Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 721/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

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FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168076054

Recurso de apelación 721/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 320/2017

Parte recurrente/Solicitante: Nieves, Jose Ignacio, Jose Francisco, Jose Ángel, ZURICH INSURANCE PLC

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: UMBERT SAIGÍ ULLASTRE, Jose Antonio Vera Parra

Parte recurrida: CLINICA GINEX-INSTITUTO SALAMERO, S.L.

Procurador/a: Ana Maria Gomez Lanzas Calvo

Abogado/a: Ramon Maria Forrellad Martinez

SENTENCIA Nº 145/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 12 de junio de 2020

Ponente: Miguel Julián Collado Nuño

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 320/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por Nieves, Jose Ignacio, Jose Francisco, Jose Ángel y ZURICH INSURANCE PLC contra Sentencia - 02/05/2018 - y en el que consta como parte apelada CLINICA GINEX-INSTITUTO SALAMERO, S.L.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Nieves y Jose Ignacio contra Jose Francisco, Jose Ángel, GINEX INSTITUTO SALAMERO y ZURICH INSURANCE PLC condeno solidariamente a los demandados a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 27.852,18 euros , más los intereses legales, que en el caso de la compañía serán los del artículo 20 LCS ; cada parte se hará cargo de sus costas siendo las comunes por mitad. '

Aclarada por auto de fecha 15 de mayo de 2018:

' DISPONGO: ACLARAR la Sentencia de 2/05/2018 , en el sentido de que el 'dies a quo' del devengo de los intereses del artículo 20 LCS para la compañía es desde la fecha del siniestro. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2020.

CUARTO-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 2 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Barcelona , dictada en el curso del procedimiento ordinario nº 320/2017 estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Nieves y Jose Ignacio contra Jose Francisco, Jose Ángel, GINEX SL y ZURICH INSURANCE PLC y condenaba solidariamente a los demandados a indemnizar a la parte actora en la suma de 27.852,18 EUR más los intereses legales, que para la compañía ZURICH INSURANCE PLC serían los del artículo 20 LCS ; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas . El auto de 15 de mayo de 2018 aclaraba la sentencia en el sentido de establecer, para la compañía ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, el cómputo de los intereses desde la fecha del siniestro.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Nieves y Jose Ignacio , que funda en la errónea valoración de las circunstancias jurídicas y de la prueba en cuanto entiende: 1. Que a pesar de la falta de cuantificación por los demandantes de los daños morales considera que no se impide al propio Juez que , en atención a criterios de equidad y sobre la base de los parámetros estipulados en la demanda , fije su importe en el Fallo de la Sentencia. 2. Que partiendo del hecho reconocido en la sentencia y relativo a la reducción de la jornada laboral de Nieves, entienden los recurrentes que la pérdida económica que se deriva resulta permanente y que debe comprender en el importe correspondiente los doce años solicitados en la demanda. 3. Que los gastos de escolarización de 76.966,40 EUR reclamados corresponden a la educación obligatoria en el centro escolar que los demandantes libremente habían escogido como apropiado y acorde con sus objetivos de formación para los otros hijos que también asisten al mismo centro entendiendo que asi han de resultar considerados. En base a lo expresado y sobre esta base interesan la revocación de la sentencia de instancia.

Evacuado el oportuno traslado, la representación de GINEX SL, se opuso al recurso contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada. Por su parte, la de Jose Francisco, Jose Ángel y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso igualmente al recurso contrario e impugnó la sentencia entendiendo que el único incumplimiento del control de colocación del DIU resulta imputable a la demandante que conociendo la necesidad de acudir al centro medico no lo hizo por su propia voluntad, que dicha prescripción obra en el prospecto del DIU colocado. Añade el grado de efectividad de dicho método, del 98,7 %, que si bien no garantiza este completamente no resulta equiparable a la vasectomía alegada de contrario; que resulta excluido de la necesidad de consentimiento informado y que la continuación del embarazo resultó decisión libre de los actores en cuanto su diagnostico se produjo dentro del plazo fijado en al Ley Orgánica 2/2010 que permite su interrupción voluntaria, como ya había llevado a cabo la actora en otro supuesto. Cuestiona la repercusión económica del nacimiento y destaca que la compañía aseguradora solo conoció la reclamación de los actores en el mes de julio de 2016. En el traslado conferido, Nieves y Jose Ignacio, se opusieron a esta impugnación en el modo que aparece en autos.

SEGUNDO. -Atendidos los términos de la detallada y completa sentencia de instancia y las no menos rigurosas posiciones procesales expresadas por las partes en sus escritos, resolveremos la cuestión controvertida que se nos plantea en esta alzada siguiendo el orden lógico que principia con una cuestión procesal relevante; la referida a la ausencia de concreción de los daños morales interesados en la demanda y sus consecuencias. La sentencia de instancia señala como la petición genérica de una indemnización por daños morales no resulta admisible en los términos contemplados por el artículo 219 LEC , el cual establece : '... cuando se reclame una cantidad determinada de dinero, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlo, sino que deberá también solicitarse la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente sus bases con arreglo a las cuales deba hacerse su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética...'.

Continua la sentencia describiendo las incidencias procesales en los que a pesar del requerimiento efectuado para la subsanación de este defecto y la concreción del importe de la indemnización por daños morales , la actora la omitió , señalando como las exigencias de congruencia y de proscripción de indefensión para la parte contraria asi como la obligación derivada del artículo 253 LEC para el actor de expresar justificadamente en la demanda la cuantía de la misma condicionaban su desestimación . Los recurrentes insisten en que la falta de cuantificación de los daños morales no impide que sea el propio Juez quien, en atención a criterios de equidad y sobre la base de los parámetros estipulados en la demanda, fije su importe en el Fallo de la Sentencia. El alcance y el contenido de la necesaria concreción de la cantidad objeto de indemnización ha sido examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia 405/2018 , de 19 de junio , sobre una doble consideración , de un lado , el amparo de la tutela judicial efectiva que proscribe privar a la demandante de la indemnización a la que tiene derecho por el hecho de que, por causas que no le sean imputables, no se haya podido completar el proceso de fijación del importe líquido de la indemnización antes de la sentencia, mas de otro establece los supuestos de dicha apreciación de imposibilidad , asi la complejidad del objeto del litigio, la ajenidad de la demandante a las fuentes de prueba o las rigideces propias del proceso civil que impidieran dicha concreción.

Continua el Tribunal Supremo destacando como justamente la reforma del vigente art. 219 LEC en relación con el anterior art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 trataba de impedir que en aquellos supuestos en los que el demandante, pudiendo hacerlo, no realizaba las alegaciones y la actividad probatoria necesarias para que el importe de la condena pudiera ser fijado en la sentencia implicara un obstáculo insalvable para la obtención de la tutela judicial efectiva en aquellos casos en que resulta muy difícil para el demandante formular en la demanda las alegaciones y proponer en el proceso la prueba precisa para fijar la cuantía de su pretensión de condena dineraria. Como podemos comprobar el Tribunal Supremo equilibra el rigor con la exigencia formal de la concreción de una suma, mas de otro lado la condiciona a la necesaria contradicción y posibilidad de defensa y aportación probatoria de la contraria, y la somete a la valoración de las dificultades de delimitación en la demanda o de la prueba precisa para fijar la cuantía. De este modo habría de atenderse la doctrina expresada en las sentencias 993/2011, de 16 de enero de 2012, 431/2012, de 11 de julio y 794/2012, de 13 de enero de 2013 , que no limita el contenido del 219 LEC estrictamente a los supuestos de sencilla operación aritmética sino que incluso contemplan la necesidad de una prueba pericial, sentencia 102/2015, de 10 de marzo, o que otra que pueda revestir una cierta complejidad, como analiza la sentencia 403/2016, de 15 de junio.

El verdadero sentido de la recta interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo la expresa el mismo de un modo terminante en la sentencia 405/2018:

'...Cuando la prueba practicada en el proceso permite considerar acreditado que el demandante sufrió un quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado, en qué ha consistido ese quebranto patrimonial y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, repugna a un elemental sentido de justicia privar a quien actuó lícitamente del pago, la compensación o la indemnización a que tiene derecho con cargo al demandado que actuó ilícitamente, cuando no se observa en el demandante una conducta procesal negligente.

De no procederse así se estaría tratando con mayor rigor al perjudicado, a causa de la dificultad que en muchas ocasiones supone la prueba de la cuantía del quebranto patrimonial, que a quien actuó ilícitamente, a quien le estaría beneficiando esta dificultad por un entendimiento maximalista de principios procesales como los de la carga de la prueba o de la preclusión de actuaciones...'.

Aplicando la doctrina expresada al supuesto examinado , no hallamos en la ausencia de fijación del importe líquido de la indemnización antes de la sentencia ninguno de los aspectos que permitirían abundar en su imposibilidad , asi ni la complejidad del objeto del litigio, ni la ajenidad de la demandante a las fuentes de prueba ni mucho menos las rigideces del proceso civil que, en este caso , resultaron suavizadas en todo momento por el Juzgador de instancia cuyo requerimiento para la subsanación de este defecto y para la concreción del importe de la indemnización por daños morales , fue omitido por la actora . Entenderlo de otro modo no solo dejaría sin efecto la no menos necesaria contradicción , posibilidad de defensa y aportación probatoria de la parte contraria sino que quebrantaría la doctrina constitucional que , si bien obliga a Juzgados y Tribunales a evitar cualquier exceso formalista que convierta los requisitos en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva, también señala que la interpretación finalista de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan automática que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las Leyes procesales en cuanto estos se sustentan en la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO.-El orden lógico que hemos proclamado obliga a examinar la impugnación de la sentencia efectuada por los demandados que afecta al nervio esencial de la condena, en cuanto entienden que el único incumplimiento referido al control de colocación del DIU resulta imputable a la demandante que conociendo la necesidad de acudir al centro medico no lo hizo por su propia voluntad añadiendo que esta indicación resultaba del propio prospecto del DIU colocado. La sentencia de instancia encuadra la actuación médica analizada dentro de la medicina satisfactiva y , en consecuencia anudada a un resultado , el impedir el embarazo de la actora ; seguidamente constata que la desaparición del DIU justificaba una falta de previsión y que la apuntada por los demandados , el deficiente seguimiento del tratamiento por la paciente , quedaba excluido en cuanto la clínica donde debía este no supervisó que se efectuara en los plazos requeridos , a lo que añade la ausencia de consentimiento informado .

El Tribunal Supremo ha venido elaborado un corpus relevante sobre la comprometida actividad médica y su responsabilidad ; situando la medicina como arte, como ciencia y como técnica, dirigida a la atención de la humanidad doliente, en cuanto su thelosno es otro que procurar al enfermo la mayor atención y mejor tratamiento, con objeto de lograr, o cuando menos intentar además de su sanidad tanto material como psicológica, un adecuado y humano amparo psicoasistencial, aun cuando no siempre se consiga dicha esencial finalidad, pues no ha de olvidarse que la función, u obligación, de la medicina y, por lo tanto, del médico no es de resultado, sino de medio, en cuanto dada la naturaleza humana y los límites de la medicina no siempre se consigue de modo pleno dicha finalidad, aun cuando el médico ponga de su parte el Arts, Thecnos y Modus operandi, como ya hace muchos siglos se establecía por Hipócrates en su famoso juramento cuando decía: ' Y seguir según mi capacidad y mi criterio el régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve perjuicio o afán de daño.'. Más recientemente se ha manifestado el Tribunal Supremo sobre la actuación médica, destacando como desarrollándose sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, su intervención se somete al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis , cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ; sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 .

La sentencia del Tribunal Supremo 330/2015 , de 17 de junio , tras abundar en la doctrina expresada , advierte de las peculiaridades que presenta la medicina voluntaria en los siguientes términos : '... Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 )...'.La misma sentencia remarcaba otra diferencia en la consideración de la medicina curativa y la voluntaria en el ámbito de la información , señalando : '... El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre 2006 ; 7 de mayo de 2014 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre , de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 )...'.

De otro lado, ya el Tribunal Supremo en su sentencia 766/1999, de 24 de septiembre había examinado la concreta actuación medica de implantación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo calificándole como un acto de medicina voluntaria en cuanto no implicaba la curación de una dolencia patológica o psíquica, sino el empleo de un medio anticonceptivo a fin de planificar su situación familiar. Sobre esta base no excluye el actuar culposo, y aun persiguiendo un resultado concreto habrá de atenderse a la obligación de medios, los adecuados e idóneos para conseguir el fin pretendido, que entiende frustrado por la constatación del embarazo.

Partiendo de esta consideración debemos señalar que no hallamos objeción que pueda fundarse en un defectuoso consentimiento informado al no constar por escrito , en cuanto no cabe entender la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ni como intervención quirúrgica, ni resulta actividad diagnóstica o terapéutica invasora ni la aplicación de un procedimiento que supone riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente , en los términos que del art 8 de la Ley de Autonomía del Paciente implicarían su constatación escrita ; asi lo ha entendido el Tribunal Supremo que , en su auto de 21 de enero de 2014 , distingue la implantación de un DIU de la intervención quirúrgica auxiliar pretendida en aquel supuesto a través de la anestesia , y valora la información aportada a la paciente, a los efectos de determinar la existencia de algún daño o perjuicio derivado de esta información .

Atendido lo anterior y afrontando la necesaria información que correspondía en este supuesto, relativa a la naturaleza de la actuación médica propuesta y sus alternativas , que permitiera a la paciente una decisión con suficiente conocimiento de causa del tratamiento que más le convenía, no encontramos objeción en la misma en cuanto la colocación de un dispositivo intrauterino como el utilizado resultaba adecuado a la finalidad de evitar un embarazo sin efectos secundarios relevantes ; no hallamos tampoco objeción en base a lo establecido por la propia Ley 41/2002, cuando alude a otras opciones clínicas disponibles, en cuanto que la referida a la vasectomía, en primer lugar , afectaría a otro sujeto , no constatándose ni diferencia sustancial en su eficacia respecto de la escogida a lo que hemos de añadir que este si conlleva una intervención que implica actuación quirúrgica . De otro lado hemos de señalar como no se ha acreditado, en absoluto, una inoperancia o inoportunidad del funcionamiento del DIU sino un defecto en su consolidación en el lugar donde fue alojado. Asi consideramos que el nervio de la decisión a adoptar ha de circunscribirse en la responsabilidad de este defecto.

De este modo constatando que, si hubo información correcta y suficiente que comprometía un resultado, la ordinaria efectividad del mecanismo intrauterino que, en este caso no se obtuvo no por un defectuoso funcionamiento del mecanismo sino por su incorrecta consolidación en el lugar que debía ocupar atendido que se justifica en autos su desprendimiento. De la prueba practicada resulta que esta eventualidad es previsible y de ahí que resultara adecuado un control en un plazo próximo a su colocación que permitiera comprobar su situación correcta. En el caso analizado dicho control estando previsto en el mes siguiente a su colocación, asi se hizo constar en el historial medico e incluso asi figura en el propio prospecto del producto, no se efectúa hasta casi cinco meses después constatándose el embarazo de la paciente. Ciertamente podría considerarse la evaluación que pudiera haber efectuado la paciente, entendiendo que la amenorrea que presentaba justamente acreditaba la efectividad del dispositivo y relativizara la obligación de acudir al control previsto mas dicha consideración atécnica no elimina la obligación de los demandados de efectuar la supervisión de que el control se estaba desarrollando a través de recordatorios expresos que no han sido acreditados. La constatación de este defecto organizativo, de vigilancia y control, debe enlazarse directamente con la presencia de un embarazo no deseado que era justamente el objetivo propuesto con la actuación medica y que hubiera resultado satisfecho con la simple comprobación al mes de la colocación de su correcta situación. De otro lado, la consideración de las facultades que la Ley Orgánica 2/2010, prevén para los supuestos allí contemplados resultan del todo ajenos a la consideración que estamos efectuando que no es otro que la determinación de las consecuencias de una actuación medica concreta y de su responsabilidad. El motivo se desestima.

CUARTO.-Continuando el examen del recurso, esta vez del formulado por los actores, los cuales consideran que, reconocida en la sentencia la reducción de la jornada laboral de Nieves, la pérdida económica que se derivaría sería permanente y que debería comprender el importe correspondiente a los doce años solicitados en la demanda. La sentencia de instancia analizaba el fundamento de la suma de 47.329,81 EUR interesada en la demanda , valora el impacto económico de la reducción de jornada de la demandante y sobre los parámetros considerados , concluye en la oportunidad de la cifra anual de 4.302,17 EUR mas limita no esta valoración sino su repercusión concreta , considerando que la limitación en la actividad de la demandante habría de considerarse no en su máxima extensión posible , hasta los doce años , sino prudencialmente a seis años que entiende requerirían el máximo interés y atención de la madre . Los apelados cuestionan la repercusión económica en los actores cuya situación financiera valoran conjuntamente entendiendo que no se aprecia relevancia por el cuidado de otro hijo mas.

El supuesto que estamos analizando presenta una complejidad que excede de lo jurídico, en cuanto la indemnización controvertida en su adecuación al incumplimiento en la actividad de control de la colocación de un dispositivo intrauterino que hemos descrito presenta como corolario no la evaluación de un daño o lesión concreta sino la repercusión económica que determina el nacimiento de un hijo. Sobre este aspecto destacar como resulta evidente que, en principio, esta consecuencia resultaba indeseada para los actores, no de otro modo hubieran acudido a un centro para la habilitación de un dispositivo anticonceptivo; también lo es que diagnosticado este dentro del plazo habilitado por la Ley 2/2010 rechazaron los medios allí prevenidos y decidieron llevar a término el embarazo. Ya hemos señalado antes como no nos corresponde evaluar las íntimas y legítimas decisiones de los demandantes , igualmente debemos destacar la esencial diferencia apreciable entre el empleo de un método anticonceptivo y otro abortivo, mas debemos considerar que en el nacimiento del hijo de los actores no resulta solo de la inadecuada actuación de control de colocación del dispositivo intrauterino que hemos descrito sino que ha confluido igualmente , en un momento ulterior , la voluntad de los progenitores . Atendido lo anterior a los únicos efectos que nos corresponden en esta resolución , la valoración del posible perjuicio sobrevenido por el nacimiento de un hijo , debemos reseñar asi la doctrina expresada por el Tribunal Supremo , en su sentencia de 10 de octubre de 1995 , cuando expresaba como : '... Más allá no es lógico prolongar la responsabilidad del facultativo; sería absurdo imponerle una responsabilidad vitalicia por todo daño o sufrimiento que experimentase siempre el hijo venido al mundo sin desearlo sus padres....'. Añadiendo como no es posible considerar como daño el nacimiento de un hijo sino solo evaluar aquellas consecuencias derivadas de una concepción no deseada inicialmente. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de junio de 1998 establece los parámetros precisos sobre esta cuestión en los siguientes términos:

'...la vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo ordenamiento jurídico la protege ante todo y, sobre todo. No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los progenitores, ni siquiera cuando, como ocurre en el presente caso, los nacidos carecen de tara o enfermedad que pudiera servir de excusa para sostener lo contrario de lo anteriormente afirmado. Otra cosa es que el patrimonio de los progenitores tenga que afrontar mayores gastos o dejar de obtener ingresos por la suspensión o abandono del trabajo ante la contingencia inesperada del embarazo y parto, y en este sentido es admisible una compensación económica ...'.

Aplicando la doctrina expresada al supuesto examinado sí consideramos acreditado como daño indemnizable la reducción que sobre su actividad habitual conllevará para la actora el cuidado de su nuevo hijo , también compartimos la opinión del Juzgador de instancia sobre la valoración económica anual planteada de esta repercusión y asimismo la limitación que se efectúa prudencialmente en su calculo a seis años en cuanto la simple integración en el sistema educativo obligatorio previsto en la LO 8/2013 , de 9 de diciembre modificativa de la LO 2/2006 , de 3 de mayo , que diferencia una fase previa de carácter voluntario y otra ordinaria y obligatoria , que necesariamente se inicia a los seis años como educación básica permite acompasar las necesidades de atención familiar con le desarrollo de la actividad profesional de los progenitores , debiendo confirmar en este aspecto la resolución de instancia . Igualmente y en referencia a la pretensión de los actores de incluir en la condena los gastos de escolarización por importe de 76.966,40 EUR , considerando que el concepto de escolarización obligatoria debería comprender el centro escolar que la familia libremente había escogido como apropiado y acorde con sus objetivos de formación para los otros hijos, que igualmente asistían al mismo centro , comprendemos y compartimos el deseo de los actores de procurar la mejor educación para sus hijos , su opción por una escuela privada, de prestigio y acorde a su ideario y la formación exigente de la que dotaron a sus hermanos mas la cuestión que debemos sopesar es la compensación económica que debe atribuirse a los demandados que , conforme a la doctrina antes expresada , debe corresponderse con los mayores gastos o la disminución de ingresos por la suspensión o abandono del trabajo ante la contingencia inesperada del embarazo y parto . En tales términos y apareciendo, de la normativa antes mencionada que rige la educación básica y obligatoria en España, como gratuita no es posible atribuir a los demandados importe alguno en este concepto aun cuando corresponda a la legítima y loable opción de los progenitores. El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.-Finalmente, la recurrente ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA formula recurso sobre la aplicación del art 20 LCS en este supuesto, concretamente sobre la fecha a considerar para su computo, entendiendo que no se ha producido valoración sobre la documentación aportada que acredita su conocimiento de la reclamación el 13 de julio de 2016 con ocasión de la presentación de la demanda de Diligencias Preliminares sin que, en ningún caso, pudiera llegar mas atrás del 9 de febrero de 2015. La sentencia de instancia establece dicho conocimiento en agosto de 2015 y el auto de 15 de mayo de 2018 anuda como consecuencia el devengo de los intereses desde la fecha del siniestro.

En el caso analizado hemos de examinar , en primer lugar , las circunstancias concretas que se acreditan sobre el conocimiento de la compañía aseguradora de los hechos objeto de esta Litis ; siguiendo la propia descripción de la demandante esta señala como el 9 de febrero de 2015 solicitó el historial clínico de Nieves y , sobre esta base , remitió el 10 de agosto de 2015 burofax en el que incluye la intención de la reclamación de los daños y perjuicios derivados de dicha actuación medica . Posteriormente se presenta demanda de Diligencias Preliminares el 19 de abril de 2016. El Tribunal Supremo , en su sentencia 523/2017 , de 27 de septiembre , alude a lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS y a como la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, si bien dotados de una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Señala el Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada:

'...Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho...'.

En tales términos comprobamos como la sanción incorporada en el art 20 LCS establece como marco de comparación el pago o el ofrecimiento exigido a un ordenado asegurador a partir del momento en que tenga conocimiento del siniestro. En idéntico sentido el apartado sexto del art 20 LCS fija una regla general, según la cual será término inicial del cómputo de los intereses la fecha del siniestro, que es la acogida por el auto de aclaración mencionado, si bien añade como si esta circunstancia no ha sido debidamente comunicada al asegurador, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro o bien, en su caso, la fecha de la reclamación o la del ejercicio de la acción directa.

En este sentido y de la documentación aportada en autos hemos de señalar que la aseguradora tiene la primera noticia de la reclamación bien el 10 de agosto de 2015 bien el 19 de abril de 2016 y ello en cuanto la petición efectuada el 9 de febrero de 2015 solo incorporaba la entrega de la documentación clínica allí descrita sin añadir reclamación alguna sobre esta base. Asi habremos de atender lo establecido por el Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2011, de 25 de octubre, que fija la carga de la prueba sobre este hecho para la aseguradora, art 217 LEC y sobre la dificultad probatoria que presume y a los efectos prevenidos en el art. 20.6 de la LCS lo delimita al conocimiento del siniestro. En tales términos y aplicando la carga probatoria reseñada debemos considerar que el conocimiento de la compañía sobre la reclamación coincidió con la de su asegurado con el efecto necesario de fijar la fecha inicial del computo de los intereses del art 20 LCS el 10 de agosto de 2015, revocándose en este aspecto a la sentencia de instancia.

SEXTO.-Atendida la estimación parcial del recurso entablado en un supuesto, asi como las dudas fácticas y jurídicas que se han evidenciado y razonado en esta misma resolución, asi como en la de instancia, en relación con el otro, y conforme a lo prevenido en los arts 394 y 398 LEC, las costas causadas en esta alzada no conllevarán especial pronunciamiento, manteniendo el pronunciamiento sobre las de la instancia, considerada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y DESESTIMANDO el formulado por la de Nieves y Jose Ignacio asi como el planteado por la de Jose Francisco y Jose Ángel contra la sentencia de 2 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Barcelona y el auto de 15 de mayo de 2018 , que la aclara , dictados en el curso del procedimiento ordinario nº 320/2017, del que el presente Rollo dimana , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución en el único aspecto de establecer que los intereses prevenidos en el art 20 LCS para la compañía aseguradora serán computados desde el 10 de agosto de 2015 , sin imponerse las costas de la alzada a parte alguna.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.