Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170003673
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 983/2018
Negociado: EC
Autos de: Procedimiento Ordinario 296/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, Oscar y María Antonieta
Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZy JAVIER FRAILE MENA
Abogado: MARIA JESUS GONZALEZ MARTIN PALOMINOy JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, Oscar y María Antonieta
Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZy JAVIER FRAILE MENA
Abogado: MARIA JESUS GONZALEZ MARTIN PALOMINOy JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº : 145/2021
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 296/2017
Rollo Apelación Civil nº 983/2018
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 296 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 983 del año 2018, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., representado en esta alzada por D ª Inmaculada González Domínguez y defendido por D. José Ignacio González Palominio contra D. Oscar y D ª María Antonieta, quienes también interponen recurso de apelación, bajo la representación procesal de D. Javier Fraile Mena y la asistencia letrada de D. José María Ortiz Serrano.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz con fecha 22 de enero de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de contra BANCO POPULAR SA, se DECLARA:
1.- La nulidad de la cláusula relativa a GASTOS (QUINTA), apartados a, b, c, d y f ; y la nulidad de la cláusula SEXTA BIS apartado primero y séptimo, en lo relativo a la resolución anticipada por incumplimiento de cualquier obligación derivada de la escritura o impuesta por la ley , cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de junio de 2006, con subsistencia en sus restantes términos.
2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas en los términos indicados, del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores.
3.- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS SEIS CENTIMOS (1.402,06€), más los intereses legales.
4- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'
SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta de escritura pública de préstamo de fecha 30 de junio de 2006, suscrita ante el Notario D. Federico Linares Castrillón (al número 1811 de su Protocolo) con fundamento en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos y en la indebida repercusión económica de sus consecuencias, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales, de los aranceles notariales y de los gastos de gestoría y tasación, y condenar a la imposición de las costas de primera instancia, pese a entender que el caso presenta serias dudas de derecho. Invoca la errónea valoración de la prueba y la infracción en la aplicación de legislación sectorial para cada tipo de gasto.
La parte demandante funda en tres los motivos de su recurso frente la sentencia de instancia, todos los cuales redundan en la restitución del total de las cantidades reclamadas (incluidas el IAJD), pues otra cosa y a su juicio supondría una reintegración de la cláusula declarada nula.
Abordaremos por razones de economía procesal todos los motivos conjuntamente, pues en sustancia sobre la nulidad y las consecuencias o repercusión económica de sus consecuencias vienen a incidir sin lugar a dudas los motivos planteados por ambas representaciones.
SEGUNDO.-Respecto al primer motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.
La cláusula en los términos impugnados, tiene el siguiente contenido:
'Los prestatarios vendrán obligados al pago de los gastos derivados de los siguientes conceptos:
a) Por tasación del/de los inmueble/s.
b) Por aranceles notariales y registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, según aranceles.
c) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
d) Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad de la Oficina liquidadora de impuesto, según tarifa.
e) Derivados de la conservación del/de los inmueble/s y seguro de daños del/de los mismo/s.
f) Procesales, inlcuidos los honorarios de Letrado y Procurador, aunque la intervención de alguno o de ambos sea potestativa, derivados del incumplimiento de los PRESTATARIOS de su obligación de pago.'
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa -y de ahí que no haya que confundir integración con las propias consecuencias económicas de la declaración de nulidad-, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestión y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.- IAJD.La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera, conforme al artículo 34 d) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
Con igual claridad la imposición a la prestataria del pago del impuesto resulta de la normativa reglamentaria aludida, por lo que no ha lugar a la imposición de su abono a la entidad bancaria, en aplicación de la indicada STJUE de 16 de julio de 2020.
4.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
5.- Gastos de tasación.Estima la Sala que en la misma línea de los gastos de gestoría la inexistencia de norma sectorial al tiempo de la suscripción del contrato que de forma específica los imponga o distribuya de manera proporcional entre las partes debe determinar el mismo efecto indicado por la STJUE de 16 de julio de 2020.
Sobre el particular ha tenido ocasión de pronunciarse en igual sentido el Pleno de la Sala Primera del TS en su reciente sentencia 35/2021 de 27 de enero (RC 1926/2018) en cuyo FJ º 2º apartado 7º, establece: '7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales y al total de los aranceles registrales y total de los gastos de gestoría y de tasación, será el importe que la entidad prestamista tenga que abonar a la parte apelada. Lo que hace un total de1138,19 euros.
CUARTO.-Con relación al último motivo del recurso interpuesto con carácter subsidiario por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, atinente a la exoneración de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del artículo 394.1º LEC, al entender que en el supuesto enjuiciado concurren serias dudas de derecho; el mismo ha de decaer.
Pese a que en sentencias precedentes al dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020, en supuestos como el presente esta Sala consideró que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial ( artículo 394.2º LEC), habida cuenta de la incidencia o importancia que el efecto económico derivado de la declaración de nulidad comporta -única pretensión anulatoria entablada-, el motivo del recurso debe ser estimado tras la mentada sentencia comunitaria. En efecto, la reciente declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020 establece:
El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
En efecto al razonar sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13 establece en sus apartados 93 a 99 lo siguiente:
93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudiera plantear la cuestión a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria con la reciente STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
Por lo que sobre la base de dicho efecto disuasorio del ejercicio del derecho por el consumidor y de los mentados principios del derecho comunitario, el motivo del recurso debe ser desestimado.
QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2º de la LEC).
Dada la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de los demandantes procede la imposición de las costas procesales de esta alzada a dicha parte ( artículo 398.1º LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º) Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera número 2 Bis de Cádiz de fecha 22 de enero de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, debiendo CONDENARa la entidad apelante al abono a la parte apelada de la cantidad de 1138,19 euros,como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada a la entidad apelante, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.
2º) Que desestimando, como desestimamos,el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Oscar y D ª María Antonieta., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera número 2 Bis de Cádiz de fecha 22 de enero de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar la misma en los términos indicados en el precedente apartado, con imposición de las costas procesales de esta alzada a los citados apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
