Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 225/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00145/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2013 0100916

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001714 /2013

Recurrente: Urbano

Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: FRUELA GONZALO RIO SANTOS

Recurrido: AXA SEGUROS

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: DAVID FERNANDEZ SUAREZ

SENTENCIA Núm. 145/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1714/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 225/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Urbano , representado por al Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D. FRUELA GONZALO RIO SANTOS, y como parte apelada, la entidad 'AXA SEGUROS', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. DAVID FERNÁNDEZ SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Fernández, en nombre y representación de Don Urbano , contra la mercantil 'Axa Seguros', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Urbano , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en resolución anterior se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por D. Urbano frente a AXA SEGUROS, en la que al amparo de los artículos 1902 y 1903 del CC y la normativa estatal y autonómica de caza, reclamaba los perjuicios sufridos por las lesiones y secuelas padecidas en el curso de una batida de jabalí que tuvo lugar el 5 de enero de 2013 en el coto regional nº NUM000 , área NUM001 , de Miravalles (Priesca), Villaviciosa, como consecuencia de haber rebotado la bala del disparo realizado por otro participante, el Sr. Edmundo , para abatir a un jabalí previamente herido, contando éste con una póliza de seguro de responsabilidad civil de caza y pesca, en vigor, con la aseguradora demandada, ascendiendo el total reclamado a 18.833,05 euros, por estimar la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la demandada, al haber mediado renuncia expresa a la acción civil por parte del demandante en el seno de las Diligencias Previas nº 18/2013, seguidas por estos hechos, y ser dicha renuncia admisible a tenor del artículo 6.2 del CC .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por D. Gustavo alegando, en síntesis, la improcedencia de estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada, de un lado porque, pese a su renuncia inicial tanto a la acción penal como a la civil por los hechos base de su demanda, tras presentar escrito en el que, con rectificación de dicha declaración, se reservó, conforme al artículo 112 de la LEC , la acción civil, recayó seguidamente Providencia admitiendo la expresa reserva de dicha acción por el perjudicado y, de otro por la imposibilidad de demandada de oponer excepción alguna al haber sido declarada en rebeldía, con preclusión del plazo para invocarla en el acto de la vista, procediendo -en consecuencia- entrar a conocer de la cuestión de fondo deducida, pretensión que debe ser estimada al haber acreditado las patologías derivadas del accidente de caza sufrido a través de la prueba practicada, a su instancia, en el plenario en relación con la documentación acompañada con la demanda, prueba no desvirtuada de contrario. Con imposición de las costas a la demandada.

Recurso al que se opuso la aseguradora demandada, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Reiterando, para el supuesto de no estimarse su falta de legitimación pasiva, la impugnación del informe pericial emitido por D. Marcial , por su falta de objetividad, resultando desvirtuado por el oficio remitido por el Centro de Salud de Villaviciosa que llevó a cabo el seguimiento del proceso curativo de las lesiones sufridas por el demandante, así como, la indemnización solicitada por incapacidad temporal considerándola excesiva e injustificada, considerando que el demandante sólo precisó para la estabilización de sus lesiones, 55 días impeditivos. Oficio del que resulta que dichas lesiones quedaron estabilizadas el 27 de febrero de 2013, no el 27 de septiembre de dicho año, y que las secuelas deben valorarse en dos puntos y no en siete, como se instó en la demanda. No procediendo la imposición de los intereses legales del artículo 20 de la LCS , por concurrir causa justificada.

SEGUNDO:Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a esta Sala, cobra especial relevancia la calificación que deba otorgársele a la renuncia de la acción civil ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento, realizada por el demandante en el seno de las Diligencias Previas incoadas por los mismos hechos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villaviciosa, con el nº 18/2013 , reúne los presupuestos legales y jurisprudenciales para tener por renunciado al perjudicado a su derecho de ser resarcido o indemnizado ( Art. 110 de la LECr y SSTS de 29 de septiembre de 2005 ), es decir, que dicha renuncia sea 'expresa' y 'terminante' y, de cumplir estos requisitos, que calificación debe otorgársele, toda vez que si le atribuye una eficacia o valor constitutivo, dicha renuncia constituiría un presupuesto para el ejercicio de la acción civil y, como tal, su concurrencia o no, sería apreciable de oficio; por el contrario, si se le confiere una eficacia extintiva, para su estimación o desestimación como hecho extintivo de la acción entablada, debe ser opuesta expresamente por la parte que pretende valerse de la misma, y ello, en la forma y trámite procesal previsto legalmente.

Del examen del contenido de las Diligencias Previas nº 18/2013, incorporadas a los autos, resulta acreditado que, habiendo renunciado D. Urbano a sendas acciones, penal y civil, por los hechos enjuiciados en virtud de la comparecencia realizada el 19 de febrero de 2013 y emitido informe por el Ministerio Fiscal, solicitando el sobreseimiento provisional, se dicta Auto con fecha 5 de marzo de 2013, acordando el mismo, de forma tal que no se archivaron las actuaciones, por lo que personándose el perjudicado y presentando escrito el 1 de abril de 2013, en el que, con rectificación de lo inicialmente declarado, renuncia a la acción penal con reserva expresa de la acción civil, recae seguidamente Providencia, admitiendo el escrito presentado y resolviendo, conforme a su contenido, tenerle por renunciado a la acción penal, con expresa reserva de la acción civil derivada de la lesión sufrida.

Partiendo de los hechos anteriormente expuestos, resulta patente que no ha existido la renuncia a la acción civil ejercitada en la demanda y sobre la que se asienta la falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada en la recurrida, ya que lejos de haber renunciado a dicha acción de forma terminante, el demandante se retractó de su previa manifestación en tal sentido, rectificación que fue admitida, al no haberse acordado el archivo de las actuaciones penales, lo que hubiera procedido de haberse acordado el sobreseimiento libre de las mismas y que tras la firmeza de la resolución en que así se acordase, hubiera conferido a la renuncia previa carácter constitutivo. Descartado tal calificativo, en todo caso, estaríamos ante hecho extintivo de la acción ejercitada en la demanda.

Sentado lo que antecede, debe estimarse el motivo esgrimido en el recurso en orden a la improcedencia de estimar la falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada, pues como se afirma en aquel, al haber sido declarada en situación de rebeldía procesal, por no haber comparecido dentro del plazo para contestar a la demanda, le precluyó el plazo para oponer hechos extintivos frente a la pretensión deducida frente a ella en la demanda, lo que debió realizar en el momento de contestar a la demanda ( artículo 405.3 de la LEC ) y no tras su comparecencia en el acto de la audiencia previa, con la consecuente imposibilidad del órgano judicial de examinar el hecho extintivo hecho valer extemporáneamente.

Al respecto, como ya se pronunció la Sala en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1897 (antes SS de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 ) declara que 'subsiste en la actora el onus probandi, no significando el silencio del rebelde, confesión de los hechos de la demanda' (reiterado en SS de 4 de marzo de 1989 y 10 de noviembre de 1.990 , entre otras muchas). Doctrina que ha sido recogida en el artículo 469.2 de la LEC , según el cual 'la rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario'. Ahora bien, la referida inactividad inicial del demandado le priva de la posibilidad tanto de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos y extintivos a la pretensión del actor, como de instar medios de prueba tendentes a acreditar unas y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, tal y como establece el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de junio de 1992 . Ello se traduce, en la práctica, en la reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, al quedar exento de proponer medios de prueba para rebatir tales excepciones, o hechos impeditivos o extintivos.

Argumentos, en virtud de los cuales, esta Sala considera que, en la resolución recurrida, la Juzgadora de instancia no podía entrar a conocer del hecho extintivo alegado por la demandada extemporáneamente, al no oponerlo en el trámite legalmente establecido para ello, en la contestación a la demanda, precluyéndole el plazo para hacerlo, no siendo admisible legalmente la retroacción de las actuaciones procesales.

TERCERO:Dentro de la cuestión de fondo, reconocida la realidad del accidente de caza, base de la reclamación deducida en la demanda y la relación de causalidad entre aquel y las lesiones padecidas por el actor, se centra el debate en determinar el importe al que debe ascender la indemnización a percibir por el actor, indemnización cuantificada en 18.883,05 euros, en cuanto existe discrepancia en el periodo en el que deben considerarse estabilizadas las lesiones, periodo que en la demanda se fija en 264 días (3 días de hospitalización y 261 ambulatorios: 53 impeditivos y 208 no impeditivos) y que la demandada establece en 53 días impeditivos, incluidos los 3 de hospitalización, y en la valoración de las secuelas, siete puntos según el demandante y dos según la demandada.

A partir de la documentación acompañada con la demanda, consta acreditado que el demandante, el día 5 de enero de 2013, como consecuencia del disparo con arma de fuego que sufrió, con orificio de entrada en la ingle izquierda, quedando el proyectil alojado en la región púbica en las proximidades del cuerpo cavernoso, fue atendido con carácter urgente en el Hospital de Cabueñes, siendo ingresado en el Servicio de Cirugía General y Digestiva e intervenido quirúrgicamente para la exéresis del proyectil, con refuerzo de la albugínea de los cuerpos cavernosos y colocación de drenaje, permaneciendo hospitalizado 3 días (hasta el 8/1/2013), prescribiéndole al alta hospitalaria, tratamiento farmacológico, retirada de puntos a los 15 días y recomendando seguimiento, seguimiento realizado en el Centro de Salud de Villaviciosa y cuya evolución consta acreditada en los autos en los folios 173 a 178, a partir del historial médico remitido en contestación al oficio librado por el Juzgado de Instancia, y descrita en el informe emitido a instancia del demandante por D. Marcial . Del contenido de dicho historial resulta que, el 21 de enero de 2013, el paciente refiere 'dolor a nivel de la base del pene en la cicatriz de la intervención quirúrgica, manifestando que desde ésta tiene dificultad para la erección por dolor, deseando ser valorado por el Servicio de Urología, aunque impresiona secundario a la retracción por la cicatriz', siendo atendido por este Servicio el 29 de enero, prescribiéndole tratamiento farmacológico, que es reiterado el 26 de febrero por periodo de un mes y revisión en el mes de mayo. Habiendo causado alta por incapacidad temporal el 27 de febrero de 2013, fecha en la que la recurrente entiende estabilizadas las lesiones. El 27 de septiembre de 2013, D. Urbano acude, de nuevo al Servicio de Urología del Hospital de Cabueñes donde, tras explorarle, se emite como diagnóstico 'dolor con la erección secundaria a proceso de cicatrización por herida de arma de fuego' y se recoge 'no son necesarias más revisiones', fijando el demandante, en esta fecha, la estabilización de sus lesiones, tal como se recoge en el informe pericial citado.

Esta Sala, a tenor de los datos antes expuestos, considera que las lesiones estaban estabilizadas el 27 de febrero de 2013, fecha a la que se contrae la tesis de la demandada, momento en el que la sintomatología que presentaba el paciente, tal como se recogió a fecha 21/1/2013, es coincidente con la diagnosticada el 27 de septiembre de dicho año, computándose dicho periodo en un total de 53 días impeditivos, en los que se incluyen -lógicamente- los tres de hospitalización.

En cuanto a las secuelas, comoquiera que en la demanda se aprecia como tal la existencia de impotencia parcial por disfunción eréctil (2-20 puntos), valorándola en 7 puntos, al cifrar dicha pérdida funcional en un 30%, sin más criterio para establecer dicho porcentaje que la propia manifestación del demandante sin atender a criterios clínicos objetivables, se comparte la tesis de la demandada valorándola en el mínimo de 2 puntos.

Partiendo de dichas premisas, la indemnización por los 3 días de hospitalización asciende a 214,89 euros y por los restantes 50 días impeditivos, a 2.912 euros. Y la indemnización por secuela, atendida la fecha en que tuvo lugar el siniestro, 5 de enero de 2013, y la edad que tenía el demandante en ese momento, 47 años, a la hora de determinar el valor del punto para fijar dicha indemnización, debe estarse -como sostiene la parte demandada- a la valoración obrante en la Tabla III del Baremo vigente en el año 2013 (Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, BOE 30/1/2013), en este caso valorada la secuela en 2 puntos y contando el demandante con 47 años de edad, el valor del punto es de 742,42 euros, asciende a 1.484,84 euros. Si a dicha suma le aplicamos el factor de corrección del 10%, el monto total de la indemnización se fija en la cifra de 4.611,73 euros. Con la consecuente estimación parcial de la reclamación deducida en la demanda.

CUARTO:Solicitada en la demanda la imposición a la aseguradora demandada de los intereses legales del artículo 20 de la LCS , por ésta se alegó su improcedencia por concurrir justa causa al amparo del apartado 8 de precepto legal citado.

Como tiene declarado esta Sala, entre otras, Sentencia de fecha 28 de marzo de 2016 , por citar la más reciente, la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que el recargo de los intereses por mora del asegurador previsto en el art. 20 de la LCS tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora, intereses que tienen un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado.

La aplicación de la excepción contenida en la regla 8ª del artículo 20 requiere la justificación por parte de la aseguradora de la existencia de razones suficientes para no haber hecho pago de la indemnización y ni siquiera del importe mínimo que pudiera corresponder por la misma. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2013 delimita claramente cuales son los supuestos en que debe y en cuales no contemplarse dicha excepción, debiendo aplicarse ' cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora' en que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( STS de 4 de junio de 2009 ).

En suma, en el presente supuesto, no cabe apreciar la existencia de excepción, dado que el principal motivo una vez interpuesta demanda y compareciendo la demandada con posterioridad a la contestación de la demanda, la discrepancia entre las partes no era la existencia misma del siniestro, sino que giraba en torno a la cuantía indemnizatoria razón por la que procede la imposición de dichos intereses si bien desde la fecha de interposición de la demanda atendidas las circunstancias concurrentes durante la tramitación de las diligencias penales previas a dicha interposición, con la consiguiente estimación parcial de este pedimento.

QUINTO:Estimado en parte el recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer imposición de las costas procesales devengadas por esta alzada ( Art. 398.2 LEC ), ni por las causadas en la primera instancia ( Art. 394.1 LEC ), dejando -en consecuencia- sin efecto el pronunciamiento de la recurrida que impuso las costas de instancia al demandante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dita el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Fernández, en representación de D. Urbano , contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1714/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando, en su lugar, la estimación parcial de la demandainterpuesta en representación de D. Urbano contra AXA SEGUROS, condenando a dicha aseguradora a que indemnice al demandante en la cifra de 4.611,73 euros, más intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha de interposición de la demanda. Sin hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada, ni de las causadas en primera instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento de la recurrida que impuso éstas al demandante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.