Sentencia Civil Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 148/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00145/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 148/2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 de Soria

Procedimiento de origen : P.Ordinario Nº 52872009

SENTENCIA CIVIL Nº 145/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a nueve de noviembre de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de P. Ordinario Nº 528/2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante, Encarnacion representada por el Procurador Sr. ISMAEL PEREZ MARCO, y asistida por el Letrado Sr. ALBERTO CARDONA GARCIA.

Y como apelado y demandado, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representada por la Procuradora Sra. NELIDA MURO SANZ y asistida por el Letrado Sr. JORGE CARRETERO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 13 de noviembre del 2009 se presentó en el Juzgado Decano demanda promovida por el Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de Dª Encarnacion , en procedimiento ordinario derivado de reclamación de cantidad, contra Caja Salamanca y Soria, Caja Duero, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia número Dos, el cual dictó resolución en fecha de 17 de noviembre del 2009, en el que se admitía a trámite la demanda, y se emplazaba a la parte demandada.

SEGUNDO.- Posteriormente tuvo lugar la contestación de la demanda, por la entidad demandada, procediéndose a señalar y celebrar la correspondiente audiencia previa para el día 14 de abril del 2010 celebrándose esta en dicha fecha. Llevándose a cabo el acta de juicio ordinario en el día 7 de julio del 2010, practicándose la correspondiente prueba, y procediéndose a quedar los autos vistos para resolución.

TERCERO.- En fecha de 1 de septiembre del 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número Dos, cuya parte dispositiva contenía el siguiente texto: "que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Marco, en representación de Dª Encarnacion , con imposición de costas a la parte demandante".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se anunció la interposición del correspondiente recurso de Apelación por la representación procesal de la parte actora, formalizándose seguidamente en fecha de 19 de octubre del 2010, dándose traslado de dicho recurso a la parte contraria quien procedió a contestarlo oponiéndose al mismo, y siendo remitidas las actuaciones a esta Sala en fecha de 8 de noviembre del 2010.

QUINTO.- Que el citado día 8 de noviembre se dictó resolución por esta Sala en la que se designaba Magistrado Ponente, y miembros de la Sala, señalando el mismo día 8 de noviembre para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado en la tramitación de este recurso los requisitos legales exigibles.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la actora en base a una serie de motivos de Apelación.

En primer lugar, discrepa de la consideración de cosa juzgada que ha sido establecida en la Sentencia de Instancia. Y dicha discrepancia se basa en las siguientes consideraciones:

a). Si bien existe entre el proceso anterior resuelto en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad, y el actual, "identidad de litigantes", nos encontramos con un objeto del proceso distinto, así en el anterior se reclamaba de la entidad demandada daños morales, mientras que en la actualidad se reclaman daños materiales.

b). Que estos daños materiales solo han podido ser conocidos actualmente, y no antes, pues para ello era preciso que finalizara el proceso concursal contra Obras Blázquez SA, tal como ha venido a ser determinado en procedimiento de concurso voluntario 1/04.

c). Que como consecuencia de lo anterior, lo reclamado varía en un procedimiento y en otro, puesto que en el anterior proceso se reclaman daños morales, en este se reclaman daños materiales, basado en el principio de responsabilidad por incumplimiento contractual.

Añadiendo que la cosa juzgada opera cuando existe una similitud en lo pedido, debiéndose valorar el contenido de la parte dispositiva de las resoluciones reclamadas. Y que si no se reclamó antes por daños materiales, era precisamente porque estos eran ignorados. Y solo cuando son conocidos dan lugar a la oportuna reclamación, como es la que tiene lugar en este procedimiento.

Es preciso, con carácter previo, comparar el contenido de la demanda que figura en los folios 396 y ss, que dio lugar al correspondiente proceso ante el juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Soria, 7/06 ordinario, que finalizó con sentencia de 8 de mayo de 2006 , y la demanda que ha dado origen a este procedimiento ordinario ante el juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria, procedimiento ordinario 528/09.

En la demanda del procedimiento anterior se reclamaba contra Caja Duero, y Obras Blázquez, mientras que en la actual se reclama exclusivamente contra Caja Duero. En el hecho primero de la demanda cronológicamente interpuesta con anterioridad, se hacía referencia al contrato de préstamo hipotecario entre Obras Blázquez y Caja Duero, siendo dicho hecho primero idéntico al hecho cuarto de la presente demanda. Siendo el hecho segundo de dicha demanda es prácticamente idéntico al hecho quinto de la actual. El hecho tercero es idéntico al hecho sexto de la demanda actual. El hecho cuarto idéntico al hecho séptimo, el hecho quinto de la demanda anterior, es sustancialmente idéntico al hecho octavo de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento. El hecho sexto es prácticamente idéntico al hecho noveno de la actual demanda. El hecho séptimo de la demanda anterior, es prácticamente idéntico al hecho undécimo de la demanda actual.

De manera tal que varían los hechos primero, segundo y tercero de la presente demanda y el hecho décimo y duodécima de la actual demanda.

En el hecho primero, segundo y tercero, se hace referencia a los distintos contratos de préstamo hipotecarios suscritos en fechas de 29 de enero de 2001, entre Obras Blázquez y la entidad demandada, y sus cláusulas. A su vez, -hecho segundo- se hace referencia a la formalización de un nuevo préstamo hipotecario entre las mismas partes en fecha de 7 de noviembre de 2001. Y en el hecho tercero, se hacía referencia al nuevo préstamo hipotecario suscrito entre las mismas partes, de 15 de marzo de 2004. Préstamos hipotecarios que ya aparecían mencionados en el hecho cuarto de la demanda interpuesta en su día ante los Juzgados de esta ciudad. El hecho décimo se limita a transcribir que presentó demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de esta ciudad, concretamente en el Juzgado número Dos con funciones mercantiles, donde se estableció por el administrador concursal que el importe que Obras Blázquiez adeuda a Dª Encarnacion es de 68.055 euros. Acontecimiento sabido con anterioridad a la presentación en su día de la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 4, pues la documentación del administrador concursal tiene fecha de 15 de febrero de 2005 (folio 346), mientras que la demanda fue interpuesta en fecha de 27 de diciembre de 2005. Mientras que el hecho duodécimo de la demanda actual simplemente hace referencia a las reclamaciones extrajudiciales realizadas con posterioridad a la demanda anterior, y con carácter previo a la presente por la interesada frente al Banco de España.

Si observamos los fundamentos de derecho de una y otra demanda son prácticamente idénticos. Así "sobre el fondo", incumplimiento de usos bancarios, quiebra de la ley 57/1968 de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la ley 38/99 ley de ordenación de la edificación. Alude a continuación a dolo negocial y daño moral, basándose a diferencia de la demanda anterior no ya solo en el contenido del artículo 1902 del CC sino en el artículo 1101 del CC . Existiendo, eso sí, una diferencia en el suplico de las demandas respectivas. Pues si bien en ambas se solicitaba el pago de una cantidad a cargo de Caja Duero -antes Caja Salamanca y Soria-, en la demanda seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 4, se reclamaba a que "se condene a dicha entidad al pago de una indemnización por daño moral que ascendía a 30.536 euros". Y en la actualidad se reclama se pague por dicha entidad la cantidad de 62.979 euros, en virtud de dolo negocial.

La cantidad reclamada en el proceso actual 62.979 euros se basa en distintos conceptos. La cantidad de 49.557 para terminar la vivienda en construcción. Para finalizar la urbanización 3.603,19 euros, y por exceso de hipoteca con relación al precio de la compraventa 17.684,78 euros. Lo que daría un total de 70.844 euros. De los que la administración concursal reconoció 68.055 euros -tal como se admite en la propia demanda-, habiendo sido entregado a la misma la cantidad de 5.076 euros, por lo que se llega a la cifra exacta que es de 62.979 que es lo que reclama en demanda.

Advirtiéndose que en la demanda ya conocida ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad, se concedió en sentencia la cantidad de 17.685 euros, cantidad concedida por la Juzgadora de Primera Instancia número 4 -fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada en fecha de 8 de mayo de 2006 - "por la fijación de un importe total de hipoteca por valor superior al precio que faltaba por abonar por la misma por la actora". Aludiendo que dicha cantidad -hecho sexto de la demanda presentada en su día- se reclamaba por el hecho de haber asumido la actora un importe mayor de principal por encima del que debería haber asumido, pagando unos intereses abusivos para un cliente personal, lo que provoca un impacto negativo hasta su jubilación en la economía de su unidad familiar de la que es la única responsable".

Es decir idéntico texto a la hora de reclamar dicho exceso que el que se plantea en el hecho noveno de la demanda que ha dado origen a este procedimiento donde alude la actora a que "hay que tener presente que por la dejadez de diligencia profesional Caja Duero permitió a Obras Blázquez la realización de ciertas operaciones que han supuesto para la demandante un daño económico cierto, y ha forzado a la actora a la asunción de un préstamo de más de 18.000 euros de principal por encima de lo que debería haber asumido, y al pago de unos intereses abusivos para un cliente personal, lo que ha provocado unos daños económicos cuantiosos".

En definitiva, lo concedido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Soria, de 8 de mayo de 2006 ,-firme tras ser confirmada por esta Sala- de 17.685 euros en concepto de daños morales por haber asumido un préstamo de más de principal por encima de lo que debería haber asumido la actora, es exactamente lo mismo que ahora se vuelve a reclamar en esta demanda, por los mismos motivos, y por exactamente la misma cuantía, en este caso, cifrada la cantidad en 17.684,78 euros, es decir, 22 céntimos de euro menos de lo que fue reclamado en su momento y concedido en sentencia.

Restando, como motivo para reclamar la cantidad de 62.979 menos 17.684,78 euros, un total de 45.294, 22 euros. Que se reclama en concepto de "daños materiales" para acabar la casa y para finalizar la urbanización. Siendo este concepto distinto del reclamado en su día en demanda, puesto que en dicho caso reclamaba una cantidad inferior por "daños morales". Debiendo entender eso sí, que la administración concursal fijó la cantidad reconocida a favor de la actora, "para terminar vivienda en construcción, para finalizar la urbanización", en fecha de 15 de febrero de 2005, (folio 346 de los autos), con bastante anterioridad a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen al procedimiento anterior (27 de diciembre de 2005), por lo que es evidente que dichas cantidades también podrían haber sido objeto de reclamación en dicha demanda, cosa que no tuvo lugar. No tratándose de hechos nuevos como sostiene la actora, dado que como queda dicho podrían haber sido objeto de reclamación en la demanda anterior. Aún siendo cierto que en el presente procedimiento ha incorporado un informe pericial de marzo del 2010 (folios 502 y ss), realizado por D. José Luis de Miguel González, que lógicamente, y dada la fecha de emisión del citado dictamen antes no podría haberse incorporado.

Tal como ha venido siendo determinado en la resolución del Alto Tribunal, Sala Civil, entre ellas en sentencia de 10 de junio de 2002, recurso 3887/96 , para que exista cosa juzgada es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a). La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas par su formal articulación procesal.

b). La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actor, o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión.

c). La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

d). No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada, cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió.

e). La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resulten cubiertos igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en proceso ulterior, cual sucede en peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente al artículo 400 de la nueva ley .

f). El juicio o no sobre la concurrencia de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

Evidentemente, aún cuando en el segundo se base prácticamente en los mismos argumentos que en el primer supuesto, es lo cierto que en este segundo proceso se reclamaba una indemnización, por culpa contractual, pero sobre todo por daños materiales derivados de la falta de construcción de la vivienda y las cantidades necesarias para llevarlo a cabo. Sobre lo cual, nada se dijo en la resolución anterior firme, por cuanto no se reclamaba dicho concepto en ella. Siendo posible reclamar una indemnización por conceptos excluidos, que pudieran ser complementarios de la anterior, si no se pudo tener en cuenta con carácter previo ( STS de 16 de noviembre de 2009 ). De manera que si lo que se reclama son los mismos conceptos indemnizatorios en un procedimiento anterior y en el nuevo, la acción habría quedado agotada con la primera resolución firme, no existiendo posibilidad de conceder de modo independiente, en el proceso nuevo, una cantidad distinta, pues ello comportaría una revisión no viable de una sentencia anterior firme en proceso civil.

Si no se reclama por los mismos conceptos, que los que habían sido objeto de reclamación en procedimiento anterior, y la reclamación tiene su origen en informe pericial y que dicho informe es de fecha posterior a la sentencia dictada en el proceso anterior, no nos encontraríamos, en el presente caso, ante el denominado efecto negativo propio de la cosa juzgada. Que vedaría entrar a conocer en un proceso posterior de las mismas pretensiones ya juzgadas y resueltas. Otra cosa es si concurren o no los efectos positivos de dicha cosa juzgada, cosa que analizaremos.

Puesto que, para la existencia de cosa juzgada es precisa la triple identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir, y que para producir la eficacia vinculativa que entraña, ha de valorarse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos o fundamentos que sirvieron de base a la petición, requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende. Añadiendo que la causa de pedir es requisito objetivo de la cosa juzgada, siendo aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, de recibir, en su caso, por parte del órgano judicial competente la tutela jurídica solicitada, entendida como conjunto de hechos, que sirven de fundamento a la pretensión. Y si la causa de pedir ( STS de 5 de octubre de 2007 ), se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a la del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminarían la aplicación de la institución de cosa juzgada, en el sentido de impedir una nueva resolución de fondo.

No existiendo cosa juzgada, en su aspecto negativo, que vedaría entrar a conocer del fondo del segundo proceso, cuando se solicita en el primer y segundo proceso -como es el caso de autos- algo distinto, aún complementario de lo anterior, si esto último no se había pedido anteriormente. O cuando los daños y perjuicios reclamados tienen su razón de ser -como en el caso de autos con el informe pericial- de una situación nacida, al menos en parte, con posterioridad al primer procedimiento, y que no se ha tenido en cuenta anteriormente, lo cual impide extender la fuerza de cosa juzgada-como excepción- a la segunda reclamación. O por lo menos a la totalidad de los conceptos reclamados en esta segunda demanda.

Por lo tanto, en el presente caso no existiría la institución de cosa juzgada, en su vertiente negativa. Si bien, dicha inexistencia de cosa juzgada afectaría a una de las partidas reclamadas, que lo es en el concepto de daños materiales por importe de 45.294,22 euros, por el concepto de "gastos para terminar la vivienda en construcción, y para finalizar la urbanización", descontando aquella cantidad reconocida en su favor por la administración concursal. Pero la institución de cosa juzgada si afectaría a la reclamación de 17.684,78 euros, por el exceso de hipoteca sobre el precio de la vivienda, pues dicha cantidad si le fue concedida ya en sentencia firme dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad. Y aún cuando ahora reclame la misma cuantía -salvo 22 céntimos de euros-, por el mismo concepto, por los mismos argumentos, disfrazando esta petición duplicada bajo el epígrafe "daños materiales", cuando antes los reclamaba por concepto de "daños morales", en realidad, es una y la misma reclamación. Por tanto, aún cuando formalmente la petición sea englobada bajo un concepto distinto -daños materiales-, es una y la misma, por lo que aplicando el contenido de la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, sobre esa reclamación si pesaría la institución de cosa juzgada, lo que evitaría volver a resolver sobre lo ya pedido y resuelto en su día.

Pudiendo ser posible apreciar la cosa juzgada en relación con una de las partidas objeto de reclamación conjunta, y no apreciarla con relación a las demás. Puesto que así aparece determinada en STS de 29 de abril del 2003, recurso 2927/97 .

Bien entendido que no concurre cosa juzgada formal -en su vertiente negativa, al menos en la totalidad de lo reclamado-, otra cosa es que puedan derivarse otras consideraciones relativas a la cosa juzgada material, en su aspecto positivo, en la forma y manera que se razonarán en los restantes fundamentos de esta resolución.

SEGUNDO.- Una vez determinado lo anterior, procede entrar a resolver sobre las demás cuestiones objeto de este procedimiento. Porque como queda dicho, no operaría la cosa juzgada en el sentido de vedar un pronunciamiento de fondo. Por la parte demandada opuso las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva.

En relación con la prescripción hemos de hacer ver que la reclamación presentada en este procedimiento descansa en el contenido de los artículos 1101 del CC, y 1102 , es decir, por culpa contractual y así se deriva del contenido de la fundamentación jurídica de la demanda. Si la acción está entablada con dicha fundamentación jurídica, debemos entender que los plazos prescriptivos aplicables serán los previstos para una acción de dicha naturaleza, y no los previstos para una acción por responsabilidad extracontractual en la forma y manera que se prevén en el artículo 1902 del CC , de un año. Por lo que, la prescripción opuesta en su día no puede prosperar. Otra cosa es que la acción esté incorrectamente entablada, en cuyo caso daría lugar a una desestimación de fondo de las pretensiones de la parte actora, pero no, en cambio, cabe la posibilidad de oponer los plazos prescriptivos en relación con un tipo de acción distinta de la realmente entablada. Esto es, oponer los plazos prescriptivos propios de la responsabilidad extracontractual a una acción donde lo que se reclama es por responsabilidad contractual.

Por tanto, no cabe hablar de prescripción, como tampoco sería posible aludir a la falta de legitimación pasiva como "excepción" que diera lugar a evitar un pronunciamiento sobre el fondo del procedimiento.

Desde antiguo la doctrina jurisprudencial viene distinguiendo entre la falta de legitimación procesal y la falta de legitimación sustantiva o de fondo, denominando a la primera falta de legitimación ad procesum, y a la segunda falta de legitimación ad causam, siendo la falta de legitimación procesal aquella que cuestiona la capacidad procesal del actor o demandado para comparecer válidamente en el proceso, es decir, su actitud para ser parte procesal, mientras que la falta de legitimación ad causam, lo que determina y analiza es la relación jurídica material en que se encuentra el actor o el demandado con respecto a lo que es objeto del proceso, suponiendo la legitimación ad causam que el actor ostenta los requisitos precisos para ser titular de la acción material que se pretende sustanciar. Y la legitimación pasiva, implica la titularidad de la relación jurídica ostentada por la parte contra la que se reclama. De manera que esta legitimación activa o pasiva aparecen en función de la pretensión ejercitada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto de litigio. De manera tal, que esta falta de legitimación implicaría falta de acción en quien la ejercita -falta de legitimación activa-, y falta de obligación de responder de las consecuencias de esa acción que se ejercita, por parte del demandado,-falta de legitimación pasiva-, faltas que por afectar al fondo del asunto, y a la esencia de la pretensión que se reclama, sustancia del pleito, determina la procedencia de un análisis de fondo de la cuestión jurídica controvertida.

Por lo que en el caso de autos, no existirían las excepciones de cosa juzgada formal, de prescripción o de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada, sin perjuicio, como luego veremos que procede tomar en consideración los efectos positivos de la cosa juzgada, y que la falta de razón de ser de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, conlleven una desestimación de la demanda por razones de fondo.

Debemos entender que la resolución dictada por la Juzgadora de Instancia, en su fundamentación, apreció la excepción de cosa juzgada formal, puesto que entiende fundamento de derecho tercero, final, que "a los efectos de litispendencia, y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos deducidos en un litigo se consideran los mismos que los alegados en el otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este. Todo ello, conduce a desestimar la pretensión formulada en la demanda de reclamación de cantidad, impidiendo la estimación de esta excepción procesal, el conocimiento de las cuestiones interesadas restantes".

Por dicha razón, esta Sala considera que no procede la estimación de la excepción de cosa juzgada, al menos en la totalidad de lo reclamado en demanda, y por ello, ha procedido a analizar las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva, alegadas en la contestación a la demanda como excepciones procesales. Analizando, a continuación, el fondo del procedimiento.

TERCERO.- Es preciso entrar a valorar el fondo de la reclamación efectuada, enlazando con el contenido del recurso de Apelación interpuesto por la parte actora -motivo segundo-, y lógicamente con la demanda seguida en su día.

Considera la parte recurrente que el dolo negocial por razón del cual ejercita su demanda, se deriva no solo del préstamo hipotecario suscrito entre la actora y Caja Duero, por el que esta tuvo que asumir 18.000 euros de más. Sino de los préstamos hipotecarios suscritos entre Caja Duero y Obras Blázquez, por el que se entrega por esta última entidad primero un 66 % del capital y en la segunda un 95 % del capital, inmediatamente, tras la verificación de los proyectos y de la solvencia de Obras Blázquez, y a sabiendas que Encarnacion va a adquirir una vivienda, asumiendo Caja Duero una obligación esencial, que es que verificará y se asegurará antes de la entrega del capital que este coincide con la certificación del porcentaje de construcción ahí señalado. Entendiendo que el incumplimiento de dichas obligaciones por Caja Duero determina y afecta al cumplimiento de las obligaciones de Obras Blázquez y consiguientemente al perjuicio económico de la actora.

Finaliza diciendo que o Caja Duero incumplió con su obligación de verificar el porcentaje de construcción de manera imprudente, o al contrario, a sabiendas de la situación precaria de obra Blázquez, trasladó de manera dolosa su incumplimiento a la actora.

Es preciso distinguir, entre los supuestos perjuicios irrogados a la parte actora como consecuencia de haber asumido esta 18.000 euros de más, que ya fueron objeto de resolución en el procedimiento anterior finalizado por sentencia firme, y sobre lo que no puede ser objeto de nueva respuesta judicial en este al operar la institución de cosa juzgada formal -en su aspecto negativo- y el resto.

En cuanto al resto, los posibles incumplimientos de Caja Duero afectarían exclusivamente al contenido de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por esa entidad y Obras Blázquez, que no fueron concertadas por la actora, y que por tanto, sus posibles incumplimientos no pueden generar una responsabilidad contractual a favor de quien no ha sido parte en el contrato.

Conviene tener en cuenta, al hilo de la argumentación planteada en los fundamentos anteriores, que la cosa juzgada tiene una serie de características y una doble vertiente.

Por un lado, es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cosa juzgada que, siendo cosa juzgada formal el efecto de la sentencia que ha ganado firmeza, la cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. Esta eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión, y en este otro proceso no se entra en el fondo por acogerse la cosa juzgada como excepción. Y la eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es el objeto único del otro proceso, sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga sobre la nueva cuestión deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia ( STS de 18 de noviembre de 1997 ).

La vigente LEC, contempla expresamente el efecto negativo de la cosa juzgada material de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluyendo un ulterior proceso sobre cuestión cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, vinculando al tribunal de un proceso ulterior lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso. Tratándose pues, de la existencia de otro juicio sobre lo que se ha resuelto sobre lo mismo que es objeto del pleito que se invoca o aprecia la cosa juzgada, teniendo el fundamento en la necesidad de evitar, no solo la duplicidad de pleitos sino también la posibilidad de dictar sentencias contradictorias. Con el consiguiente quebranto del principio de seguridad jurídica.

La procedencia de la excepción de la cosa juzgada exige, como hemos visto, que entre ambos pleitos exista identidad de petitum. De manera que si el petitum de la nueva demanda fuera idéntico a la anterior, y se cumplieran el resto de requisitos propios de la cosa juzgada, daría lugar a la apreciación del efecto negativo de la cosa juzgada y se obstaría a un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Pero si el petitum es distinto, aún siendo la misma la causa petendi, y las partes, en buena lógica, en este proceso civil habremos de seguir los mismos razonamientos expuestos en la sentencia anterior firme, en lo que supongan antecedentes lógicos de lo que ha de ser resuelto en este proceso. Pues entenderlo de otra manera, sería tanto como desvalijar de seguridad a los procesos judiciales, controlando a capricho de las partes los fallos y razonamientos jurídicos de las resoluciones judiciales, introduciendo modificaciones o ampliaciones, para que de este modo se lleven a cabo actuaciones judiciales revisoras de facto de lo ya resuelto, o contradictorias con lo argumentado en anterior sentencia firme.

El Tribunal Supremo, ha venido a admitir, y es la línea seguida por esta Sala, la posibilidad de pedir una indemnización por daños materiales complementaria con la anterior ejercida por los mismos hechos -donde se pedía el resarcimiento exclusivo de daños morales-, cuando concurren hechos que no se tuvieron en cuenta en el proceso anterior, relativos a consecuencias indemnizatorias no previstas, pero también lo es que en la resolución de este proceso, se deberá tener como punto de partida, lo resuelto en el proceso anterior, y en ningún caso contradecir lo ya resuelto. Eficacia positiva de la cosa juzgada.

Tal como ha venido manteniendo el TC en distintas resoluciones, entre otras Sentencia 58/00 de 28 de febrero , "una de las proyecciones del principio de la tutela judicial efectiva es que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza e intangibilidad de las citaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos". En otras palabras, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconocen, los artículos 9.3 de la CE y 24 de la CE, vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto en sentencia firme por esta circunstancia". Por tanto, si se desconociera la eficacia positiva de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo resuelto en proceso anterior, lesionándose la paz y la seguridad jurídica, de quien se vio protegido en su derecho en virtud de resolución dictada en proceso anterior entre las mismas partes.

Atendiendo a lo dicho, y tomando en consideración que los hechos y los fundamentos de derecho de las dos demandas, la resuelta por sentencia firme de 8 de mayo de 2006 , y la actual, son muy parecidas, los fundamentos de derecho de la resolución dictada en el proceso anterior también han de ser vinculantes para la decisión a tomar en este procedimiento, cuanto que no han variado las circunstancias examinadas en uno y otro proceso, ni, desde luego, existen motivos para entender que este órgano judicial haya de variar la interpretación de unos mismos hechos o preceptos legales invocados.

Por tanto hemos de entender, como hizo la Juez de Instancia en el proceso anterior, que no es cierto que "Caja Duero no hubiera verificado convenientemente la situación de la promotora a fin de concederle las correspondientes hipotecas", habiendo sido efectuada dicha verificación al tiempo de concederse la primera y la segunda hipoteca, siendo ilógico que una entidad bancaria asuma un riesgo sin haber estudiado antes la viabilidad del préstamo hipotecario. Tampoco queda acreditado -señala la sentencia de instancia antes referida- que "la entidad demandada incumpliera la obligación de crear una cuenta especial para el ingreso de cantidades que se iban abonando a los compradores", y que Obras Blázquez dispusiere del dinero sin control alguno de la Caja demandada. Añadiéndose que en el momento de elevación a público del documento privado y subrogación de hipoteca de la actora, ya estaban construida el 91 % de la superficie pactada en el contrato. No habiéndose coaccionado a la actora a la hora de elevar a público el contrato privado y subrogarse en la hipoteca. Finalizando indicando que "el incumplimiento contractual hay que achacarlo a Obras Blázquez", entidad no demandada en este procedimiento. Respondiendo solo la entidad bancaria del exceso que ha tenido que abonar la actora por el exceso de hipoteca por cantidad superior a la que debería haber asumido. Esto es, la cantidad de 17.685 euros, que es exactamente la misma -22 céntimos de euro menos- que la que se reclama en este procedimiento, por el mismo concepto. Y nada más que de ello.

Por tanto, esta fundamentación ha de ser extrapolable al caso de autos, y por ende, no daría lugar más que a la indemnización por el mismo concepto ya satisfecho en virtud de resolución firme anterior, es decir, 17.684,78 euros. Cantidad que no puede volverse a conceder, precisamente por haber sido ya concedida con anterioridad y tratarse de una cantidad reclamada por duplicado en dos procesos distintos. Uno finalizado por sentencia firme, y otro el actual.

En definitiva, solo por dicha argumentación la demanda habría de ser desestimada, y el recurso de Apelación rechazado.

En cualquier caso, hemos de valorar el contenido de la STS de 30 de abril de 2004 , en un supuesto muy similar al presente. De manera que, siendo el motivo para reclamar sobre los gastos de terminación de la vivienda y de la urbanización, en la medida que el contrato del que se derivan dichos gastos fue concertado exclusivamente entre la actora y la entidad Obras Blázquez, sería responsable esta de dichos gastos, no la entidad demandada. Cuanto que por dicho motivo no existió una relación contractual entre ambas.

Así la inexistencia de una relación jurídica entre las partes litigantes en orden a la construcción de la vivienda y realización de la urbanización, -gastos que ahora se reclama en esta litis- por cuanto la contratación por dicho motivo tuvo lugar entre la sociedad promotora y los apelantes, y en cuanto a la concesión del crédito hipotecario a la construcción efectuado por la entidad demandada, entre ésta y la promotora, resulta difícil trasladar a la entidad demandada no interviniente -Caja Duero-en la operación de concertación de un contrato privado de compraventa, las responsabilidades derivadas por un incumplimiento de la obligación de construir asumida por Obras Blázquez. Y que era el objeto de dicho contrato concertado -hecho cuarto de la demanda- entre la actora y Obras Blázquez en fecha de 29 de diciembre de 1999. Pudiendo apreciarse exclusivamente la subrogación producida en el crédito hipotecario por la parte actora, por virtud de la compra de las viviendas a una entidad que, por lo que aparece, no terminó en su totalidad la construcción a la que venía obligada, encontrándose en situación de concurso posteriormente. Y sin que, por ser pactos eminentemente personales, pueda alegarse en este proceso y frente a los demandados un presunto dolo negocial, más o menos difusamente, tal como ha sido realizado en virtud de demanda. Por el incumplimiento por Obras Blázquez de su obligación de ejecutar la obra y la construcción del inmueble.

Debiendo ser ejercitado el litigio, por responsabilidad contractual, exclusivamente frente a la parte con quien existió contrato de compraventa en su momento, Obras Blázquez, y excusando tal circunstancia una pretendida responsabilidad contractual, por dicho motivo, con quien no fue parte en el contrato de compraventa suscrito en su día. No pudiendo imputarse la no terminación de la construcción, y los gastos subsiguientes, a terceros ajenos a dicho contrato de compraventa, como sucede con la entidad Caja Duero.

En definitiva, por dicho motivo también el recurso de Apelación ha de ser desestimado.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta que el recurso de Apelación, como el de casación, se interpone contra el fallo de la sentencia, y no contra lo razonado en los fundamentos de derecho, no procediendo la estimación del recurso cuando al hacerlo condujere a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, esto es, no cabe estimar el recurso -en este caso la inexistencia de cosa juzgada formal en su aspecto negativo que obstaría a entrar a conocer del fondo del asunto, como sostenía la Juez a quo- cuando haya que mantenerse subsistente el pronunciamiento del fallo de la sentencia recurrida, aún por otros fundamentos jurídicos distintos de los que tuvo en cuenta la sentencia recurrida.

De tal manera que aún cuando hubiese sido exigible entrar a conocer del fondo del asunto, la demanda de la actora debería haber sido igualmente desestimada, por lo que al haberlo entendido así la Juez a quo -aún, repetimos, con razonamientos distintos- en la parte dispositiva de su sentencia, determina que esta ha de ser confirmada en su integridad, rechazando el recurso de Apelación interpuesto.

CUARTO.- Que las costas de esta alzada, lo mismo que las costas de Primera Instancia, han de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso, a la actora, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

De idéntico modo, y de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de Dª Encarnacion , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria, de 1 de septiembre del 2010 , en autos de juicio ordinario 528/09 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la cantidad ingresada como depósito para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, Caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.