintegro de las prestaciones efectuadas, asimismo que el contrato no excluye la aplicación del artículo 30 LAU en relación con el artículo 26, que el disfrute de la terraza-jardín tiene su origen en el propio contrato de arrendamiento, negando que se estuviera en situación de precario.

Se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 CC en relación con el artículo 8.2 al dejar al arbitrio de la actora la validez y cumplimiento del contrato, al dejar en manos de la actora el cumplimiento de la obligación legal de mantener en el goce pacifico del local.

Y por último incongruencia extrapetita en relación a la cuantía indemnizatoria.

5.-La oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC .Defecto de motivación en la sentencia

1.- La parte apelante basa este motivo en la consideración de la existencia de una contradicción en el contenido de la sentencia patentizada en base a que la ratio decidendi de la resolución se sitúa en que el contrato de arrendamiento está resuelto en fecha 30 de noviembre de 2018 (sentencia del juicio de desahucio folio nº 169) y el fallo condena al pago de facturas pendientes posteriores a dicha fecha, concretamente hasta la fecha de abandono del local, incurriendo entonces en una ' incongruencia interna ', no existiendo una adecuada conexión entre los hechos admitidos y los argumentos jurídicos utilizados en la misma, porque, reiterando, si la sentencia establece que el contrato fue resuelto en fecha 30 de noviembre de 2018, la cantidad adeudada en concepto de rentas y cantidades asimiladas devengadas y pendientes de pago debe limitarse hasta la fecha de extinción del contrato porque toda reclamación posterior debe formar parte del concepto de penalidad o indemnización por resolución anticipada.

2.- En términos generales la incongruencia interna de la sentencia se produce cuando el fallo de la misma no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan. La sentencia adolece de una inadecuación lógica de los fundamentos que desarrolla en su texto con la decisión que al final adopta en base a ellos. La falta de concordancia se advierte porque los fundamentos jurídicos de la sentencia conducen racionalmente a una determinada decisión y el fallo se pronuncia en sentido diferente.

Respecto a la incongruencia interna declara el alto Tribunal en sentencia de 15 de febrero de 2005 que:

....'como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996, permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.....'

3.- Este motivo de apelación no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su decisión.

El motivo en el supuesto concreto se relaciona con el efecto de 'cosa juzgada 'en relación con el procedimiento de desahucio reiterado y que fijó el día de resolución contractual en noviembre de 2018, señalándose que el actor va contra sus propios actos al demandar una cantidad distinta y señalar el efecto de 'cosa juzgada '; pero esta Sala entiende que carece de razón el apelante por cuanto el actor se ha limitado en este proceso a reclamar las rentas y cantidades asimiladas adeudadas que se corresponden con todas las mensualidades que fueron impagadas mientras estuvo ocupando y explotando el local arrendado hasta la fecha en que una vez se dictó la sentencia de desahucio se consiguió recuperar la posesión , ello conforme al artículo 220. 2 LEC ....'2. , la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda....'

Por ello, aun cuando la sentencia de desahucio declara la resolución del contrato se consideran debidas todas las rentas correspondientes a la ocupación efectiva de la vivienda hasta que el propietario recupere la vivienda alquilada, en base al principio de bilateralidad contractual y sinalagma en las prestaciones, no alterándose con el pronunciamiento de la sentencia y el desarrollo en su fundamentación el contenido de la figura jurídica de 'cosa juzgada '.

Motivo que debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la cosa juzgada

1.- La apelación se basa en que el anterior juicio verbal de desahucio no produce efectos de cosa juzgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 447.2 LEC, añadiéndose que no concurre el necesario elemento objetivo de la referida excepción ya que la cuestión planteada en el presente procedimiento no coincide con la que fue objeto de discusión en el procedimiento sumario de desahucio; señalando concretamente que en el anterior juicio de desahucio no fue objeto de discusión el concreto momento de extinción de la relación arrendaticia siendo declarada desde la fecha de la sentencia, y en este proceso considera el apelante sí es objeto de discusión si el contrato de arrendamiento debe ser resuelto bien en la fecha de celebración -16 de junio de 2016 como consecuencia de la nulidad solicitada en la reconvención -, bien en la fecha de la sentencia de desahucio o en la fecha de devolución de las llaves.

Consideración que lo basa el apelante en su demanda reconvencional ejercitada, coordinando el contenido del suplico consistente en la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de arrendamiento, lo que supone aplicar efectos 'ex tunc', con la imposibilidad de oponer la excepción de nulidad como causa de oposición en un juicio verbal de desahucio al limitar los motivos de oposición por parte del arrendatario el articulo 440.3 LEC, y ello, estas dos premisas concatenadas impiden aplicar el efecto de cosa juzgada, como ha efectuado la sentencia apelada, añadiéndose como otra causa de impedimento el haberse señalada y pronunciado sobre la situación de precario de la terraza, aunque lo haya sido en los siguientes términos ...'en cualquier caso la parte actora precisó en el acto de la vista que la acción de desahucio se limitaba a los locales objeto de arriendo ,por lo que nada ha de resolverse en este proceso sobre el citado uso en precario del jardín comunitario ...' ,afirmándose que no estando resuelta en la sentencia de desahucio dicha cuestión no cabe acoger el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento, que por otra parte no alega la existencia de precario respecto de la terraza -jardín, sino que se limita a argumentar como parte de la alegación de contrato no cumplido que era una posesión no solo tolerada sino concedida por contrato, y así, por todo ello, se indica que las cuestiones no abordadas en el procedimiento sumario, por exceder de su ámbito de conocimiento, podrán ser objeto de un posterior procedimiento declarativo y que el efecto positivo o prejudicial solo concurre cuando el proceso terminado ha sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso, circunstancias que no han concurrido en el supuesto presente, señala el apelante, añadiendo que todos los pronunciamientos de la sentencia de desahucio fueron dictados en clara conexión con la excepción de inadecuación de procedimiento por causa compleja; y por último, en relación con este apartado se trata de justificar la introducción de la alegación de la falta de licencia de funcionamiento del edificio, no resultando aplicable la preclusión del articulo 400 LEC por cuanto no ha sido conocida hasta un momento posterior.

2.- En principio relacionar el contenido exacto del artículo 447.2 LEC que establece:

....'2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.....'

Jurisprudencialmente, se viene considerando la efectiva fuerza de la excepción de 'cosa juzgada ' en supuestos como el presente; a saber:

La SAP B 5850/2020 - ECLI:ES:APB:2020:5850 Id Cendoj: 08019370132020100327 de fecha: 30/06/2020 Nº de Recurso: 744/2019 Nº de Resolución: 368/2020 indica textualmente:

.....'las sentencias recaídas en un juicio de desahucio carecen tanto de efecto negativo o preclusivo (no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes -'non bis in idem'-) como del efecto positivo, vinculante o prejudicial (no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes) de la cosa juzgada material. No obstante ello, existe una jurisprudencia consolidada que declara que la sentencia recaída en el juicio especial sumario de desahucio produce cosa juzgada en relación a lo que es propiamente su objeto, respecto a lo cual no cabe un posterior juicio plenario ( STS 15.12.94 ). Es decir, nuestros tribunales vienen pronunciándose en un sentido limitador de la posibilidad del proceso plenario posterior, y lo vienen haciendo a base de sostener que en ese proceso plenario posterior no cabe cuestionar lo que se debatió o se pudo debatir en el sumario anterior; se ha llegado así a una jurisprudencia reiterada conforme a la que en los procesos sumarios, en contra del tenor literal de la L.E.C., sí se produce cosa juzgada, aunque limitada al objeto posible del mismo. ...'

Y refiriéndose al alto Tribunal indica:

..'En palabras de la STS de 14 de diciembre de 1992 , 'La jurisprudencia de esta Sala, si bien ha admitido que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, es sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos pueden ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario', debiendo, no obstante, resaltarse, como también ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, que 'no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió' ( S.T.S. de 12.12.2003 ). Como señala la STS 26.9.2011 , citando la de 20.4.2010 , 'Lo que impide la cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia', de manera que , si ciertamente permite un plenario posterior, en éste no puede pretenderse una mera reproducción o renovación del desahucio (entre otras STS 7.11.80 ) y conviene en este punto recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19.12.61 , 5.6.87 , 28.2.91 , 23.3.1996 ) que atribuye al desahucio, sumario, al menos 'en parte' excepción de cosa juzgada: habrá determinados aspectos del primer proceso que proyecten su eficacia sobre el segundo, máxime cuando no existe limitación de prueba, sólo de hechos (motivos de oposición). La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos supone que la sentencia recaída en el procedimiento de desahucio anterior despliega efectos de cosa juzgada en relación a la existencia del contrato, la posesión por parte de la arrendataria, el impago de la renta y la resolución de aquél como consecuencia del incumplimiento por falta de pago, lo que no obsta para que puedan ser debatidas en un procedimiento plenario posterior (y el juicio verbal de reclamación de rentas tiene carácter plenario) las restantes cuestiones que puedan ser objeto de controversia entre las partes y sobre las que se pronunció el juzgador en la sentencia de desahucio como presupuesto para la resolución de éste. ...'

La STS 21 de diciembre de 2020 Recurso: 962/2020 señala, si bien refiriéndose a situaciones de precario:

'La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: 'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad ..'

Se concluye, así, que la jurisprudencia mayoritaria ha ido acogiendo la solución de interpretar que la acumulación de ambas acciones, de desahucio y reclamación de rentas no desnaturaliza el carácter plenario -no sumario- de la reclamación de rentas, teniendo en cuenta, además, que el artículo 447.2 LEC no menciona expresamente la acción de reclamación de rentas sería completamente ilógico que se discutiera en otro proceso la cuestión relativa al pago de cantidades si el decreto o la sentencia recaída en el procedimiento de desahucio ya ha declarado como debidas las mismas, teniendo en cuenta que tanto la demanda como la oposición en aquel procedimiento permite cualquier medio de prueba sobre el pago.

En este sentido, añadir la SAP Tarragona, sec. 1ª, A 26-09-2019, nº 194/2019, rec. 3/2019:

' En otro orden de ideas, no es cierto que los juicios de desahucio en que se reclamen rentas carezcan de efectos de cosa juzgada. Cuando se ejercita acumuladamente la acción de desahucio por impago junto con la de reclamación de rentas impagadas, no existe limitación alguna del derecho de alegar y probar en juicio cuanto convenga a la defensa del arrendatario demandado. Por ello, el juicio verbal de desahucio por falta de pago, inicialmente sumario, se convierte en un juicio plenario en el que las partes pueden alegar todas las vicisitudes que hayan afectado al contrato de arrendamiento y, por lo tanto, a la existencia o no de la deuda que se reclama y su cuantía, con plenas facultades de alegación y prueba en general y sin que quepa hacer una interpretación extensiva de la prohibición de medios de defensa para casos distintos de los previstos en la Ley'.

3.-Estandose de acuerdo con esta doctrina en el sentido de que si bien el sumario carece de fuerza de cosa juzgada lo cierto es que permitiéndose un juicio plenario posterior no se puede pretender en este último una mera reproducción o renovación del desahucio, teniendo entonces, efectos al menos en parte de excepción de cosa juzgada existiendo aspectos del primer proceso que no pueden ser reiterados en el segundo, máxime cuando no existe limitación de prueba solo de hechos.

De un cotejo de ambas pretensiones se puede indicar lo siguiente, a saber; en el juicio seguido en el juzgado nº 91 de 1ª instancia con el que es objeto de resolución en este pleito, se puede entender que la juez de instancia no ha errado en su consideración de reconocer fuerza de cosa juzgada ( efecto prejudicial positivo ), la sentencia del juzgado de referencia ( folio nº 169 / 173 ) estipula en el FJ 1º que la actora alegó que la demandada había dejado de pagar las rentas correspondientes a los meses de mayo a julio de 2008 por un importe total de 80.613,24 € ampliándose en el acto de la vista y solicitando se dictara sentencia declarando la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago y condenando a desalojar, frente a la referida pretensión la demandada alegó la excepción de inadecuación del procedimiento por concurrir una cuestión compleja derivada de la alegación de procedencia de causa de suspensión del pago de la renta prevista en el artículo 26 de la LAU en relación con la causa de inhabilidad funcional para el desarrollo del negocio por la existencia de obras en el edificio; también se alegaba la indebida reclamación de las facturas en concepto de ' service charge ', y, por último se señala que se alegaba el tema de la situación del disfrute del referido como jardín, si era en concepto o no de precario; y concluye la sentencia que no se aprecia cuestión alguna compleja al entender que el contrato suscrito por las partes presenta los elementos configurados esenciales en su redacción, si bien destacando la incorporación de cláusulas referidas a periodos de carencia en relación con la realización de obras que no convierten la cuestión en 'compleja ', como tampoco la alusión a la existencia de un precario respecto del uso de una zona el jardín comunitario, ni el tema de la estipulación 8.2.

Se comprueba, entonces que la esencia de ambos procesos coincide siendo que la mayor parte de las cuestiones que se plantearon en este ordinario ya fueron resueltas en el juicio anterior ya que se comprueba que bajo el prisma de la alegación de la cuestión compleja se alegaron y resolvieron las cuestiones planteadas en este pleito, salvo las referidas expresamente a la nulidad contractual, aun cuando su base está relacionada con las alegaciones referidas, dependiendo todas del incumplimiento contractual referido al pago de las rentas, y constituyendo el ' tema decidendi '.

Concretamente, se sigue señalando, sin negar la falta de pago, que el actor arrendador ha incumplido al no cumplir con su obligación de mantenerle en el disfrute del bien arrendado por cuanto se hicieron obras que impedían tener clientes, por las incomodidades que era inhábil funcionalmente para el fin destinado, sin embargo la sentencia del juzgado nº 91 ya se pronunció ...' en ningún momento las obras impidieron la apertura y funcionamiento del local ,aun cuando la parte arrendataria sufriera molestias ..'.

Otra vez se indica la posibilidad de suspender el pago de la renta y asimilados así como el derecho a negarse al pago de estas últimas, siendo desestimadas ambas pretensiones al señalar que:' del documento nº 2 de los aportados por la actora en el acto de la vista se desprende que los importes cargados por tal concepto ....no alcanzan ni siquiera para cubrir los gastos de seguro y tasa de recogidas de residuos...'

No cabe duda, en consecuencia, que estos extremos ya resueltos en el anterior juicio de desahucio y reiterados en la contestación, son la base de la alegación de 'contrato no cumplido ', la eficacia de la ' cosa juzgada ' esta patente y clara, como también respecto de las alegaciones en que se fundamenta la demanda reconvencional, que aunque esté solicitando la nulidad contractual / anulabilidad por vicios en el consentimiento, la ratio decidendi está situada en iguales causas, a saber; (salvo la relativa a la licencia que se estudiara más adelante ) que no se dio a conocer la necesidad de ejecución de obras en todo el edificio , que no se cumplió con la obligación de mantener en el uso pacífico del local arrendado y que la estipulación nº 8.2 del contrato infringe, no solamente lo dispuesto en los artículos 26 y 30 de la LAU, sino lo dispuesto en el artículo 1256 CC.

4.- Se entra, en consecuencia, en el estudio de la alegación efectuada 'ex novo' respecto del reiterado juicio de desahucio y donde no se apreciará el efecto de la cosa juzgada, referida al tema de la licencia de funcionamiento del edificio de oficinas, que se consideró como que su falta provocó el error en el consentimiento y consiguientemente el vicio y la anulabilidad contractual. La sentencia apelada indica ..'la inexistencia de licencia de funcionamiento del edificio en la fecha de la firma del contrato de arrendamiento no afectó porque el acta de inspección es de fecha 17 de marzo de 2017 y la explotación de la actividad se inició en abril de 2017 , difícilmente pudo tener ningún tipo de incidencia en el contrato ...'( pág. 12 ).

Esta Sala está de acuerdo con la conclusión a la que llega el juzgado de instancia, añadiéndose que si el error en el consentimiento para invalidar un contrato ha de ser sustancial, en el supuesto planteado no concurre porque la falta, en su caso, de licencia no afectó a la marcha del negocio objeto del arrendamiento según ha quedado acreditado por las propias declaraciones efectuadas en juicio (comercial y administrador), en el que se testifico que la situación del edificio requería dos licencias derivada de la división en dos partes en la explotación del edificio, amén de que consta que es, precisamente el arrendatario el que se obliga a tramitar las referidas licencias por lo que afecta al funcionamiento y desarrollo de su actividad, porque en el contrato consta, expositivo II párrafo segundo ( folio nº 394 ) ...' el arrendador deja constancia de que el local L1 cuenta en la actualidad con una licencia de funcionamiento para actividad de restaurante en vigor , otorgado por el Ayuntamiento de Madrid en fecha 21 de noviembre de 2013 y que actualmente se encuentra otorgada a favor de la entidad ....' ; destacando que en el apartado 7º del contrato ( folio nº 403 ) en el apartado ' licencias y permisos 'expresamente es al arrendatario a quien le incumbe solicitar estos extremos ....' El arrendatario solicitara por su cuenta y a su cargo todas las licencias, permisos y demás autorizaciones necesarias para el desarrollo de su actividad en el local, incluida la correspondiente licencia, autorización y declaración responsable para la ejecución de las obras de acondicionamiento en el local ........el arrendatario manifiesta que es plenamente consciente de la situación urbanística y de licencias en la que se encuentran actualmente el inmueble y el local , respectivamente .......'.

No cabe duda, conforme a estas estipulaciones que Organic conocía y fue informada de forma precisa porque consta su aceptación, de la situación urbanística y de licencias en que se encontraban el inmueble y el local, no pudiendo alegar, ahora error en el consentimiento por la falta de información al respecto, ella expresamente asumió la obligación de mantener las citadas licencias y realizar las actuaciones y ejecutar las obras precisas para la consecución y mantenimiento, la alegación de la demandada de estos extremos supone un 'actuar contra los propios actos ', y sí se refiere a la licencia de todo el edificio de oficinas, amén de que a él no le afecta, no se ha acreditado problema al respecto , la licencia de la parte del edificio dedicado a oficinas no condicionaba la licencia del local comercial explotado por la demandada -apelante; consta que desde 2013, por Decreto ( folio nº 1411 ) el local tenía licencia de funcionamiento .

Como se ha declarado consta que Organic tuvo abierto y en explotación el local de autos, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde que lo abrió hasta que restituyó las llaves.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

2.- Varios son los extremos relacionados con este motivo en que el apelante supone una valoración errónea de la prueba que, en realidad, en la mayoría de los alegatos reitera los motivos en que ha discrepado en relación con el anterior fundamento referido a la 'cosa juzgada '; a saber, indica que se ha valorado erróneamente la prueba al no apreciar la concurrencia de la excepción 'non adimpleti contractus' ya que, según el apelante, las obras de la fachada , de remodelación del edificio, han impedido una explotación del negocio siendo tan graves que justifica el impago de las rentas; el segundo error se sitúa en la consideración de la fecha en que la perito realizó la visita al local; error en la valoración del suplico de la reconvención al entender la apelante que la acción de nulidad y resolutoria se acumulan de forma subsidiaria; también se refiere al error padecido por cuanto, considera el apelante, que el contrato no excluye la aplicación del artículo 30 LAU en relación con el articulo 26; se reitera, bajo el prisma del error en la valoración de la prueba, que el disfrute del jardín / terraza tiene un origen contractual no siendo una posesión en precario; se alega, igualmente la infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 CC por cuanto la estipulación 8.2 deja al arbitrio de la actora la validez y cumplimiento del contrato; y, por ultimo bajo esta premisa, se alega error en la valoración del súplico de la reconvención, por entender que no existe infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 CC ya que la acción de nulidad supone el reintegro de las prestaciones efectuadas.

Señalar como punto de partida que estos extremos son reiteración de lo ya resuelto en el juicio de desahucio y referido por esta Sala anteriormente, al ser el resultado de que en el juicio verbal de referencia se permitió, aun cuando se trata de un proceso sumario, alegar todo tipo de cuestiones, lo que obligó al juzgador a pronunciarse en cada una de ellas (como se ha especificado en anterior fundamento) entrando en el fondo con un resultado desestimatorio, no obstante se hará una pormenorizada referencia resolutoria seguidamente.

2. 1.- Por lo que afecta al primer extremo, referida a la valoración de la afectación de las obras de la fachada a la explotación del negocio, solo hacer referencia al contenido de la resolución del juicio de desahucio evitando repeticiones en esta resolución, por cuanto forma parte de la conclusión anterior respecto del estudio de la cosa juzgada, expresamente se indicaba ...' de la profusa prueba documental aportada por la actora en el acto de la vista resulta debidamente acreditado que en ningún momento las obras impidieron la apertura y funcionamiento del local ..',lo cual supone el acierto en instancia en la consideración de que el arrendatario demandado apelante dejó de pagar las rentas y cantidades asimiladas de forma totalmente injustificada, que fuera el local inhábil para el destino acordado no queda acreditado, si bien hay que reconocer que en todas las obras del vecino se producen molestias, pero destacando que en las declaraciones efectuadas en el acto de juicio siempre se indica que se explotaba sin problema, destacar el informe del detective privado que constata la realización de evento privado, declarando en el juicio, el señor Cesareo indicó que cuando fue a ver el local se encontraba en una explotación normal y que habiendo tratado de contratar un evento se le atendió sin problemas, en igual sentido testificó el administrador D. Constancio, y D. Cosme señaló que siempre que acudía al local estaba operativo.

2.2.- Respecto del tema de la perito Señora Julieta, el apelante no está de acuerdo con la valoración que se hace en la sentencia al señalar...' no puede ser tomada en consideración puesto que su informe está fechado en junio de 2019 , posterior a la entrega de las llaves ..', y señala que si bien consta esa fecha la visita se ha efectuado con anterioridad .

No cabe duda, porque se viene señalando a lo largo de esta resolución que el 14 de enero de 2019 se entregaron la llaves del local, un día antes del señalado para el lanzamiento, y la apelante indica (pág. 19 de su recurso) que se visitó el local en enero del 2020, apreciándose una confusión en su redacción, y manifestación de la falta de claridad en este tema. En el acto del juicio ya se hizo constar en la declaración de la perito, indicando ésta que visitó el local el 20 de enero de 2019, fecha en que ya no estaba ocupado por el arrendatario, a lo que se añade la incoherencia de que seguidamente a la celebración del acto de juicio acceda al juzgado la perito para presentar un escrito aclaratorio de los términos de la declaración efectuada y también destacar la presentación del escrito acompañado al de apelación para indicar que ' ..habiendo comprobado en sus archivos, la consta que la visita se efectuó el día 10 de enero de 2020 '...(otro error) y sin embargo en el folio siguiente se refiere al año 2019 adjuntando fotografía; todo lo cual pone de manifiesto que esta Sala, a la vista de estas contradicciones considere acertada la valoración efectuada por la juez de instancia, máxime el contenido del informe y en relación con el acto de ratificación y declararon pericial, pudiéndose afirmar que se contestó con evasivas y faltando una seguridad en sus contestaciones, por ello, y dada la regulación procesal en el ámbito de la valoración de la prueba, esta Sala está de acuerdo con la juez de instancia, se valora por tanto el dictamen pericial conforme al principio de prueba libre. Este consiste en apreciar los hechos probados en el juicio conforme a la sana crítica, que no es otra cosa que las más elementales directrices de la lógica o raciocinio humano, como ha establecido de forma consolidada la jurisprudencia.

2.3.- La subsidiaridad en la acumulación, en relación entre la acción de nulidad y rescisión no plantea problema valorativo, por cuanto la juez ha valorado las acciones ejercitadas sin infringir precepto alguno respecto de la subsidiaridad, entendiendo que se han desestimado las acciones ejercitadas conforme a los argumentos vertidos, destacando que ninguna de las acciones son procedentes desde un punto de vista del fondo, porque se consideró acreditado que el apelante incumplió el contrato impagando la renta y cantidades asimiladas. Se desestima este motivo.

2.4.- Se resuelve en este apartado las alegaciones referidas a la cláusula o estipulación 8.2 del contrato de arrendamiento, en la vertiente alegada en relación con los artículos artículo 30 LAU en relación con el articulo 26 y la infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 CC por cuanto la estipulación 8.2 deja al arbitrio de la actora la validez y cumplimiento del contrato.

La estipulación nº 8,2 referida a la realización de las obras relacionadas con el mantenimiento y conservación de la estructura del inmueble y del local, establece textualmente: ...'el arrendatario estará obligado a tolerar dichas obras con el compromiso del arrendador de interferir lo menos posible en la actividad del arrendatario ....no estando en el supuesto de resolución anticipada del contrato por imposibilidad de uso a partir del transcurso del cuarto mes de obras facultada para exigir indemnización alguna por dicha resolución anticipada ...'

Se señala, entonces, que el contenido establece una regulación más restrictiva de lo dispuesto en el artículo 26 LAU, asimismo se indica que el referido artículo deja al arbitrio de la actora arrendadora la validez y cumplimiento del contrato.

Esta Sala no coincide con esta argumentación y por el contrario considera que es acertada la conclusión de instancia en el aspecto de que estamos ante un contrato de arrendamiento para uso distinto de la vivienda según lo establecido en el artículo 4º apartados 1 y 3 de LAU, rigiéndose por lo pactado y solo supletoriamente por lo establecido en la Ley ...' 1. Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en los apartados siguientes de este artículo.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil...'

Lo cual supone que los pactos contenidos en el contrato y particularmente el referido en el artículo 8.2 LAU es plenamente valido acorde con la autonomía de la voluntad de los contratantes quienes en plenitud de capacidad para entender lo firmado vienen obligadas a cumplir, no entendiendo que se haya ignorado por el apelante la cláusula de referencia en el momento de la firma, alegándola ahora como justificación de su incumplimiento, y reiterando no hace referencia a la certeza o al conocimiento por parte de la arrendataria de la necesidad de realizar obras de remodelación o mejora en el edificio, concretamente establece que el arrendador podrá llevar a cabo obras, no establece que el Arrendador tuviera previsto realizar obras y que hubiera informado de su ejecución al arrendatario.

Por otra parte referir el articulo 26 LAU...'Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de conservación o de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna...'

Como se ha señalado, no se aplica este precepto a los arrendamientos de locales, el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos hace referencia a la habitabilidad mínima de la vivienda tras la ejecución de obras, articulo que forma parte del título dedicado a los arrendamientos de vivienda, y para que quede patente ( folio nº 393) expresamente en el contrato objeto de autos y tema de estudio se hace constar expresamente...'contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda en el EDIFICIO000 nº NUM000 ...'

2.5.- Por lo que se refiere al tema de la terraza y su situación, si se disfrutaba en precario o entraba dentro del contrato de arrendamiento, señalar que la conceptuación que la juez de instancia efectúa al respecto ha sido acertada, por cuanto en las reiteradas declaraciones efectuadas al respecto en el acto del juicio particularmente por quien actuaba en nombre de la actora, se puede concluir con que este ' trozo ' de terreno que era aledaño al local alquilado se permitió ocuparle y disfrutar de forma totalmente claudicante ,sin que entrara dentro del condicionante del arrendamiento; añadir a esta base acreditativa la referencia expresa de la superficie arrendada que consta en el exponente 1 del contrato ( folio nº 393 ) ...' que el arrendador es propietario en pleno dominio del inmueble......la parcela donde se encuentra el edificio cuenta con una zona ajardinada de uso común cuyo uso y disfrute ni se encuentra asignado actualmente a ningún inquilino ...' ;lo que supone que si se reconoce que se disfrutó del jardín, este no entraba dentro de las condiciones del contrato ; el motivo debe ser desestimado.

2.6.- Por lo que se refiere al último motivo basado en el error en la valoración, expresamente se señala que se trata de un error en la valoración del suplico de la reconvención al no existir infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 CC.

El párrafo de la sentencia al que se refiere señala expresamente...' en ningún caso podría proceder la nulidad acumulada a la indemnización de perjuicios sino en su caso la restitución de las prestaciones ..'y en el apartado tercero del suplico de la reconvención se indica ...'en cualquiera de los dos casos ( nulidad / anulabilidad ) se condene a la mercantil a abonar a mi representada en concepto de reintegro de las prestaciones efectuadas y de los daños y perjuicios causados ...'

Lo cierto es que de una comparación de estas dos consideraciones por la Sala no se aprecia error alguno, entendiendo que lo que se quiere señalar, con toda la razón, es que la consecuencia de una nulidad contractual es la restitución de prestaciones, restitución que suponga volver al estado anterior a la celebración del contrato objeto de nulidad, por ello la reiteración del vicio en el consentimiento derivado de la falta de conocimiento de la ausencia de la licencia de funcionamiento, amén de carecer de razón, es una reiteración de las alegaciones al respecto resueltas en anterior apartado, añadiéndose que la licencia de la parte del edificio dedicado a oficinas no condicionaba la licencia del local comercial arrendado, éste tenía licencia de funcionamiento desde antes de firmarse el contrato, estando abierto y en explotación por la apelante desde el día en que se abrió sin verse paralizada la explotación; extremos ratificados en las declaraciones efectuadas en juicio por los profesionales competentes en esta materia, arquitecto e ingeniero respectivamente.

QUINTO.- Sobre la 'incongruencia extra petita '

La parte apelante argumenta que se ha producido esta incongruencia en la sentencia apelada por cuanto condena al pago de cantidad indemnizatoria basada en el prorrateo de la aportación del arrendador a las obras de acondicionamiento por el tiempo restante de duración no cumplido cuando este concepto no se incluye en la estipulación 2.2 del contrato ni en el petitum de la demanda.

1.- El tipo de incongruencia 'extra petitum', según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce ' cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes'.

La STS 752/2019 - ECLI:ES:TS:2019:752 Id Cendoj: 28079110012019100138 de fecha: 13/03/2019 Nº de Recurso: 3938/2016 Nº de Resolución: 153/2019 señala :

...'Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito...'

2.- En el suplico de la demanda ( folio nº 332 ) consta que se reclama la cantidad de 2.227.095,6 €, pero se añade con asterisco que este importe podrá ser reducido de arrendarse nuevamente el local ...condenándose al importe que corresponda hasta la fecha en que se haya arrendado nuevamente ..pero sin que la indemnización pactada por obligado cumplimiento pueda ser inferior a la cantidad resultante ...

Y en el acto de la Audiencia Previa por el actor se reconoció que ya se había alquilado el local a la entidad BBVA, quien tuvo que cambiar toda la estructura para su explotación por exigencias, como se puede entender del distinto destino empresarial, lo que supuso la realización de nuevas obras, con su, también, periodo de carencia.

Hay que tener en cuenta, porque no ha sido discutido, que la parte actora apelada pagó la cantidad de 486.500 € de la obra privativa ejecutada por la apelante para la adecuación del local a su actividad, y sin embargo a los dos años se dejó de pagar la renta y cantidades asimiladas, siendo desahuciado, teniendo en cuenta que el plazo pactado ascendía a 10 años .Se considera preciso hacer la siguiente relación, a saber; en octubre de 2016 se arrendaron los dos locales, y después de efectuar las obras de adecuación se abrió al público a finales de abril de 2017, por plazo de obligado cumplimiento de 10 años, en abril de 2018 se inician obras de remodelación en la fachada, en mayo de 2018 se dejan de pagar las rentas, en julio de 2018 se interpone demanda de desahucio que fue estimada, siendo el 14 de enero de 2019 cuando se restituyó la posesión. Se pone así de manifiesto que si se respetó el periodo de carencia por la realización de las obras de acondicionamiento del local porque se preveía que tendría una larga duración la explotación lo que procede es un reconocimiento del derecho a ser reintegrado proporcionalmente quien hizo la aportación.

La cantidad ascendente a 75.638,25 € es acorde con los pactos, la duración del arrendamiento y los gastos efectuados para la remodelación del local, desglosándose en las siguientes cantidades, 380.168,25 € se corresponde con la renta hasta que el nuevo arrendatario empezó a pagar ( acreditado por lo señalado en la Audiencia previa , siendo arrendado el local a BBVA el día 26 / 6 / 2019, entregado el 3 de octubre de 2019 y tras la carencia, empezó el actora a cobrar); 379.470 € se corresponden con la devolución proporcional de la aportación a obra que realizó la parte apelada a la obra de la apelante consistente en la adaptación a la funcionalidad del negocio y ello teniendo en cuenta la duración final del arriendo y la duración pactada .

El recurso, por todo lo expuesto y en base a cada apartado estudiado y rechazado, debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Madrid Organic Serrano, S.L., frente sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 dictada en el Juzgado de 1ª instancia nº 74 de Madrid, debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0188-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.