Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549465
FAX: 935549565
N.I.G.: 0801947120168005492
Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 595/2016 -2
Materia: Demandas de responsab. administradores
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 3410000004059516
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Concepto: 3410000004059516
Parte demandante/ejecutante: Jeronimo Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Silvia Valverde Martínez
Parte demandada/ejecutada: PACS INTERNATIONAL REALTY, Luciano , Marcelino, Mariano, HIELOS DE VITORIA, S.L
Procurador/a: Jesús Sanz López, Eva Morcillo Villanueva
Abogado/a:
JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA
Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111
PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO Nº 595/2016
PARTE ACTORA: Jeronimo
Procurador:Jose Rafael Ros Fernández
PARTES DEMANDADAS:
*PACS International Realty S.L.
Procurador:Jesús Sanz López
* Luciano
Procurador:Jesús Sanz López
* Marcelino
Procurador:Jesús Sanz López
* Mariano
Procurador:Eva Morcillo Villanueva
*Hielos de Vitoria S.L.
Procurador:Jesús Sanz López
SENTENCIA Nº 145/2020
MAGISTRADO QUE LA DICTA:FLORENCIO MOLINA LOPEZ
Lugar:Barcelona
Fecha:14 de mayo de 2020
Antecedentes
PRIMERO.El día 27 de julio de 2016, Jose Rafael Ros Fernández, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Jeronimo, tal como consta debidamente acreditado en autos, ejercitó diversas acciones, acción social de responsabilidad, de prohibición de competencia, cese y exclusión de socios frente a los arriba relacionados como demandados, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.
SEGUNDO.Dicha demanda fue admitida a trámite mediante decreto de la que se dio oportuno traslado a las partes demandadas quienes contestaron en tiempo y forma oponiéndose a su estimación.
TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 5 de abril de 2018, durante la cual, las partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios, según consta en las actuaciones.
Los días 30 y 31 de octubre de 2018 se celebró el acto del juicio, tras lo cual se formularon las conclusiones y quedó visto para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.Delimitación del objeto de la controversia (según lo fijado en la audienciaprevia). Cuestiones procesales previas.
1. Previo al examen de fondo de cada una de las diferentes acciones ejercitadas por la actora, se hace necesario delimitar el objeto de dichas acciones y de los hechos controvertidos, tal y como se configuró en el acto de la audiencia previa.
2. Así, en primer lugar, se ejercita por la demandante una acción declarativa de que PACS International Realty S.L. (PACS, en adelante), es administradora de hecho de la mercantil también demandada Hielos de Vitoria S.L. (HV, en adelante). En relación a PACS, se formula por su defensa una excepción de falta de legitimación pasiva, pues considera que no es una administradora de hecho y, en consecuencia, no debía ser demandada en el ejercicio de la acción social que se interpone ni de la acción de exclusión de socio tampoco. Este punto se tratará en el fundamento de derecho siguiente.
3. En segundo lugar, se ejercita una acción de responsabilidad social ex art. 238 TRLSC frente a los administradores de la mercantil HV, Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano. También se dirige frente a la mercantil PACS, asumiendo su condición de administradora de hecho. En relación a esta acción, tal y como estuvieron de acuerdo todas las partes en el acto de la audiencia previa, se añade una petición de condena a los daños causados al haber social solo de la mercantil HV.
4. Quedan fuera de este procedimiento tanto la acción de responsabilidad social (planteada de forma subsidiaria) como los posibles daños causados al haber social de las filiales, Hielos de Gasteiz S.L., Catalana de Gels S.L. y Hielo Express (párrafos del punto 5 del suplico), así como la petición de condena en costas a dichas mercantiles. Dichas mercantiles, no han sido emplazadas para contestar la presente demanda, no han podido defenderse como partes del presente proceso por lo que, tanto la actora como las demandadas, en el acto de la audiencia previa están conformes en esta delimitación.
5. En tercer lugar, se ejercita una acción declarativa de incumplimiento de la prohibición de competencia del art. 230 TRLSC dirigidas frente al Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano.
6. En cuarto lugar, se ejercita una acción de cese del Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano como administradores de HV, consecuencia de la declaración de incumplimiento de la prohibición de competencia y/o de responsabilidad social.
7. En quinto lugar, y último, se ejercita una acción de exclusión de los socios de HV frente a PACS y al Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano.
8. Finalmente, en la audiencia previa también se retira por las partes la prejudicialidad civil en relación con la disputa de la impugnación de acuerdos sociales de ampliación de capital de HV, que se dirimió en el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona. Y se resuelve en el acto de la audiencia previa, en sentido desestimatorio, la prejudicialidad penal planteada en relación a las diligencias penales del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona.
9. Como hechos controvertidos se identifican:
- si PACS es administrador de hecho de HV así como su legitimación pasiva en este procedimiento;
- el alcance de los daños y perjuicios causados al haber social de PACS;
- si las diferentes conductas de los administradores sociales han sido ilegales o no, y existe nexo de causalidad entre las mismas y los daños al haber social de PACS;
- si los administradores de HV han realizado conductas o actos en prohibición de competencia;
- si han de ser cesados/excluidos los administradores/socios por dichas conductas.
SEGUNDO.De la administración de hecho: PACS.
10. Se ejercita por la demandante una acción declarativa de que PACS es administradora de hecho de la mercantil HV.
11. Respecto a las notas características del administrador de hecho, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado en Sentencia de 16 de abril de 2009 (ponente D. Luis Garrido):
'TERCERO. Nuestro ordenamiento contempla la responsabilidad del administrador de derecho en cuanto derivada del formal nombramiento por el órgano competente. Pero junto a esa calificación formal surge otra material, derivada del ejercicio efectivo de las facultades y potestades de propias del administrador al margen de un formal nombramiento. A esta realidad material atiende, ahora, el vigente art. 133.2 TRLSA (reformado por la Ley de Transparencia, 26/2003), que se refiere de forma expresa a la responsabilidad de los administradores de hecho: 'El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición deadministrador'. Se impone por tanto al administrador de hecho la misma responsabilidad prevista en el apartado primero de la norma para los administradores de derecho (que pueden definirse como aquellos que han sido designados por la junta general en virtud de un acuerdo válidamente adoptado y no revocado, y que ejercen el cargo dentro del plazo máximo que para su duración establece la norma, esté o no inscrito su nombramiento en el RM).
Pero la Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho , ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros.
Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):
a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.
b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce lasfunciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual defacto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso,las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.
Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.
Como hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomíao falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidaden el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de esteconcepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta comoadministrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero,real y efectivo administrador social( SSTS 23 marzo 2006 ).
Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador'.
12. De las notas anteriormente reseñadas, cabe concluir, tras la revisión de la prueba practicada, que PACS no ostenta la cualidad de administrador de hecho de la mercantil Hielos de Vitoria. Y ello por los siguientes argumentos: primero, no existe prueba alguna de que PACS se haya presentado en el trafico mercantil como representante o gestora de la mercantil HV. Más al contrario, no hay duda de que HV ha tenido varios administradores, el Sr. Luciano, el Sr. Marcelino y el Sr. Mariano, siendo el primero actualmente el consejero delegado.
13. Segundo, es cierto que PACS es la socia mayoritaria de HV. Pero confunde la demandante el poder de decisión que conlleva ser el socio mayoritario de una compañía con la administración social de la misma, de cara al trafico mercantil que, en este caso, se ejercía por un administrador social en cada momento. No se acredita que PACS haya realizado actos de gestión o representación de HV que pongan de manifiesto que no era el administrador social quien gestionaba el día a día y que, en contra, lo hacía PACS. No se aporta ningún documento ni ningún testigo al respecto para sustentar esta alegación.
14. Destacamos, en este sentido, por ser relevante y aplicable al caso, la Sentencia de la AP de Madrid, sección 28ª, de 8 de abril de 2013:
1
'QUINTO.- Aun cuando la falta de acreditación del daño determina la desestimación del recurso de apelación al resultar improsperable la acción individual de responsabilidad, lo cierto es que tampoco se ha acreditado la condición de TELEFONICA como administrador de hecho de TERRA.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2008 señala que la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal
Lo que caracteriza al administrador de hecho es que ejerza un poder de dirección y gestión similar al que corresponde a los administradores de derecho y, además, que tal poder se ejerza de manera independiente y, en general, de forma constante, sin subordinación al administrador de derecho, en caso de que esté designado. En el supuesto de autos la imputación que se efectúa a la sociedad dominante es la de ser un administrador oculto o en la sombra (shadow director en terminología anglosajona).
Especialmente delicada es la cuestión en el seno del grupo de sociedades sin que exista base alguna para atribuir a la entidad dominante o sus administradores, por el mero hecho de serlo, la condición de administrador de hecho de la dominada, sin que tampoco se haya hecho esfuerzo alguno para justificar por qué se atribuye dicha condición a la sociedad dominante y no directamente a los administradores de ésta.
En la demanda, a cuya alegación fáctica debe estarse -en la que ni siquiera se aludió a la existencia de determinadas comisiones del órgano de administración de TERRA-, se fundaba la condición de administrador de hecho de TELEFONICA en que ésta tenía el control sin contradicción de TERRA, habiendo designado a sus administradores formales, los cuales estaban directamente vinculados con TELEFONICA y bien representaban su interés, bien tenían más interés en el beneficio de TELEFONICA que en el de TERRA, rechazando que tres de los cinco consejeros independientes tuvieran esa condición, concretamente, don Cristobal , don Desiderio y don Bernardino , añadiendo que TELEFONICA había ejercido influencia decisiva sobre los administradores sociales y era la beneficiaria de las decisiones de TERRA.
Que el socio mayoritario o el minoritario de control proponga y con su voto se nombreen la junta general a la mayoría de los miembros del consejo de administración de lasociedad dominada no atribuye a la dominante la condición de administrador de hechode la dominada.Por lo demás, la vinculación que en la demanda se efectúa a tres de los cinco consejeros independientes de TERRA aparece huérfana de toda prueba y no dejan de ser meras manifestaciones de parte no corroboradas en el proceso, sin que por ello quepa deducir que TELEFONICA impartió instrucciones a los consejeros de TERRA o que ejerciera influencia decisiva y de forma más o menos continuada en sus decisiones que, en lo que afecta al acuerdo SAFA y a la fusión por absorción de TERRA, tampoco se ha acreditado que beneficiaran a TELEFONICA en perjuicio de TERRA.
Como es natural, tampoco puede asentarse la calificación de administrador de hecho dela sociedad dominante en el mero control que ésta ostente o puede ostentar, directa oindirectamente, sobre la dominada pues éste es, precisamente, el concepto sobre el quegira actualmente el propio concepto de grupo( artículo 42 del Código de Comercio , artículo 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 4 de la Ley del Mercado de Valores ).
De igual forma, tampoco puede confundirse la dirección unitaria en el seno de un grupode sociedades con la gestión directa de la dominada por la dominante de modo que porejercer la dominante la dirección unitaria del grupo pueda atribuirse a ésta la condiciónde administrador de hecho de aquélla, siendo exigible, al menos, que la dominanteejerza directamente la gestión de la dominada impartiendo orgánicamente instruccionesimperativas a los administradores de la dominada o, en su caso, que en el curso de lagestión de la dominante decida sobre los asuntos de la dominada, imponiendo talesdecisiones a los administradores de la dominada.
Excluida la condición de TELEFONICA como administrador de hecho de TERRA, no cabría exigir responsabilidad alguna a aquélla -en calidad de administrador- por la alegada competencia que otra sociedad del grupo, la entidad 'TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.', pudiera haber realizado a TERRA a partir de abril de 2001 en el mercado minorista de acceso a internet residencial y SOHO, sin que, además, bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas, recayera sobre los administradores de las sociedades anónimas una prohibición de competencia. El artículo 127 ter.4 de la Ley deSociedades Anónimaslo que imponía a los administradores de las sociedades anónimas era el deber de comunicar las participaciones que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya su objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social de la sociedad de la que son administradores. Situación que ha sido en parte modificada tras la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que extiende el régimen de prohibición que contenía el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de ResponsabilidadLimitada a las sociedades anónimas ( artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), con alguna matización en cuanto a las facultades de los socios para exigir el cese de los administradores que la infrinjan y, en esencia, que en las limitadas el socio puede solicitar directamente el cese ante el juez mercantil del domicilio social y en las anónimas la decisión corresponde a la junta general'.
15. Por lo expuesto, se desestima dicha pretensión declarativa de considerar a PACS administrador de hecho de Hielos de Vitoria, estimándose, en consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva de PACS en relación a las pretensiones deducidas frente a la misma, esto es, acción de responsabilidad social y acción de exclusión de socios.
TERCERO. Acción social de responsabilidad
16. En principio, un administrador no debe responder personalmente de las deudas sociales salvo que en el desempeño de su cargo haya incurrido en algún tipo de culpa o negligencia. En tal caso, hay dos tipos de acciones de responsabilidad que se pueden ejercitar contra los administradores: Por un lado, las acciones de responsabilidad por daños entre las que, a su vez, se pueden distinguir la acción social de responsabilidad del y la acción individual y por otro, la acción de responsabilidad por deudas. La diferencia entre ambos tipos de acciones es importante: mientras que en las acciones de responsabilidad por daños el actor debe acreditar un acto (acción u omisión) imputable al administrador (de hecho o de derecho), que el mismo sea contrario a la ley o a los estatutos y que, a consecuencia del mismo, se haya causado un daño directo (que no meramente reflejo), a la sociedad (acción social) o a un socio o tercero (acción individual), la acción de responsabilidad por deudas se configura como una acción de responsabilidad cuasi objetiva debiendo el actor probar únicamente que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución y que, pese a ello, el administrador no convocó junta general de socios para promover la disolución de la sociedad en el plazo de dos meses, debiendo responder de las deudas sociales que se hayan podido generar a partir de ese momento, presumiéndose que son posteriores salvo que el demandado desvirtúe tal presunción.
17. El art. 238 TRLSC señala:
'1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada'.
18. Por tanto, para estimar dicha acción corresponde a los actores la carga de acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- Que se haya causado un daño o perjuicio directoal patrimonio social.
2.- Que el administrador haya cometido un acto u omisión doloso o culposoen el ejercicio de las funciones propias del cargo.
3.- Que ese acto sea contrario a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o con infracción de los deberes inherentes al cargo.
4.- Que haya una relacioÂn causalentre el acto doloso o negligente y el daño o perjuicio causado.
19. En este mismo sentido, SAP de Almería, sección 3a, de 7 de junio de 2011 (Roj: SAP AL 346/2011) a cuyo tenor; ' La acción social de responsabilidad del Art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido'.Asimismo, SAP de Barcelona, sección 15a, de 25 de julio de 2013 (Roj: SAP B 10035/2013).
Aplicación al caso
20. En primer lugar, y comenzando por el requisito de daño o perjuicio directo al patrimonio social. Con base en la pericial de la propia parte actora, del Sr. Fernando, de diciembre de 2017, en su página 24, cuadro 7, se relaciona una serie de servicios prestados a Hielos de Vitoria y sus filiales que, supuestamente, cuantificarían el perjuicio/daño causado. Ahora bien, del total de 1.119.169 euros que se computa, debemos excluir desde el principio los daños causados a las filiales, esto es, Catalana de Gels S.L., Hielos de Gasteiz S.L. y Hielos Express S.L. Como ya quedó determinado en la audiencia previa, con el consentimiento de la parte demandante, no puede ser objeto de este procedimiento la pretensión dirigida a unas empresas (filiales) que no han sido ni emplazadas y han podido defenderse ni ser parte de este procedimiento. Si el haber social de estas filiales se ha visto directamente perjudicado, ello debe verificarse en el procedimiento correspondiente y con las garantías pertinentes.
21. Los únicos conceptos que, presuntamente, podrían examinarse como posible daño a Hielos de Vitoria serían las facturas de Consiter Consultores de 54.000 euros (33.000 euros en 2012 y 21.000 euros en 2013) así como las facturas de Acasas Mgafarot S.L. de 5.332,79 euros en 2012 y 8.348,25 euros en 2013. A ello, se sumaría un perjuicio de 15.604,80 euros en el que el Sr. Fernando cifra ocasionado, supuestamente, por el préstamo de HV a PACS en los años 2011 y 2012 por cuantía de 244.000 euros.
22. En relación al préstamo de HV a PACS por cuantía de 244.000 euros, de los documentos acompañados y de la prueba testifical practicada en la vista, ha quedado probado que dicho préstamo fue devuelto por PACS a HV, a un tipo de interés del 4,5 %, por tanto, por encima del tipo del 3%, tipo medio del mercado en dicho momento (documentos nº 25 de la actora, documento nº 68 y 69 de HV en la audiencia previa, informe pericial de Indalecio). El perito, Sr. Fernando, acompaña un pantallazo de información del Banco de España (documento nº 12 de su informe), manifestando que un préstamo de estas características estaría remunerado con un interés de 7,68%. Ahora bien, dicho interés sería en el caso de préstamos bancarios, que no es el caso de autos. En consecuencia, en este punto no hubo ni daños ni perjuicio para el haber social.
23. En relación a las facturas de Acasas Mgafarot S.L. de 5.332,79 euros en 2012 y 8.348,25 euros en 2013. En primer lugar, constan aportadas las facturas de los años 2012 y 2013 (documentos núm. 26 y 27 respectivamente) que corresponden a servicios prestados en favor de HV, que se relacionan y concretan de forma específica. Los servicios van desde preparación y asistencia a Juntas de la sociedad, apoderamientos, desahucios (frente a la hoy actora), procuradores, acta de requerimiento notarial, etc. Se trata, por tanto, de asesoramientos jurídicos que consideramos justificados, procedentes y no exagerados. No hubo daño ni perjuicio para el haber social tampoco.
24. En relación a las facturas de Consiter Consultores de 54.000 euros (33.000 euros en 2012 y 21.000 euros en 2013). Están adjuntadas las facturas correspondientes también a este tipo de asesoramiento, en este caso económico y financiero, en relación con la renovación de la maquinaria y propuesta de sustitución de las cadenas Scotmann por maquinaria VOGT al objeto de reducir el consumo de electricidad y elevar la producción (documento 15, de la demanda). Entendemos justificados, procedentes y no exagerados los servicios de este tipo de asesoramiento. Todo ello en el marco del plan de reestructuración implementado entre los años 2012-2015 que supuso la sustitución/renovación de la maquinaria de las fábricas del grupo (véase documento nº 6, de la contestación del Sr. Mariano, informe de la compañía EVE, sobre el plan de reestructuración). No hubo daño ni perjuicio para el haber social.
25. Finalmente, en relación con la retribución como administrador del Sr. Luciano de 130.000 euros, que también se reputa perjudicial para el haber social, no puede calificarse de ilegal o ilícita desde el momento que consta autorizada y ratificada en Junta General de fecha 27 de julio de 2016 (documento núm. 33 de la contestación de HV), dando cumplimiento al art. 217 del TRLSC. De hecho, en dicha Junta General se ratificaron individualmente cada una de las operaciones que se imputan perjudiciales/dañosas antes relacionadas y analizadas.
26. En consecuencia, en resumen, consideramos que las operaciones expuestas: primero, están justificadas documentalmente, por lo que los actos de los administradores para prestar/contratar dichos servicios no son negligentes o dolosas. Segundo, todas estas operaciones están refrendadas en Junta General. Tercero, no se ha perjudicado el haber social de HV, no hay daño o perjuicio. Por lo dicho, procede también la desestimación de esta acción social de responsabilidad.
CUARTO. Acción de incumplimiento de la prohibición de competencia.
16. Dice el art. 229 TRLSC:
'En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
[...]
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad'.
Y dice el art. 230 del TRLSC:
'1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinadatransacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante'.
17. Ejercita la demandante una acción declarativa de incumplimiento de la prohibición de competencia dirigidas frente al Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano, al entender que habrían desarrollado actividades que entrañarían una competencia efectiva con HV.
18. Debe desestimarse también esta pretensión. En primer lugar, HV nunca ha desarrollado la actividad idéntica o análoga al asesoramiento de empresas, que serían las que los administradores demandados habrían desplegado.
19. El objeto social principal de HV es 'a) La fabricación y venta de hielo'. Es cierto que también figura como objeto social de HV 'b) la tenencia de valores, participación en otras sociedades, asesoramiento y gestión de empresasy arrendamiento de inmuebles'. Ahora bien, este objeto social nunca ha sido desarrollado en el tráfico mercantil por parte de HV. No hay prueba alguna de que así fuera. Por tanto, no puede decirse que haya existido un riesgo 'efectivo' y real de concurrencia entre los servicios de los demandados, por sí mismos o a través de sus mercantiles, con el negocio real y desarrollando en el tráfico mercantil, objeto de HV.
20. En relación con el Sr. Marcelino, ciertamente fue administrador de la mercantil Galaxy Box S.L., quien distribuía el hielo del grupo. Ahora bien, también es cierto que el propio actor, Sr. Jeronimo, fue consejero y miembro del consejo de administración de HV hasta el año 2010 y que el Sr. Marcelino era el administrador de Galaxy Box desde abril de 2009. Por tanto, era una situación de eventual concurrencia que era conocida y consentida por el demandante desde el principio. Se añade a todo esto, a demás, que dicha mercantil Galaxy Box no tiene actividad desde el año 2012 (documento nº 8 de la contestación del Sr. Mariano).
21. Tampoco es discutido que la mercantil HV nunca ha desarrollado de forma directa la actividad de fabricación y venta de hielo, sino que lo ha realizado de forma indirecta a través de las filiales participadas. Por lo que la eventual concurrencia o competencia entre las actividad de HV, como tal sociedad mercantil, con las actividades de asesoramiento de empresas que tenían el resto de demandados es más lejana aún.
22. Por último, no menos importante, es que tampoco queda acreditado que las actividades de asesoramiento efectuadas por los demandados haya ocasionado una perjuicio o daño al haber social. A tal efecto, por economía procesal, nos remitimos a nuestros razonamientos expuestos en relación a la acción social de responsabilidad.
QUINTO. Acción de cese de los administradores de HV.
23. Al estar esta pretensión conectada y ser consecuencia de la apreciación de las dos acciones previamente analizadas y desestimadas, acción social de responsabilidad y prohibición de competencia, procede igualmente su desestimación.
SEXTO. Acción de exclusión de socios de HV.
24. La última de las acciones de la actora es la petición de exclusión de los socios Sr. Luciano, Sr. Marcelino y Sr. Mariano.
25. El art. 350 del TRLSC dice:
'La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia'.
Y el art. 352 del TRLSC dice:
'1. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.
2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.
3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado paraejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión'.
26. En el presente caso, es claro que el actor, mero socio de HV, carece de legitimación para el ejercicio de esta acción de exclusión al ser una competencia de la Junta general y requerir un acuerdo en tal sentido. No consta Junta General en el que se hubiera tratado el acuerdo de exclusión.
SÉPTIMO. Costas
27. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 LEC, procede condenar a la parte actora al pago de las costas devengadas en esta instancia al haber sido desestimadas íntegramente, las pretensiones ejercidas en el escrito de demanda.
Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Jeronimo contra PACS International Realty S.L., Luciano, Marcelino, Mariano y Hielos de Vitoria S.L., con expresa condena en costas a la parte actora.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 455 LEC, tras la reforma operada por la Ley 37/2011).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.
