Sentencia Civil Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 358/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 358/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 39/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 145

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELES GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a once de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 39/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a instancia de Dª. Cecilia contra D. Teodulfo y D. Luis Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Enero de 2008 y Auto aclaratorio de 15 de Febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra D. Teodulfo , con expresa condena en costas a la parte actora".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "S.Sª. acuerda subsanar la omisión apreciada en la sentencia de fecha 21 de enero de 2008 y fijar la cuantía del procedimiento en la cantidad de 137.398,06 euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada en 12.1.2007 al amparo del art. 48 TRLAU 64 en relación con los arts. 1518 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare haber lugar al retracto de la vivienda sita en el piso bajos NUM000 de la casa NUM001 , de la C/ DIRECCION000 de Barcelona, condenando a los demandados D. Teodulfo y D. Luis Francisco y Dª Noemi , a otorgar la escritura pública de venta a favor de Dª Cecilia , arrendataria de dicha vivienda, consignándose con la demanda, como precio de la vivienda, la suma de 137.398'06 ? (f. 60) efectuando promesa de reembolsar los gastos del contrato y todos los demás legítimos que acredite el actual propietario haber efectuado para la transmisión y demás gastos necesarios y útiles (de cuyos términos se infiere la falta de legitimación de D. Luis Francisco y Dª Noemi ). A dicha pretensión se opusieron: a) D. Teodulfo y D. Luis Francisco , en base a que la vivienda adjudicada había sido adquirida por los comuneros mortis causa resultando de aplicación la excepción contenida en el art. 47.3 LAU (la disolución y liquidación de 28.7.2006 de una comunidad indivisa adquirida por herencia, aunque existiera transmisión onerosa de una pequeña parte, que consideran, en realidad, como una disolución y liquidación parcial de la comunidad de bienes entre comuneros), alegando la caducidad de la acción y, en todo caso, falta de legitimación pasiva de D. Luis Francisco ; subsidiariamente, oponiéndose al precio del que se parte en la demanda muy alejado del valor real del inmueble a 28.7.2006, aportando justificantes de determinados gastos invertidos en la adjudicación. b) Dª Noemi , prácticamente en los mismos términos, enfatizando en la interpretación restrictiva del derecho de retracto del inquilino en el TRLAU 64 y tratarse el supuesto de división de cosa común adquirida por herencia (todos los codemandados), incardinable en la excepción del art. 47.3 TRLAU 64 y aplicación de la preferencia del art. 50 del mismo cuerpo legal, alegando su falta de legitimación pasiva (no necesidad de litisconsorcio pasivo necesario), con la misma petición subsidiaria.

Por auto de 25.7.2007 (f. 375 y ss) se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Luis Francisco y Dª Noemi , acordándose el archivo respecto de ambos, con imposición de las costas a la actora; frente a dicha resolución se alzó ésta La sentencia de instancia (completada con auto de 15.2.2008 , que establece la cuantía del procedimiento en 137.398'06 ?), tras rechazar la caducidad, acoge la tesis del demandado de consoiderar de aplicación la causa de exclusión prevista en el art. 47.3 TRLAU 64 desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta al considerar inaplicable la excepción del art. 47.3 TRLAU 64 (por no tratarse de un supuesto de transmisión a título gratuito, ni de una comunidad hereditaria - sino ordinaria - al concurrir una compraventa onerosa de partes indivisas, aunque fuera entre condóminos, extendiéndose la excepción a un supuesto no previsto en la misma, sin que proceda la analogía, y aún cuando no fue planteado en la demanda, sí fue objeto de discusión en la instancia al ser introducido por los demandados); por su parte, D. Teodulfo , impugna el pronunciamiento, contenido en el auto aclaratorio, relativo a la determinación de la cuantía del procedimiento.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Cecilia es arrendataria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , bajos NUM000 de Barcelona, en virtud del contrato de arrendamiento de 21.9.1936, concertado en su momento por D. Matías (propietario/arrendador) y D. Teofilo ; fallecido éste, se subrogó su hijo, D. Ángel Jesús y , tras fallecer éste, su esposa, la actora (f. 27 y ss, en relación con el hecho 1º contestación al f. 80), por cuyo arrendamiento se abona en la actualidad una renta de 197'70 ? (f. 54 y ss), constando en los recibos como titular de la finca la CB " DIRECCION001 " hasta mayo de 1997 y en algunos de 1998 y 1999, siendo regularmente librados por el administrador. 2) Conforme a la certificación literal de las correspondientes inscripciones registrales coincidente con la realidad extrarregistral(f. 111 y ss, 207 y ss, y 47 y ss), y siguiéndose el tracto sucesivo, la finca matriz, inicialmente casa compuesta de planta baja y tres pisos, perteneció a D. Matías , quien falleció intestado, siendo declarados herederos ab intestato, sus tres hijos D. Juan José, Dª Elvira y Dª Nieves, que pasaron a ser propietarios por tercios indivisos; D. Juan José, falleció dejando como heredera a su esposa Dª Catalina, sin perjuicio de la legítima legada a su único descendiente, adjudicándose a la esposa ¿ partes indivisas del 1/3 indiviso y al hijo la tercera parte indivisa; éstos, por escritura pública de 27.2.1987 vendieron dicha tercera parte indivisa a las otras dos, ya titulares de las otras dos terceras partes, , consolidándose en las mismas - por mitades indivisas - el total de la finca matriz. 3) En 22.2.1989 falleció Dª Elvira, en estado de casada con D. Jorge , con tres hijos, D. Luis Francisco , D. Teodulfo (codemandados) y D. Juan, y con testamento en el que se instituían herederos a sus tres hijos, que aceptaron la herencia, adjudicándose la mitad indivisa de aquella finca matriz, por tres partes indivisas iguales; la otra mitad indivisa, según se ha dicho, pertenecía a Dª Dulce . 4) En 21.1.1994 falleció ésta habiendo dejado testamento en el que instituía heredero a su marido D. Anton , sin perjuicio de la legítima de su hija, la codemandada Dª Noemi ; no obstante, D. Anton renunció a la herencia de su esposa, quedando el dominio del ¿ indiviso de la finca matriz inscrito a nombre de la referida codemandada. 5) Por escritura de 9.10.1998 D. Jorge vendió al resto de quienes eran entonces condóminos (sus hermanos, D. Luis Francisco , D. Teodulfo de un lado y Dª Noemi , de otro), su tercera parte de la mitad indivisa (1/4 para cada uno de sus hermanos y "2/4" para Dª Noemi ), por el precio de 8.150.000 pts. con lo que los codemandados devienen propietarios de la finca matriz, en la proporción de 5/24 avas partes indivisas D. Teodulfo , 5/24 avas partes indicisas D. Luis Francisco y 14/24 avas partes Dª Noemi . 5) Por escritura de 28.7.2006 (f. 244 y ss), los citados copropietarios decidieron constituir la finca en régimen de propiedad horizontal, dividiéndola en local comercial bajos 1ª, vivienda bajos NUM000 , y dos viviendas por cada una de las tres plantas (principal, primera y segunda), asignándose al total inmueble una valoración - a efectos fiscales - de 1.181.410'62 ?, procediendo a la disolución de la comunidad y a las adjudicaciones pertinentes. 6) Entre otras, el demandado, D. Teodulfo , adquirió la vivienda arrendada a título de adjudicación por cese de indiviso de la finca matriz, en virtud de dicha escritura en 28.7.2006 e inscribiéndose la titularidad en 11.10.2006 (f. 36 y ss en relación con el hecho 2º contestación al f. 81), cuya adjudicación no fue comunicada a la arrendataria; en dicha escritura figura expresamente el referido arrendamiento. 6) En carta recibida por la actora (f. 29 y ss en relación con el hecho 3º de la contestación al f. 87), vía conducto notarial en 15.11.2006, remitida por D. Teodulfo en su "condición de propietario del piso" (en virtud de adjudicación por división de la cosa común), para denegarle la prórroga al amparo de lo establecido en los arts. 62.1ª y 63.1ª TRLAU 64 , por necesitar la vivienda para la hija del requirente que desea hacer vida independiente, al que se opuso la actora (f. 33 y ss), por distintas razones, entre ellas, no tener constancia de que el requirente fuese el propietario. 7) Dª Noemi , codemandada, reside en el mismo edificio que la actora. 8) La vivienda, incluido patio, ha sido pericialmente tasada en 278.200 ?(informe de los arquitectos Sres. Plácido y Carlos Ramón , a los f. 309 y ss).

TERCERO.- El retracto se sigue por las reglas del juicio ordinario (art. 249.1, en todo caso, siendo arrendaticio, por la regla 6ª ), debiendo acompañar a la demanda - y si no, no se admitirá, conforme al art. 269.2 LEC - un principio de prueba del título en que se funde y, cuando sea necesario (como es el caso, según se dirá, y el todo caso porque lo exige el 1518 CC), el documento que acredite haber consignado el precio, si éste es conocido, o de haberse constituido caución que garantice su consignación en cuanto se conozca (art. 266.3 LEC ) Los requisitos que permiten el ejercicio del derecho de retracto, ex art. 25.3 LAU son:

1) La cualidad del arrendatario directo, por cesión consentida o por subrogación del actor que esté ocupando la vivienda (legitimación activa), en el momento del ejercicio (SSTS,5.2.1958, 24.3.1960, 9.5.1969, 7.5.1985 ,...).

2) que se hubiera producido la transmisión (no basta un simple acuerdo obligacional, sino la consumación de la venta, habiendo entrado el comprador en posesión de la cosa, por tradición real o simbólica) de propiedad de la vivienda arrendada (el contrato transmisivo ha de ser válido, así la STS. 28.1.1950 ); la legitimación pasiva corresponde al adquirente "último" (SSTS. 30.12.1966, 6.2.1967, 22.10.1968, 3.3.2004 ... aunque nada impide que el vendedor intervenga en el proceso, así la STS . 11.5.1992 ).

3) que no se hubieran practicado las notificaciones (fehacientes) oportunas de la voluntad de vender o que aquellas fueren defectuosas por haberse omitido algún dato esencial o por alterar las condiciones anunciadas.

4) la comunicación fehaciente por el adquirente (el comprador o su apoderado o representante; así las SSTS. 24.6.1954, 19.11.1968, 24.5.1982 ,...) del hecho de la transmisión y de sus condiciones, a través de copia de la escritura o documento en el que se hubiere formalizado la transmisión (sin perjuicio de la validez de la renuncia al derecho a ser notificado), cuya carga de comunicación requiere del previo conocimiento de la situación arrendaticia; no se señala plazo para realizar la comunicación, dependiendo exclusivamente de la voluntad del adquirente o de la necesidad que tenga de hacer constar registralmente su adquisición.

5) la identidad de fincas entre lo retraido y lo transmitido (entre otras, la STS. 16.11.2006 ).

6) Además de ello, son necesarias una serie de formalidades para el ejercicio del derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 1518 CC : (1) el retrayente está obligado a reembolsar (pagar o consignar, requisito esencial e inexcusable, en tanto presupuesto básico para la adquisición) al adquirente (STS. 25.5.1982 ) el precio de la venta (el que figure en el contrato en el que el retrayente quiere subrogarse; el comprador no puede exigir un precio superior al abonado aunque la vivienda tenga, efectivamente, un valor superior en el momento en que el derecho se ejercita, y la cantidad escriturada es la que pueden conocer los retrayentes al formular la demanda, de la que debe partirse y tener en cuenta para desembolsar, aunque el retracto se realice por el precio real y verdadero, así las SSTS 6.10.2005 ; de ser el precio escriturado diferente del real, debe prevalecer éste, si el retrayente conocía el precio real, lo que normalmente consistirá en una cuestión de prueba así la SSTS 11.5.1965, 12.6.1984, 20.9.1988, 11.7.1996 ,...pues no puede obligarse al retrayente a consignar la diferencia conocido el resultado de dicha prueba, pues lo contrario sería prejuzgar la determinación del precio sin controversia, así la STS 8.6.1977, sin perjuicio de que pueda consignarse cuando sea conocido en el curso del procedimiento, así las SSTS 14.7.1994, 14.5.2004 ), los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta (por el principio de "indemnidad patrimonial del comprador" e incluye: los gastos causadas por el otorgamiento de escritura y primera copia, de certificación del Registro para acreditar la existencia o liberación de cargas, de inscripción registral, impuesto de transmisiones patrimoniales y otros asimilables; así la STS 1.3.1954 ) y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (exigidos por la conservación de la cosa o que redunden en su provecho, comodidad o interés de la finca vendida, y como consecuencia de la liquidación del estado posesorio que se produce con el retracto); si alguno de tales importes - que no sea el precio - fuere desconocido, podrá afianzarse el cumplimiento. (2) dicho reembolso debe efectuarlo en el plazo de caducidad (SSTS. 30.11.1996, 6.3.2000, 7.3.2003, 19.10.2004 ,...) de 60 días naturales, contados desde el siguiente a la notificación (en el contexto del TRLAU 64), para ejercitar el retracto, o desde que (SSTS. 6.2.1992, 8.6.1995, 25.5.2001 ) se tenga conocimiento cabal o completo por el retrayente de la operación y sus condiciones (no necesariamente con la demanda pero sí en ese plazo de caducidad , SSTS. 30.11.1992, 15.12.2005 ,..., aunque la consignación del precio es requisito ineludible para dar curso a la demanda, así las SSTS. 20.4.1994, 19.10.2005, 23.12.2005 ,...); habrá que atender a la diligencia de presentación para reparto (así la STS 6.7.2006 (3) la consignación puede hacerse en dinero o en talón conformado (STC 27.1.1992 ) o aval bancario (STC 30.6.1998 y SSTS 15.4.1998, 17.5.2000, 3.4.2001, 17.5.2002, ....). 7 ) A partir de la recepción de la notificación fehaciente (inicio del plazo), el arrendatario dispone de un plazo de 60 días naturales (en el contexto del art. 48.2 TRLAU 64 ) para ejercitar el derecho de retracto, cuyo plazo es de caducidad (SSTS 12.2.1981, 15.9.1990, 16.3.1992, 20.7.1993, 10.11.1994,11.4.1995 , ....), además de la consignación citada y el ofrecimiento antedicho.

El retracto no procede, según el ap. 7: (1) cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte del mismo inmueble (basta que lo sean físicamente, aunque no lo sean registralmente, STS. 26.5.1988, 16.11.2006 ); (2) cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

Enfín, doctrinalmente solía distinguirse entre el derecho a retraer, que puede considerarse ejercitado extrajudicialmente, con un requerimiento fehaciente que incluya todos los requisitos para ejercitarlo por vía judicial, sujeto a la caducidad legal, y otra cosa es la acción de retraer, que nace cuando no es atendido tal requerimiento, sujeto a prescripción con posibilidad de interrupción; pero el TS (SSTS. 12.2.1981, 20.7.1993 ) califica la distinción de "abstracción puramente doctrinal, que no tiene en cuenta que, de admitirse, llevaría a que la situación jurídica del comprador se encontrase amenazada durante un larguísimo período de tiempo, lo que es contrario con toda evidencia a la intención del legislador, que, por ello establece unos ineroxables plazos de ejercicio (60 días naturales ...), deseando la consolidación de aquella situación lo antes posible". De ahí que se ha venido sosteniendo por esta Sala que la acción (como totas las acciones) se ejercita mediante la formulación de la correspondiente demanda STS. 25.3.1994 ) y que la acción caduca si no se ejercita en el plazo de los 60 días (solo existe un plazo y es de caducidad), en este caso, desde la recepción de la notificación de la transmisión, sin perjuicio de los intentos de arreglo extrajudicial para la efectividad del derecho, siempre con ese límite temporal.

CUARTO.- Conforme al art. 47.3 TRLAU , se exceptúan de la "facultad", entre otros, los supuestos de división y adjudicación de cosa común (es decir, no vivienda aislada, sino objeto jurídico único que se desintegra en diversas dependencias) adquirida por herencia o legado (distinguiéndolo de la regla general de la adjudicación por consecuencia de división de cosa común, sin más, en que sí procede, refiriéndose lógicamente a adquisiciones a título oneroso), precepto modificado por la DT 2ª.ap.3.pfo 2º LAU 94 , en el sentido de que no proceden los derechos de tanteo y retracto, en los casos de adjudicación, por división de cosa común, cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa común ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado. A su vez, aquel precepto TRLAU "viene" (antecedente) del DL 8.2.1952 (antecedente legislativo a que alude el art. 3.1 CC ), en el que se justifica su introducción para prevenir el supuesto de transmisión unitaria y global de un edificio integrado por varias viviendas o locales arrendados, como es el caso, a varios sujetos quienes, posteriormente, disuelven la comunidad y se adjudican los pisos o locales independientes, dado que antes no procedía el retracto sobre cada vivienda o local y las posteriores adjudicaciones no se contemplan como supuestos de aplicabilidad de tal derecho

Ciertamente la interpretación de la excepción, habrá de ser restrictiva sin que quepa su extensión analógica o extensiva a otros supuestos no contemplados, "combinándolo" con la interpretación restrictiva del retracto mismo (art. 4.2 CC ) Art. 50 (interpretación sistemática y los elementos interpretativos del art. 3.1 CC ) a establecer un supuesto de disolución en el que no juega el retracto arrendaticio, cual es el de la disolución de la comunidad recayente sobre una sola vivienda o local arrendado que tiene lugar mediante a su adjudicación a uno de los condueños, de forma que uno de los propietarios puede retraer con preferencia al inquilino (por ej. en caso de transmisión a un extraño de una cuota indivisa de la vivienda común extregada), por lo que si esa cuota se transmite directamente, por cualquier título (así, las SSTS 24.3.1988, 27.3.1989 ), a otro copropietario, el arrendatario no podrá oponer retracto alguno; es decir, tratándose de transmisión onerosa de participaciones proindivisas a un copropietario ("condueño" o condómino, ante situación de indivisión material y división intelectual en las cuotas) previa, el retracto no procede por tener preferencia éste (se otorga preferencia a la desaparición de los estados de indivisión de pisos individualizados frente al acceso a la propiedad por el arrendatario).

En todo caso, las dos transmisiones onerosas se refieren a "parte" de lo arrendado, pero de esacasa entidad, y además sobre cuotas indivisas del total inmueble, del que el arrendatario lo es solo sobre uno de los pisos, y sobre las que el copropietario tendría la preferencia antedicha.

QUINTO.- En base a lo expuesto y, con independencia de la publicidad registral de todas las "transmisiones" de cuotas indivisas, alejada de cualquier resquicio de clandestinidad y de que, en todo caso, no se infiere de los recibos que Dª Noemi pudiera ser la única propietaria, la Sala considera que resulta de aplicación la excepción del art. 47.3 TRLAU 64 , y por ello, se asumen los argumentos expuestos en la instancia, pues: 1) Se trata, fundamentalmente de transmisiones mortis causa entre familiares (la vivienda adjudicada deriva esencialmente de adquisiciones por herencia), máxime ante las "calificaciones" notarial y registral (que no advierten de la necesidad de notificación al arrendatario). 2) Las dos únicas transmisiones onerosas fueron por ventas de cuotas procedentes de herencia, a personas que ya eran comuneros, como si de liquidaciones parciales de la comunidad se tratara (subrayadas en el fundamento anterior); y el origen inmediato de la actual titularidad es la disolución del proindiviso; difícilmente puede hablarse de "compraventas" en tales condiciones. 3) Nunca salió ninguna cuota del circulo familiar de comuneros y coherederos (nunca se transmiten a terceros extraños, sino a sucesores derivados de un mismo tronco, para consolidar, precisamente entre los familiares comuneros la propiedad sobre el total de la finca matriz), que en todo caso tenían un mejor derecho de adquisición preferente que el de los arrendatarios, ex art. 50 TRLAU en relación con el 1522 CC. 4 ) En ese contexto las "ventas" carecen de entidad suficiente para desvirtuar la naturaleza mortis causa de la adquisición.

SEXTO.- Consecuentemente procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzado a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Cecilia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.