Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 852/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000852/2018
NIG: 3803842120130006019
Resolución:Sentencia 000145/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000386/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: Felisa
Apelado: INSTITUTO HIPOTECARIO DE CANARIAS S.L.; Abogado: Daniel Luis Rodriguez;
Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelado: Gabriela ; Abogado: Josefa Rivas Cembellin; Procurador: Maria Del Pilar Medina Palazon
Apelante: Diego ; Abogado: Maria Sonsoles De Guillermo De San Segundo; Procurador: Maria Milagros
Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Rollo núm. 852/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa

Cruz de Tenerife, en los autos núm. 386/2013, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como
demandante, por DON Diego , representado por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blánquez y dirigido
por la Letrada doña Sonsoles de Guillermo de San Segundo, contra DOÑA Felisa , declarada en situación
procesal de rebeldía, contra la mercantil INSTITUTO HIPOTECARIO DE CANARIAS, S. L. representada por
la Procuradora doña Sonia González González y dirigida por el Letrado don Daniel Luis Rodríguez y contra
DOÑA Gabriela , representada por la Procuradora doña María Pilar Medina Palazón y defendida por el
Letrado don José Carlos Simancas Rosales, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Gabriela Reverón González dictó sentencia el día quince de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros Mandillo Blánquez, en nombre y representación de D. Diego , defendido por el letrado D.ª. Sonsoles Guillermo de San Segundo, contra D.ª Felisa , incomparecida en autos y declarada en situación procesal de rebeldía, contra la mercantil Instituto Hipotecario de Canarias, S.L., representada por el procurador Dª. Sonia González González y defendida por el letrado D. Daniel Luis Rodríguez y contra D.ª. Gabriela , representada por la procuradora D.ª Pilar Medina Palazón y defendida por el letrado D.ª Josefa Rivas Cembellín, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, y ello con imposición de las costas procesales al demandante. Asimismo, debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por D.ª.

Gabriela , representada por la procuradora D.ª Pilar Medina Palazón y defendida por el letrado D.ª Josefa Rivas Cembellín contra D. Diego y contra Dª. Felisa y en consecuencia, debo declarar y declaro nulo el contrato de compraventa con pacto de retro suscrito por los demandados en fecha 3 de febrero de 2009 por contener un pacto comisorio prohibido legalmente, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y declarando igualmente la validez del contrato de compraventa suscrito entre el Instituto Hipotecario de Canarias S.L. y la demandante reconviniente, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad, quedando sin efecto por tanto, la medida cautelar impuesta; y ello con imposición de las costas procesales a los demandados.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandada, Doña Gabriela y la entidad Instituto Hipotecario de Canarias, S.L., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día de veintitrés de enero del año en curso, en el que se inició la deliberación del asunto que siguió en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la sesión del tribunal del día cuatro del presente mes de abril.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, excedido en razón del número de asuntos pendientes en esta sección..

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda, en la que se ejecutaba una acción declarativa de dominio sobre una finca de su propiedad sita en Tacoronte, a la que había acumulado la acción de nulidad sobre la cesión y las compraventas sobre la misma finca posteriores a su adquisición por el actor, entendiendo que se había producido un supuesto de doble venta, debiendo de prevalecer su título conforme a lo dispuesto en el art. 1473 del Código Civil -CC -. Por otro lado, estimó en su integridad la reconvención deducida por una de las demandadas y declaró la nulidad del contrato de compraventa con pacto de retro suscrito el 3 de febrero de 2009 por el actor y la otra demandada, al incluir un pacto comisorio prohibido legalmente, declarando igualmente la validez del contrato de compraventa suscrito por el Instituto Hipotecario de Canarias S.L. y la actora en reconvención.

2. Entiende dicha resolución, en síntesis, que la aplicación del art. 1473 del CC reclama, según señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los dos contratos en conflicto entre sí son válidos, lo que no es el caso porque el contrato de compraventa con pacto de retro que integra el título del actor encubre en realidad una contrato de préstamo con un pacto comisorio (en cuya virtud y de no devolverse el capital prestado el prestamista -comprador aparente- hacía suya la propiedad de la vivienda objeto del contrato) prohibido legalmente ( art. 1859 del CC ) y que determina la nulidad radical de ese contrato, conclusión a la que llega tras el análisis de la prueba y de los datos e indicios de la simulación que resultan de ella - el importe del precio de la operación en conexión con la deuda mantenida por la vendedora con el comprador, el hecho de que el comprador no llegara a tomar posesión de la finca, el bajo precio de la compraventa-.

Tras esa conclusión, la sentencia apelada analiza el contrato de 'cesión de bienes para pago de deudas' suscrito entre la entidad demandada y la también demandada Sra. Felisa (que ha permanecido en rebeldía) el día 30 de septiembre de 2010, entendiendo que en el mismo se pactó 'la cesión y transmisión de la titularidad de la finca', que dio lugar a la inscripción en el Registro de la Propiedad, al amparo del art. 205 de la Ley Hipotecaria -LH - y con las limitaciones del art. 207 de la misma Ley , en favor de la entidad cesionaria, y alude al contrato de compraventa de 5 de abril de 2011 en la que esta entidad vende a la demandada Sra.

Gabriela la misma finca que inscribe a su favor pero antes de que transcurrieran los dos años de plazo a que alude el citado art. 207, dentro de cuyo plazo el actor había impugnado la transmisión inicial. Sobre esa base analiza la buena o mala fe de la esta última adquirente, sosteniendo que una cosa es que esta tuviera o no la condición de tercero hipotecario del art. 34 de la LH por haber adquirido dentro del plazo de los dos años de la primera inscripción y otra que tuviera conocimiento de que la finca que adquiría había sido previamente vendida a perdona distinta de su vendedor; sobre este punto y tras los datos que resultan de la prueba practicada, concluye dicha resolución en que la adquirente 'ignoraba que aquella [finca] había sido vendida al Sr. Diego con anterioridad'. Y sobre la base de la 'acreditada validez y eficacia traslativa del título por el que adquiere el Instituto Hipotecario de Canarias y por ende, el de la demandada Sra. Gabriela y la existencia de buena fe en la adquisición de ésta' y teniendo en cuenta la nulidad radical del contrato en el que se funda el actor, considera procedente la íntegra desestimación de la demanda principal y la estimación de la pretensión reconvencional.

3. El actor no esta conforme con esa decisión y ha interpuesto recurso de apelación a través de un extenso escrito en el que, en primer lugar, niega a la demandada adquirente la condición de tercero hipotecario por haber adquirido en el plazo de dos años antes señalado sin que goce, en el caso de doble venta, de privilegio alguno frente al adquirente extrarregistral con título no inscrito, señalando que dirigió demanda de conciliación frente a los codemandados personados el 18 de diciembre de 20, poniendo en su conocimiento la adquisición anterior de la finca por su parte y la existencia del conflicto, antes de que transcurriera dicho plazo a computar desde la inscripción practicada el 23 de febrero de 2011; añade a ello que tampoco puede 'hablarse de la existencia de buena fe en la parte demandada' por cuanto que 'la propia Dña. Gabriela .

manifestó en juicio haber comprado con la limitación del 207 de la Ley Hipotecaria', buena fe que tampoco existió en la entidad demandada por las razones que señala (cesión 'pro solvendo' a su favor de la finca, e inexistencia de causa en el contrato de cesión, pues no existía la deuda que le daba cobertura por las razones que extensamente se detallan en el escrito).

En segundo lugar, se opone a la conclusión de la sentencia sobre la inaplicación del art. 1473 del CC al presuponer dos contratos válidos y no serlo el esgrimido por el recurrente, insistiendo en la validez del contrato del apelante y del pacto de retro incluido en el mismo conforme a reiterada jurisprudencia, negando la existencia de un pacto comisorio prohibido legalmente, pues los datos que expone a continuación revelan lo contrario (la condición de subastero del actor, que 'no lo convierte en prestamista'; la falta de coincidencia entre el precio y la cantidad reconocida como adeudada; la realidad del pago en metálico sobre la confesión de su recepción; la ausencia de una actuación congruente de la adquirente con la existencia del préstamo; la realidad del contrato de arrendamiento y de la deuda derivada del mismo; la duración del plazo de devolución establecido en el art. 1508 del CC ; inexistencia de precio irrisorio) concluyendo que el contrato de compraventa concertado por el actor contiene todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente, lo que ha de llevar necesariamente a la revocación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la nulidad declarada de este título.

En tercer lugar, mantiene que siendo válido el título del apelante y careciendo los demandados personados de la condición terceros hipotecarios, habrá que acudir a la confrontación de títulos, siendo de mejor condición el del actor por ser primero y por tomar posesión de la finca controvertida.

Finalmente y en su alegación cuarta, insiste el apelante en que los demandados no pueden invocar la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria y matiza que el hecho de que no tenga ahora la posesión, ello no es impedimento para que se haya efectuado la transmisión, por la figura del 'constitutum posessorium', habiéndose materializado la tradición exigida en los arts. 609 y 1095 del CC a través del otorgamiento de la escritura pública de venta ( art. 1462 del mismo cuerpo legal ).

4. La demandada Sra. Gabriela se ha opuesto al recurso refutando sus argumentos y alude, en síntesis y en primer lugar, a su buena fe en la adquisición que no solo hay que presumir, sino que ni siquiera el actor la menciona ni la puso en duda en su demanda siendo un hecho que introduce ahora en el recurso, circunstancia que además se pone de manifiesto de los abrumadores datos que detalla y resultan de la prueba, insistiendo en la distinción, ya recogida en la sentencia, de que una cosa es que supiera que adquiría con la limitación del art. 207 de la LH y otra que conociera que la finca se hubiera vendido con anterioridad.

Por otro lado, mantiene la conclusión de la existencia del pacto comisorio en la escritura de compra del actor que se pone de manifiesto no solo por la inexplicable razón por la que la Sra. Felisa habría de vender su vivienda a tan bajo precio para recuperarla y volverla a comprar un año después devolviendo lo recibido y los gastos, sino por la apropia actuación de aquel y por las circunstancias que resultan de la prueba, que ponen de manifiesto que el fin que pretendía no era la obtención de un dominio temporal, sino procurarse la garantía real que se deduce de: (i) la falta de prueba del pago del precio, sorprendiendo además el fraccionamiento de las cantidades que se consigna en el documento; (ii) la inadecuación del precio respecto al valor del bien y claro desequilibrio de las prestaciones; (iii) la no tradición de la cosa al demandante que no ha intentado ningún acto de posesión o dominio sobre la vivienda, ni se le entregaron las llaves de la misma; (iv) no se justifican las cantidades entregadas salvo un talón respecto del cual se desconoce si fue efectivamente cobrado por doña Felisa ; (v) la situación de precariedad y deudas de esta que ya antes había contraído con el actor; (vi) la incomparecencia de aquella en los pleitos anteriores; (vii) la condición reconocida de subastero del demandante de la que fácilmente se deduce la de prestamista, condición que niega, reseñándose en la propia escritura una cantidad percibida con anterioridad por la vendedora; (viii) el plazo del pacto de retro muy inferior al establecido en el art. 1508 del CC ; (ix) las actuaciones coetáneas al momento del otorgamiento de la escritura de los otorgantes, en concreto (i') el impago de los impuestos; (ii') la intención expuesta de no inscribir la compraventa, y (iii`) la falta de gestión del acta de notoriedad de la propiedad pese al compromiso adquirido en la misma escritura; (x) el lapsus de tiempo que espera el actor para demandar; (xi) la interposición de un acto de conciliación antes de las medidas cautelares que finalmente insta, y (xii) la insistencia en dar explicaciones en su demanda, de cuestiones que ni siquiera han podido ser planteadas formal y técnicamente en el momento procesal oportuno.

En tercer y cuarto lugar refuta las alegaciones correlativas del recurso, matizando que en la primera de estas se parte de una premisa errónea, como es la de que el título del actor es válido, lo que no es así, y finaliza señalando que ha quedado acreditado que dicho título es nulo de pleno derecho por contener un pacto comisorio prohibido legalmente.

5. La entidad demandada (Instituto Hipotecario de Canarias, S.L.) se opone también al recurso con un escueto escrito en el que se limita a discrepar de la interpretación parcial y subjetiva de la recurrente y en afirmar la buena fe de ambos codemandados personados.



SEGUNDO.- 1. Planteado el recurso en los términos que resulta de la anterior exposición de síntesis, la primera cuestión que suscita es la relativa a la condición de tercero hipotecaria de la demandada personada y la de su buena fe. No obstante, la relevancia de la alegación se difumina y queda subordinada a la segunda, porque en realidad y de entenderse que el título del actor adolece de nulidad de pleno derecho por contener un pacto comisorio prohibido legalmente, habría que desechar de inicio la comparación o confrontación de títulos a los efectos de determinar la preferencia de uno u otro en función de lo establecido en el art. 1473 del CC , que no sería susceptible de aplicación si uno de los títulos adolece de ese tipo de nulidad.

En realidad y de apreciarse esta nulidad, opuesta por la demandada como hecho impeditivo de la pretensión al propio tiempo que hecha valer a través de una reconvención explícita ( art. 408 de la LEC que, por otro lado y en su núm. 2, permite la alegación de la nulidad absoluta sin necesidad de tal reconvención - explícita- si bien en tal caso el actor podrá interesar que se le confiera plazo para contestarla), su estimación llevaría consigo de entrada la desestimación íntegra de la demanda, justamente como consecuencia de la nulidad radical del título en el que se funda la pretensión actora, sin necesidad de más análisis sobre el resto de las cuestiones que se plantean.

2. En cualquier caso y al margen de lo anterior, la alegación no puede ser estimada. En efecto, la sentencia apelada no considera ni atribuye a la demandada Sra. Gabriela la condición de tercera hipotecaria protegida por el artículo 34 de la LH , ni mantiene su adquisición en virtud de dicho precepto, que mantiene por razones basadas en las garantía que dispensa el Registro de la Propiedad, las adquisiciones a non domino si concurren los requisitos que señala; al contrario, dicha sentencia sostiene que no puede tener esa condición precisamente porque adquirió la finca cuando se encontraban vigentes las limitaciones del art. 207 de la misma Ley, que establece un plazo de dos años para que las inscripciones practicadas al amparo del art. 205 de la LH (como fue el caso) produzcan los efectos protectores del art. 34 de la misma Ley .

3. La sentencia no desconoce tal presupuesto ni otorga a la demandada la condición de tercero hipotecario por el hecho de que hubiera adquirido de buena fe como si fuera esta sola circunstancia la que confiere tal condición, sino que partiendo de la base de que la adquisición se produjo en el plazo de dos años contados a partir de la inscripción (de lo que además era consciente la adquirente), se plantea la concurrencia de la buena fe en ella seguramente porque el tercero civil del art. 32 de la misma Ley Hipotecaria , al que no le es oponible la no inscripción, debe haber adquirido también de buena fe para poder optar al juicio de prioridad o preferencia de títulos en función de los criterios por los que se rige la doble venta. Ello sugiere ya la disputada discusión doctrinal (que ha sido objeto también de análisis en la jurisprudencial) acerca de las tesis dualista y monista sobre la figura del tercero de los arts. 32 y 34 de la LH , que puede tener trascendencia para la solución en el supuesto de la doble venta; pero también esta cuestión se encuentra supeditada a la de la validez del título del actor en la medida en que es la condición o presupuesto controvertido para que pueda entrar en confrontación con el título de la demandada y pueda estimarse su pretensión. De manera que es precisamente esa validez y nulidad lo que hay que resolver preliminarmente.

4. Al margen de lo anterior entiende la Sala que no es posible imputar a la demandada una actuación contraria a la buena fe por conocer en el momento de su compra que la misma había sido previamente vendida por la causante de su vendedor a otra persona; y ello por las razones que señala en su escrito de oposición; es decir, porque inicialmente no se mantuvo por el actor tal circunstancia, que debió de haber hecho valer expresamente en la demanda para que pudiera ser oportuna contradicha por la demandada; además, porque la buena fe se presume siempre, de manera que la situación contraria se tenía que haber acreditado tras su alegación expresa con pruebas que contradijeran la buena fe presumida, sin que sea un indicio suficiente al respecto el hecho de la adquisición dentro del plazo de dos años señalados en el art. 207 de la LH ; pero es que, finalmente y pese a la introducción extemporánea de esa cuestión en esta segunda instancia, tampoco se expresa en el recurso los datos, indicios y circunstancias concretas en virtud de las cuales hay que concluir en la mala fe de la demandada; por tanto debe desestimarse esta primer alegación.



TERCERO.- 1. La siguiente alegación se refiere a la cuestión decisiva del proceso, en concreto, la de la validez o nulidad del contrato de compraventa que esgrime el actor como título por incluir -o no- un pacto comisorio prohibido legalmente ( art. 1859 del CC ), es decir, una convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual se le permite al acreedor la apropiación directa de la cosa dada en garantía ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor.

Dicha convención nada tiene que ver con el pacto de retro en el contrato de compraventa (retroventa o retracto convencional) permitido y regulado en los arts. 1507 y ss. del CC ; lo que ocurre es que en ocasiones y para tratar de eludir la prohibición legal del 1859 del CC, se acude a la ficción de aparentar una venta con pacto de retro -perfectamente legal-, que en realidad encubre el pacto comisorio prohibido en dicho precepto, y en la que el precio responde, en todo o en parte, a la cantidad que es objeto de un préstamo o que se adeuda por el vendedor al comprador, transmitiendo la cosa aparentemente vendida con fines de garantía y que se podrá recuperar en un determinado plazo previa la devolución del capital prestado o adeudado a través del ejercicio del derecho de retro que conserva el vendedor; con ello y si se incumple la obligación de pago (al no hacer uso el vendedor del derecho de retracto) el acreedor comprador hace suya y se apropia directamente la cosa vendida y dada en garantía -de forma encubierta- consiguiendo de forma artificiosa el efecto prohibido por el art. 1859 del CC .

Ese contrato aparente adolecería de una doble nulidad, la primera por aparentar una contrato distinto del que se lleva a cabo (compraventa que encubre uno de garantía) siendo nulo el contrato aparente, con lo que adquiriría eficacia el contrato simulado (de constitución de la garantía); la segunda, la del propio contrato simulado, por infringir este la prohibición legal del art. 1859 del CC . Esta prohibición es imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001 ), lo que implica la nulidad radical o de pleno derecho del contrato al ser contrario a una norma imperativa ( art. 6.3 del CC ).

2. En ese esquema contractual y en la disyuntiva pacto de retro-pacto comisorio se ha planteado la controversia en este caso, tanto en la primera instancia como ahora en el recurso; y esta controversia lo que suscita, como es obvio, es una cuestión de hecho y esencialmente probatoria, es decir, la de determinar, en función de la prueba practicada, si nos encontramos o no ante un contrato simulado. Al respecto, ya la sentencia apelada advierte que la jurisprudencia admite la posibilidad de 'evidenciarla' (la simulación) mediante indicios, pero no solo se trata de una posibilidad sino que, como advierte la misma jurisprudencia, en la mayor parte de los caso es la única vía posible para ello por 'el natural empeño' de las parte para ocultar la realidad negocial.

Sobre esta base y como se ha señalado, la sentencia llega a la conclusión de la simulación del contrato de compraventa con pacto de retro, que encubre e incluye un pacto comisorio prohibido, documentado en la escritura pública otorgada por el actor con la demandada rebelde el día 3 de febrero de 2009, en función de los indicios a las que ya se he hecho mención -el importe del precio de la operación en conexión con la deuda mantenida por la vendedora con el comprador, la falta de prueba de la entrega de las cantidades abonadas como precio al margen de la confesión con excepción de una pequeña cantidad, el hecho de que el comprador no llegara a tomar posesión de la finca, el bajo precio de la compraventa- y que se explican con más detalle en la propia sentencia; esos indicios tratan de ser desvirtuados por el apelante en su recurso con una serie de argumentos que son refutados en el escrito de oposición de la demandada que añade más indicios a los señalados en la sentencia apelada y que abundarían en la conclusión obtenida por esta.

3. Ciertamente algunos de los datos señalados por la apelada en su escrito de oposición no alcanzarían la condición de indicios por no tener una relación estrecha y directa con la consecuencia que se trata de inferir de ellos de acuerdo con las reglas de la lógica (por ejemplo, la incomparecencia de la vendedora en otros pleitos, algunos de los actos coetáneos de las partes, el lapsus de tiempo para demandar), pero es cierto que si alcanzan ese carácter de indicios razonables otros que expone y que se añaden a los mencionados en la sentencia apelada.

Pues bien, en la revisión que el tribunal realiza de los argumentos de la sentencia apelada y de los esgrimidos por las partes, comparte en lo sustancial las razones de la sentencia apelada y del escrito de oposición de la demanda, concluyendo que los indicios recogidos por una y gran parte de los otros son a los que usualmente se acude en la jurisprudencia para obtener la realidad de la simulación, y son lo suficientemente aptos y convincentes para poder inferir esta, sin que su eficacia como tales para obtener el hecho consecuencia -el de la simulación- hayan sido desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante.

4. Sobre esta base también decae esta alegación del recurso en la que se mantiene la plena validez del contrato de compraventa en el que intervino y que integra el título de su pretensión actora, pues en función de lo antes señalado hay que concluir en la realidad de la simulación y en la nulidad del contrato incorporado por encubrir e incluir un pacto comisorio prohibido legalmente de acuerdo con lo señalado en el art. 1859 del CC , lo que determina su nulidad de pleno derecho tal y como antes se ha razonado.



CUARTO.- 1. La dos últimas alegaciones del recurso deben seguir la misma suerte que las anteriores en la medida en que presuponen la validez del contrato, lo que no es el caso; al margen de cuál fuera el resultado de la aplicación de los criterios legalmente establecidos para la solución del supuesto de la doble venta (de aplicación igualmente al caso de la venta de cosa ajena si es que esta hubiera tenido lugar), en función además de la tesis monista o dualista que en su caso se estimara procedente, no cabe la aplicación del art. 1473 del CC para la solución del conflicto, en la medida en que presupone, como señala la sentencia apelada con base en la jurisprudencia sobre tal precepto, la validez de los contratos a confrontar, lo que no es el caso por la nulidad del contrato en que intervino el actor por incluir el pacto comisorio prohibido legalmente.

2. Y lo mismo se puede señalar en relación con la pretendida posesión a través de la figura del 'constitutum possessorium', pues la posesión mediata a través de la misma que implicaría la tradición o entrega de la cosa vendida para la adquisición de la propiedad, habría exigido que el contrato realmente querido hubiera sido el de compraventa con pacto de retro, pero ello no fue así, sino que lo realmente pretendido era la constitución de una garantía de forma prohibida legalmente, careciendo por tanto de eficacia y sin que operara esa forma de tradición con la finalidad que le es propia, sino que se trataba de alcanzar un fin desviado para eludir una prohibición legal.



QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso implica que las costas de la segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.