Sentencia CIVIL Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 590/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00145/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2019 0025270

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000909 /2019

Recurrente: GIOVANNI GELATO SL

Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN

Abogado: DAMIAN MERCADAL VADELL

Recurrido: FONT LLUENTA SL, POISY SL

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: JUAN A. BALLESTER MORA, JUAN A. BALLESTER MORA

Rollo núm.: 590/21

S E N T E N C I A Nº 145/22

ILMOS./AS SRES./AS

PRESIDENTE (ACCIDENTAL):

Don Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADOS/AS:

Don Jaime Gibert Ferragut

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a cuatro de abril de dos mil veintidós.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintidós de Palma bajo el número 909/2019, Rollo de Sala número 590/21, entre:

- Las entidades mercantiles FONT LLUENTA, S.L y POISY, S.L, representadas en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José Antonio Cabot Llambías, con asistencia Letrada a cargo del Abogado Don Juan A. Ballester Mora, como parte actora y apelada;

- La entidad mercantil GIOVANNI GELATO SL, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Nancy Ruys Van Noolen y asistencia Letrada a cargo del Abogado Don Damián Mercadal Vadell, como parte demandada y apelante.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Veintidós de Palma, en el Juicio Ordinario número 909/2019, se dictó sentencia el 5 de mayo de 2.021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que unía a los litigantes y condeno a la entidad demandada a que desaloje el inmueble de autos, devolviendo la posesión a la parte actora en el plazo de un mes, apercibiéndole que, de no verificarlo, se efectuará a su costa, condenándole a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a los actores la suma de 28.475 euros, por un lado, y la de 12.750 euros, por otro, suma a la que deberán añadirse las sucesivas, a razón de 425 euros mensuales, hasta la recuperación de la posesión (o antes, de justificar la extinción del subarriendo al que obedece), más los intereses indicados.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes de la primera instancia.

La representación de FONT LLUENTA, S.L y POISY, S.L formuló demanda de juicio ordinario frente a GIOVANNI GELATO SL ejercitando una acción de resolución del contrato de arrendamiento de inmueble suscrito el 8 de agosto de 2012 sobre la finca urbana sita c/ DIRECCION000, núm. NUM000, esquina con CALLE000, de Palma, de la que las actoras son propietarias. A dicha acción, fundada en el desarrollo de una actividad ilícita en el inmueble, en subarrendar sin tener derecho a ello y en no comunicar el subarriendo a la propiedad, adicionaba otra, de reclamación de cantidad, en cuanto al importe correspondiente a las elevaciones de renta como consecuencia del subarriendo del inmueble, y en cuanto al importe correspondiente a la participación de la propiedad en el precio pagado por el subarriendo. Formalizaba su pretensión en el Suplico, interesando que se dictara sentencia en los siguientes términos:

- Se declare resuelto el contrato de arrendamiento mediado entre los actores y el demandado, viniendo obligado el arrendatario a desalojar el local en la fecha que el juzgado determine y con entrega de la posesión a la parte arrendadora, con apercibimiento de que de no acceder a lo solicitado se efectuará a su costa judicialmente, condenado al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

- Se declare el derecho de las demandantes a la elevación de renta del contrato de arrendamiento de 8 de agosto de 2012 desde el momento en que se produjo el subarriendo estableciendo como fecha inicial de subarriendo el día 14 de abril de 2014 y se condene a la demandada al pago de la suma de cincuenta y siete mil novecientos cincuenta y tres euros (57.953.-euros) devengados hasta el 31 de agosto de 2019, a los que habrá que añadir las cantidades que se vayan devengando en adelante, condenando además a la demandada al pago del interés legal desde la fecha en que se debieron producir los respectivos pagos, importe total que se deberá determinar en ejecución de sentencia.

- Se declare que en relación al contrato de subarriendo de 14 de abril de 2014 la propiedad tiene derecho a percibir un porcentaje del precio del subarriendo estableciéndose este en la suma de ciento treinta mil euros (130.000.-euros) y se condene a la demandada al pago del importe de ciento treinta mil euros (130.000.-euros) correspondiente a la participación de la propiedad en el precio recibido por el arrendatario por el subarriendo añadiendo a esta cifra al pago del interés legal desde el 14 de abril de 2014 que fue la fecha del traspaso.

-Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

La entidad GIONVANNI GELATO SL se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación al entender que los subarriendos llevados a cabo se ajustaban al marco contractual establecido y, por tanto, no procedía la resolución contractual instada por los motivos aducidos de contrario, ni había obligación de abonar cantidad alguna a la propiedad por ninguno de los conceptos reclamados. Solicitaba, asimismo, la condena en costas de la parte actora.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró resuelto el contrato de arrendamiento de 08/08/12, condenando además a la demandada al pago de las cantidades que figuran en su Fallo, antes transcrito.

La representación de GIONVANNI GELATO SL interpone recurso de apelación interesando que en esta alzada se dicte nueva resolución revocando la de primer grado jurisdiccional y desestimándose íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante. A dicha pretensión se han opuesto las demandadas, que han interesado la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia, con imposición de costas a la parte apelante, sin perjuicio de lo cual ha formulado también alegaciones mostrando su disconformidad con parte de su fundamentación.

SEGUNDO.-Planteamiento del recurso.

La representación de GIOVANNI GELATO SL plantea su recurso en torno a las siguientes cuestiones principales:

-La interpretación errónea por la juzgadora a quodel contrato de arrendamiento de 08/08/12. Tal interpretación representa, a su criterio, una extralimitación o injerencia respecto a la libertad de pacto contractual como principio rector de la regulación de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, en la que la LAU opta por dejar a la libre voluntad de las partes la fijación de todos los elementos del contrato.

-Que la sentencia ha desestimado tácitamente las razones en las que se fundaban tanto la pretensión resolutoria por la cesión o subarriendo del local ubicado en los bajos del edificio de autos (se dice que la actora lo basaba en una supuesta simulación contractual -'...por vestir el subarrriendo con una franquicia para así poder traspasar sin pedir permiso a la propiedad y sin pasar por caja...', citando términos empleados por la parte actora-), como la pretensión resolutoria por el subarriendo de las viviendas existentes en las plantas superiores (se dice que era por el supuesto 'desarrollo de una actividad ilícita', -por razón de su destino al alquiler vacacional-); pese a lo cual ha acabado declarando la resolución contractual.

-Incongruencia extra petitumde la sentencia, al pronunciarse sobre varias cuestiones fácticas y jurídicas que no fueron oportunamente planteadas por la actora entre las cuestiones objeto de controversia.

TERCERO.-Examen de las alegaciones del recurso y decisión de la Sala.

I.-/ La parte apelante considera errónea la argumentación y decisión de la sentencia apelada acordando la resolución contractual por la cesión o subarriendo de la planta baja y entresuelo de la finca arrendada porque representa una injerencia a la libertad de pacto que rige la regulación de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda (libertad de pacto prevista en el art. 4.3 LAU), ya que, en los arrendamientos de tal clase, la LAU se contempla únicamente como una regulación supletoria, esto es, a falta de pacto entre las partes sobre algún elemento del contrato, pero no como una regulación complementaria del libre pacto convenido entre las partes contratantes respecto a aquellos elementos del contrato que son de libre disposición.

Sobre esta premisa argumenta que, en el régimen especial de cesión o subarriendo expresamente pactado en el contrato de 08.08.12, no se estableció que tales derechos del arrendatario -ceder, subarrendar- quedaran sujetos, adicionalmente, a unos requisitos formales de notificación al arrendador, ni al ulterior derecho de éste al aumento de la renta por razón de su ejercicio, que se contemplan el art. 32 LAU y que es el precepto aplicado por la juzgadora a quo para entender que concurre el incumplimiento que permite, en aplicación del art. 35 de la propia LAU, la resolución contractual.

II.-/ Siendo el contrato de 08/08/12 de arrendamiento de uso distinto de vivienda, definido por exclusión en el art. 3 LAU al establecer que ' se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior', vemos que el art. 4 LAU, que establece el régimen jurídico aplicable, tras señalar en su numeral 1 que ' Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en los apartados siguientes de este artículo', dice en su numeral 3: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1-que hemos transcrito-, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil'.

El art. 32 LAU, que trata de la cesión del contrato y subarriendo, y se ubica, precisamente, en el mencionado Título III, establece lo siguiente:

1.Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del diez por ciento de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial, y del veinte en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado.'

III.-/ Sobre la cuestión de la cesión o subarriendo del local arrendado (planta baja y entresuelo de la finca), en la que ahora nos centramos, el contrato establece (apartado 'CONDICIONES', número 5º, 'DERECHOS Y OBLIGACIONES LEGALES', subapartado a), lo siguiente:

'La arrendataria no podrá ceder el contrato de arrendamiento sin el permiso previo y escrito de la arrendadora. En cuanto al subarriendo solamente podrá efectuarlo a partir de la segunda planta.

Excepcionalmente se le autoriza a ceder el contrato o a subarrendar a otro franquiciado de GIOVANNI L, o a otra empresa del grupo siempre que se dedique a la misma actividad de venta de helados GIOVANNI L'.

La parte apelante, tras exponer los antecedentes precontractuales que, a su criterio, explican la razón por la cual los contratantes convinieron esa particular regulación para la cesión y el subarriendo del local y entresuelo del edificio, alega que la autorización contractual que, como excepción puntual a la prohibición impuesta en el contrato, permitía la cesión contractual o subarriendo a favor de otro franquiciado de GIOVANNI L -u otra empresa del grupo-, siempre que se dedicase a la misma actividad de venta de helados, no quedaba contractualmente sujeta a ningún requisito de notificación a la propiedad, ni de contraprestación económica alguna (elevación de renta) en favor de la misma como las que contempla el art. 32 de la LAU; precepto que, como régimen supletorio, no resulta de aplicación porque el contrato, al contemplar la figura -cesión y subarriendo-, ya lo excluye (es decir, ya no cabe hablar de aplicación supletoria), como tampoco cabe acudir a él como régimen complementario de lo pactado, pues el art. 4.3 LAU, antes transcrito, establece que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes (y en su defecto, por lo dispuesto en el título III LAU y, supletoriamente, por el Código Civil), no por otra regulación.

Sobre esta base, considera errónea la conclusión interpretativa alcanzada por la juzgadora a quorespecto a que la cesión realizada en fecha 04/11/2014 en favor de la entidad Palma Colluntura S.L. constituye causa de resolución del contrato porque en la misma no se realizó la notificación prevista en el art. 32.4 LAU.

IV.-/ Para analizar la cuestión planteada es necesario examinar el contrato de 08/08/12. Comprobamos que éste no contiene ninguna regulación específica acerca del modo en que puede o debe llevarse a cabo la cesión o subarriendo autorizadas a favor de franquiciado o empresa del grupo que se dediquen a la misma actividad (de la Condición 5, a), párrafo segundo). No establece ni detalla, pues, todo el haz de derechos y obligaciones (o régimen jurídico) que vaya a surgir para las partes a partir del momento en que se produzca el negocio jurídico de cesión o subarriendo autorizado en la referida Condición 5 a), párrafo segundo, del contrato. Y así es por la voluntad de las partes.

Ahora bien. También es la voluntad de las partes, expresamente manifestada en el apartado e) de la propia Condición 5 del contrato, remitirse a la LAU y al CC en los siguientes términos: ' En todo lo no previsto expresamente, en cuanto a derechos y obligaciones derivados de la relación arrendaticia se aplicará la vigente Ley de Arrendamientos y supletoriamente el Código Civil'.

Y aun cuando la parte apelante considera que ese pacto contractual (Condición 5 e) ' incluso resulta innecesario por ser redundante ya que contempla lo mismo que ya dispone el art. 4.3 de la LAU ' -sic-, entendemos que no es así, pues la previsión en la Condición a) párrafo segundo para la cesión o subarriendo de la planta baja y entresuelo a favor de franquiciado, precisamente por su carácter incompleto (pues nada más dispone salvo la autorización en sí), se complementa con esa llamada prevista en la Condición 5º e).

En efecto. Al margen de que los términos de la Condición contractual 5, e) y del art. 4.3 LAU no son exactamente coincidentes, como se aprecia de su lectura comparada, lo relevante es que los propios contratantes expresamente incorporan al contrato la regulación LAU respecto a los derechos y obligaciones derivados de la relación arrendaticia. Es decir: es la propia voluntad de las partes, como primera fuente ex art. 4.3 LAU, la que hace que la propia LAU sea aplicable, no por un criterio de supletoriedad legalmente previsto, sino a través de la propia voluntad contractual integradora del contrato que llama en aplicación aquí a la propia LAU. Por esta vía entendemos que a ese haz de derechos y obligaciones derivados de la cesión o subarriendo de la Condición 5º a), párrafo segundo, del contrato, ejercitada por la demandada, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 32.4 LAU, que establece con carácter imperativo que ' tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado'. De ahí que entendamos que la tesis de la parte apelante acerca de que, para los contratos de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, la LAU establece un régimen 'supletorio'que tan solo se aplica a falta y/o en defecto de pacto, pero no un régimen ' complementario'de lo pactado, no tiene en cuenta que son las propias partes contratantes, insistimos, las que han decidido en el apartado e) de la Condición 5º del contrato, acudir a la LAU; interpretación que, discrepando respetuosamente del análisis que realiza la parte apelante, consideramos razonable, pues la sola autorización para ceder o subarrendar (en Condición 5º a), párrafo segundo, del contrato) no contempla el derecho de la arrendadora a conocer la cesión o subarriendo, que es lo primero que garantiza la comunicación fehaciente posterior a la cesión o subarriendo ejercitado prevista en el art. 32.4 LAU.

V.-/ En el marco interpretativo acabado de exponer, no es que las partes no pudieran pactar de común acuerdo la exclusión del requisito del art. 32.4 LAU, que podían (exclusión voluntaria de la ley aplicable, ex art. 6.2 CC -'La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contradigan el interés ni el orden público, ni perjudiquen a terceros' y 4.4 LAU -'La exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos'-). Pero el hecho es que no lo hicieron y, por tanto, no 'dispusieron' -pactaron- nada sobre esa cuestión -no la excluyeron expresamente-, al tiempo que decidían estar a las previsiones de la LAU -Condición 5 e) del contrato-, entre las que se prevé, precisamente, la necesidad de notificación ( art. 32.4). Fueron las propias partes quienes convinieron la aplicación de la LAU 'en todo lo no previsto expresamente' (que es como comienza la citada Condición 5º e). Y la interpretación conjunta del clausulado contractual conforme al art. 1.285 y concordantes CC conduce a entender que el contrato no excluyó ni dispensó a la arrendataria de dicha obligación de notificar la cesión o subarriendo que, al amparo de la autorización excepcional que comentamos (del párrafo segundo de la Condición 5º del contrato), efectuó a favor de un tercero.

Y en ese mismo marco, así expuesto, vemos que la arrendataria demandada no ha acreditado, siendo carga probatoria para ella conforme al art. 217 LEC, haber llevado a cabo tal notificación fehaciente en el plazo del mes que el precepto legal -32.4 LAU- ordena.

Alega también la parte apelante que la recta aplicación del art. 4.4 LAU viene a decir que cuando las partes no quieran aplicar alguna norma de la LAU deberán expresarlo por escrito en el contrato, siempre que ello sea posible; pero que, en el contrato de autos, no era necesario establecer una renuncia expresa (exclusión) a la aplicación del art. 32 porque ese precepto solo sería de aplicación con carácter supletorio, es decir, en defecto de pacto expreso sobre cualquiera de esas materias. Sin embargo, como ya hemos dicho, la materia en cuestión -cesión, subarriendo- no estaba regulada en cuanto tal en la Condición 5º -ni en el resto del clausulado-, sino meramente autorizada en supuesto excepcional (pues en general estaba negada), resultando completada su regulación, como decimos, en virtud de lo pactado en el epígrafe e) de la misma Condición 5º ('En todo lo no previsto expresamente ...).

Insiste la apelante en que el clausulado del contrato dejaba sin efecto la aplicación del régimen supletorio previsto en el art. 32 LAU, pues aunque la sentencia señala que el contrato no recoge tal exclusión, lo que hay que entender más bien es que, de quererse su aplicación, debería haberse pactado expresamente, o haber 'sujetado el régimen contractual de cesión y subarriendo dispuesto en el contrato a determinadas formalidades o contraprestaciones análogos a los previstos con carácter subsidiario en el art. 32'. Sin embargo, es precisamente la remisión general del apartado e) de la Condición 5º la que lleva a ese entendimiento.

VI.-/ Argumenta también la parte apelante en relación a la previsión contractual de libertad para subarrendar el local durante los meses de diciembre a febrero de cada año a un tercero para desarrollar una actividad distinta a la venta de helado, para equipararla a la cesión/subarriendo a favor de franquiciado efectuada en 2014 en cuanto a que tampoco se hallaba sujeta a formalidad o contraprestación.

El argumento, sin embargo, no puede estimarse, ya que, en primer lugar, no es objeto de análisis en el proceso, pues no se ha planteado que efectivamente se hubiera producido tal subarriendo. Y, en segundo lugar, aun tomándolo como criterio de interpretación ('Sería ilógico pensar, siguiendo la línea argumental de la resolución impugnada que, a falta de acuerdo expreso en tal sentido, cada año mi principal tuviera que comunicar al arrendador el subarriendo que pudiera haberse efectuado en relación con el local durante los citados meses de invierno. Más impensable resultaría que por razón de esa falta de comunicación se pudiera resolver el contrato y, al propio tiempo, incrementar la renta con ocasión de cada subarriendo en el porcentaje del 10% (so pretexto de lo previsto en el art.- 32 de la LAU ,' dice el apelante), su previsión en el contrato se halla en la Condición 10º, donde es tratada de manera diferenciada y singular, como una 'Autorización Excepcional' (según reza el encabezamiento de la referida Condición contractual), y que en esa cláusula no hay ninguna referencia, como sí la hay en la 5º e), a la aplicación de la LAU y supletoriamente CC. Por esta razón, tanto su indefinición como su excepcionalidad permiten una interpretación como la que hicieron ambas partes en cuanto a la innecesidad de notificación y aumento de renta en el caso de subarriendo limitado a los referidos meses. A lo que se añade que ni siquiera se ha alegado que efectivamente se hubieran producido esos subarriendos del local de diciembre a febrero contemplados en la cláusula 10º, ni reclamado cantidad alguna por ellos -si es que existieron, que tampoco se alega en el recurso- ni, en fin, que surgiera incidencia alguna entre las partes.

VII.-/ Razona también la parte apelante que, si la sentencia ha tenido que realizar una labor interpretativa del contrato para buscar cuál era la voluntad real y/o efectivamente querida por las partes, más allá del sentido literal de lo pactado en el contrato, no resulta razonable sancionar con la resolución contractual a quien haya actuado al amparo en la confusión interpretativa provocada por el redactor del contrato (la actora) y, a la postre, instante de su resolución, pues ésta resultará entonces una medida desproporcionada, ya que la actuación del arrendatario estaba ampara en la dicción literal del contrato, no siendo posible discernir, como así concluye el juzgador, que la cesión o subarriendo del local estuviera sujeta al requisito de la notificación fehaciente so pena de incurrir, en caso de no hacerlo, en una causa de resolución contractual desconocida.

La Sala, sin embargo, no comparte esta posición, puesto que, sin necesidad de negar la buena fe de ambas partes contratantes, el hecho de que se haya determinado en este proceso, en razón a la interpretación judicial realizada ante la discrepancia de las partes, la aplicabilidad del art. 32 LAU al régimen de cesión y subarriendo del local y entresuelo del edificio arrendado a favor de franquiciado, únicamente evidencia la existencia de una controversia sobre este punto, pero no acredita la provocada confusión que se afirma.

VIII.-/ Alega también la parte apelante que la resolución contractual promovida no se funda por la actora en la falta de comunicación ex art. 32.4 LAU, sino en su creencia de que la cesión realizada fue fraudulenta por no ser el cesionario un verdadero franquiciado; resultando que esta pretensión no ha sido acogida en la resolución recurrida.

Tampoco esta alegación nos lleva a acoger la pretensión de la parte apelante, pues la consideración según la cual la pretensión no ha resultado acogida debe matizarse, ya que si bien la sentencia no dice que se subarrendó el local a un no franquiciado, sí justifica que esa cuestión -si el cesionario era o no un verdadero franquiciado- era irrelevante para la decisión adoptada, que se funda en la infracción del art. 32.4 LAU; infracción que sí fue expresamente invocada por la parte actora en su escrito de demanda (Hecho 4º) y que es causa de resolución contractual.

La sentencia dice lo indicado empleando los términos siguientes:

'Por todo ello, poco importa que el Sr. Leoncio o su entidad, con la que viene operando, 'Palma Colluntura 2.014, S.L.U.', sea realmente un franquiciado o no, o un máster franquiciado, o que los contratos de subarriendo/cesión y franquicia firmados en abril de 2.014 pretendiesen dar cobertura a autorización de cesión o subarriendo sólo permitida contractualmente a favor de un franquiciado, puesto que, aunque lo fuese realmente el Sr. Marcial, lo cierto es que dicha cesión (formalizada por contrato de 14/4/14, acontecimiento 21) no fue notificada fehacientemente a la propiedad, tal y como dispone el tantas veces referido apartado 4º del artículo 32 LAU , de modo que concurre la causa de resolución de pleno derecho prevista en el artículo 35 LAU '.

Y aunque la apelante, refiriéndose a la resolución contractual por carecer el cesionario de la condición de franquiciado, diga que ' aunque no se haya expresamente pronunciado el juzgador de instancia sobre tal particular de la lectura de la resolución se comprende su tácita desestimación', en realidad no es así: no es que no haya sido acogida porque, analizada, se haya desestimado y no se haya dicho (desestimación tácita), sino que, en realidad, la sentencia ni siquiera llega a analizar esa cuestión, que no es desestimada porque antes se aprecia una circunstancia (la falta de notificación fehaciente del art. 32.4 LAU) que ya constituye causa de resolución contractual y que había sido invocada.

IX.-/ Como última cuestión que merece ser considerada en este apartado se encuentra la reclamación de cantidad correspondiente al incremento de renta prevista en el art. 32.2 LAU.

Producido el subarriendo del local, pero no comunicado a la arrendadora, mal podía ésta ejercitar su derecho al incremento de renta ex. Art. 32.2 LAU. La reclamación que ahora se formula debe, pues, ser acogida, si bien en los términos precisos que señala la sentencia, fijando el importe total en la suma de 28.475 euros, al entender que se está en el supuesto del arrendamiento parcial (10%).

CUARTO.-Entrando a analizar la cuestión referida al subarriendo de las plantas segunda, tercera y cuarta del edificio, autorizado a favor de tercero sin ninguna cualidad particular (Condiciones 1º y 5º a del contrato de autos), y para el que se establece, como régimen específico para los que sean de duración superior a los seis meses, la obligación de la arrendataria de notificar a la arrendadora ' todos los datos personales de los subarrendatarios como son la denominación social, el nombre y apellidos, domicilio, DNI', la parte actora ejercita la acción de resolución contractual afirmando como causa el desarrollo de una actividad ilícita, cual es el alquiler vacacional de los pisos.

La causa de resolución se concretaría así en la prevista en el art. 27.2 e), en relación con el art. 35, ambos de la LAU, al ser el alquiler vacacional una actividad ilícita (al incumplirse la normativa reguladora de la actividad, la cual se halla, por cierto, fuera del ámbito de la LAU, ex art. 5 e) de la misma).

I.-/ Como pone de relieve la parte apelante, la juzgadora a quono entra a examinar la referida causa de resolución. La sentencia apelada establece expresamente que, sin entrar en la causa relativa al desarrollo de actividades ilícitas, la arrendataria subarrendó las viviendas sitas en los pisos segundo, tercero y cuarto de la finca incumpliendo lo dispuesto en el contrato, aunque no formalmente, sino acudiendo a una simulación o subterfugio, mediante la concertación sucesiva de contratos de subarriendo de seis meses de duración con la misma entidad, evitando de ese modo (por la duración de los contratos sucesivos a favor de la misma persona o entidad) la obligación contractualmente asumida de notificar a la propiedad de los datos personales del subarrendatario, es decir, obviando la cláusula contractual que establece tal régimen específico (cuya finalidad era reservarse la propiedad el control sobre la persona del subarrendatario).

Recordemos al respecto que el contrato establece que 'Si a la arrendataria le interesa podrá subarrendar los pisos segundo, tercero y cuarto, teniendo en cuenta que en estos casos la relación será arrendatario con subarrendatario siempre en el marco del presente contrato'.Y que 'En los supuestos de subarriendo de duración superior a los seis meses, la arrendataria deberá notificar todos los datos personales de los subarrendatarios como son la denominación social, el nombre y apellidos, domicilio, DNI.'

II.-/ Considera la juzgadora a quo que por el subarriendo parcial de las plantas segunda, tercera y cuarta, resulta procedente un incremento de la renta en el porcentaje de un 10%, si bien sólo por el periodo que va de 1 de enero de 2.018 a 30 de junio de 2.020, dado que, respecto al tiempo anterior al 01.01.18, no sería posible su encuadramiento en el artículo 32 LAU, porque en aquel tiempo anterior sí se notificó un subarriendo de más de seis meses, y la arrendadora no ejercitó su pretendido derecho a la elevación de la renta.

Conforme a lo expuesto, la elevación de renta correspondiente a dicho periodo (30 meses a razón de 425 euros/mes) asciende a la suma de 12.750 euros, que es lo que reconoce la sentencia, aquietándose en este punto la parte apelada.

III.-/ Frente a la reclamación de cantidad formulada por la parte actora en concepto de incremento de renta derivado del subarriendo, la parte apelante opone la doctrina de los actos propios. Alega que la parte arrendadora nunca exigió aumento de la renta por razón del subarriendo de los pisos, y afirma que la razón de ello es que no estaba previsto en el régimen pactado en el contrato ningún aumento de renta por razón de tal subarriendo.

Para fundamentar su tesis argumenta que el contenido de la carta de fecha 04/04/2013 (doc. núm. 6 de la demanda) lleva a esa conclusión, pues en virtud de dicha carta la arrendataria apelante comunicó a la propiedad que en fecha 07/03/2013 había subarrendado todas las plantas superiores del edificio a D. Víctor (antiguo socio del actual subarrendatario de tales pisos), sin que entonces por parte de la propiedad (a falta de derecho en tal sentido expresamente dispuesto en la cláusula primera del contrato, dice la apelante), se hubiera exigido o pretendido el incremento de la renta.

La tesis de la doctrina de los actos propios es rechazada por la juzgadora a quo por entender que se trataría de una única notificación en varios años, y que ello impide entender que la arrendadora tuviera conocimiento cierto y cabal, completo, tal para que suponga un consentimiento tácito, sólo con una única comunicación.

IV.-/ La Sala entiende que la Condición 1º del contrato, al señalar que 'Si a la arrendataria le interesa podrá subarrendar los pisos segundo, tercero y cuarto, teniendo en cuenta que en estos casos la relación será arrendatario con subarrendatario siempre en el marco del presente contrato',y que 'En los supuestos de subarriendo de duración superior a los seis meses, la arrendataria deberá notificar todos los datos personales de los subarrendatarios como son la denominación social, el nombre y apellidos, domicilio, DNI',lo que hace es establecer un régimen específico y diferenciado: si el subarriendo es de duración igual o inferior a 6 meses, no hay que notificar a al propiedad los datos personales de los subarrendatarios, mientras que si la duración es superior, sí. Este régimen debe ponerse en relación con el art. 32.4 LAU, de modo que la obligación de notificar que el precepto prevé queda excluida en los casos de subarriendo de duración no superior a los seis meses, pues es contradictorio que, según el precepto legal, el subarriendo deba notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes si, conforme al contrato, no hay obligación de notificar a la arrendadora el subarriendo de duración no superior a los seis meses. Y, paralelamente, difícil sería entender que, no existiendo obligación de notificar los subarriendos de duración no superior a seis meses, el arrendador tuviera en cambio derecho a aumentar la renta en el porcentaje previsto en el art. 32.2 LAU, pues mal podría ejercitar tal derecho si la parte arrendadora no tiene obligación de notificarle el subarriendo concertado.

Ahora bien. La situación es distinta en caso de subarriendo de duración superior a seis meses, donde hay obligación de notificar y, con ello, posibilidad de ejercitar el derecho al aumento de la renta. Y aquí debemos distinguir dos situaciones: a) la producida en 2.013, cuando, tras notificarse el subarriendo por más de seis meses a la parte arrendadora ésta no ejercitó el derecho al aumento de renta reconocido en el art. 32.2 LAU; y b) la situación a partir de 01.01.18.

En cuanto a lo primero, la sentencia descarta el incremento que ahora se reclama por la actora en la demanda porque no lo ejercitó en su momento. Lo dice con estas palabras: ' sobre el anterior no cabría encuadrarlo en el artículo 32 LAU , pues se notificó y no se exigió la elevación de renta'-sic-. Y la parte apelada no combate el pronunciamiento al respecto impugnando la sentencia.

Pero, en cuanto a lo segundo, lo que la sentencia hace es entender que, si bien formalmente se ha respetado lo dispuesto en la condición primera del contrato -de no notificar a la propiedad-, en realidad lo que se ha hecho ha sido evitar intencionadamente tal obligación de notificación mediante la suscripción de contratos, de igual contenido, de justo tal duración, para obviar tal puesta en conocimiento de la propiedad y eludir la prohibición ínsita en el contrato y en la ley (el derecho al incremento de la renta por el subarriendo). Nos hallaríamos así ante un fraude de ley, proscrito en el art. 6.4 CC, en el que la norma de cobertura es el propio contrato (inexistencia de obligación de notificar a la propiedad el subarriendo de más de 6 meses) y la norma defraudada es el art. 32.2 LAU, que reconoce al arrendador el derecho al incremento de la renta en caso de subarriendo parcial (plantas segunda, tercera y cuarta) de la finca arrendada. Entendemos que efectivamente así es, a juzgar por la serie de contratos de subarriendo de seis meses suscritos con el Sr. Jesús Carlos/Monzly Rentals SL (docs. 12 a 14 de la contestación a la demanda), sin que las explicaciones que ofrece la parte apelante parezcan plausibles a los efectos pretendidos (falta de confianza, mala relación con el subarrendatario del local), por lo que procede desestimar el recurso también en este punto, no obstante la alegación sobre incongruencia por extra petitumde la sentencia apelada, que la parte apelante formula en la siguiente alegación, y que será objeto de examen en el siguiente fundamento.

QUINTO.- Sobre la incongruencia por extra petitum de la sentencia apelada, la parte apelante se refiere a los siguientes extremos:

-Que nunca se ha suscitado controversia por parte de la actora en relación a un posible incumplimiento del contrato por razón de haber llevado a cabo una concatenación de contratos de duración no superior a los 6 meses para el subarriendo de las plantas superiores.

-Que no se ha planteado jamás discusión alguna sobre la posibilidad y/o legalidad de que el subarrendatario de las plantas superiores pudiera a su vez subarrendarlas.

-Que ninguna de las circunstancias referidas determina que la arrendataria haya incurrido en posible causa de resolución.

I.-/ Sobre la primera cuestión, ha de verse que el incremento de la renta por subarriendo a tercero es íntegramente reclamado en la demanda, estimándose sólo parcialmente en atención al hecho concluyente, por el número de contratos sucesivos de duración de seis meses respecto a las plantas segunda, tercera y cuarta, interpretando que se da la circunstancia de que esa serie sucesiva de contratos responde a un propósito cual es evitar la notificación para evitar el incremento. El razonamiento de la juzgadora a quo tiene encaje en la reclamación de cantidad que se formula, por lo que no hay incongruencia por extra petitum, habida cuenta que no excede del petitum ni varía la causa de pedir.

Respecto a la cuestión de la prohibición de un segundo subarriendo, la argumentación de la sentencia sí incurre en incongruencia por extra petitum, dado que la causa de pedir alegada por la parte actora para fundamentar la resolución del contrato por subarriendo de las plantas superiores a tercero no fue un segundo o ulterior subarriendo no comunicado, sino el desarrollo de una actividad ilícita, cual es el destino de aquéllas a alquiler vacacional. De modo que la alegación de la parte apelante debe ser acogida y, con ello, entender que el segundo subarriendo no alegado no puede tenerse como causa de resolución contractual, puesto que, como decimos, no fue alegada.

Ahora bien. Sin perjuicio de lo acabado de exponer respecto a la incongruencia por extra petitum, no puede ignorarse que a través del recurso de apelación, y así lo ha puesto de relieve en su oposición al mismo la parte apelada (Alegación Quinta y Sexta), el Tribunal de la apelación está facultado, en virtud de las facultades revisoras que le competen, para examinar las alegaciones que sirven de base a la pretensión ejercitada en la demanda y que no han sido resueltas en la primera instancia y no han motivado su recurso o impugnación por la parte actora porque la sentencia, no obstante, le ha resultado favorable. La cita de sentencias del TS, TC y AP que se reseñan y transcriben parcialmente en las referidas alegaciones por la parte apelada basta para confirmar que, en el presente caso, la Sala puede analizar si la causa invocada -actividad ilícita por alquiler vacacional- merece ser acogida.

II.-/ Y entrando a examinar si está acreditada, o no, la actividad en cuestión, y, en caso afirmativo, si es causa de resolución contractual conforme al art. 27 e) de la LAU, entendemos que la prueba practicada pone de relieve que, en efecto, así es.

La actividad de alquiler vacacional carece de la preceptiva licencia, que no es posible obtener para Palma en atención a la normativa vigente, que permitía tal clase de alquiler hasta el año 2.012. Aunque se haya venido ofertando como alquiler de temporada y/o para satisfacer cualesquiera otras necesidades no vacacionales, y no se prohibiera expresamente en el contrato al subarrendatario explotar las viviendas, consta documentalmente acreditado que el Ayuntamiento de Palma notificó a la actora en diciembre de 2018 una queja vecinal, a la que contestó y comunicó a la arrendataria (docs. 3 y 5 de la demanda), y en abril de 2019 mediante burofax se comunicó a la demandada que en el inmueble se desarrollaba la actividad de comercialización turística de las viviendas, y que por esa razón se resolvería el contrato, instando el cese en la actividad (doc. 9 de la demanda). Hubo además varias actas de notariales en el año 2.019 que constatan la comercialización de las viviendas con el nombre de GELATTO 1, GELATTO 2 y GELATTO 3 en distintos portales web, sin disponer de la licencia preceptiva para tal fin (docs. 10, 11 y 12 de la demanda); existiendo también un expediente de infracción de la Ley 8/2012, de Turismo de Illes Balears, por la Conselleria de Turisme en relación a la actividad desarrollada en las viviendas. A dicha documental se suma la declaración de la testigo Sra. Belinda y del Sr. Marcial, que vienen a confirmar el desarrollo de la actividad en cuestión.

Consecuentemente a lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar los pronunciamientos de la resolución apelada.

SEXTO.-Costas procesales.

Al desestimarse el recurso, resulta aplicable en principio lo dispuesto en el art. 398 LEC, y, con ello, la imposición de costas a la parte apelante. Ahora bien. La Sala considera que no procede la condena en costas de la alzada a la parte apelante porque ha sido acogida en parte su argumentación sobre la incongruencia extra petitumde la sentencia apelada, con influencia en la primera instancia para la decisión judicial, suscitando serias dudas de derecho y la necesidad de examinar las alegaciones de la parte apelada en relación a extremos no abordados en la sentencia.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente Rollo, cuyos pronunciamientos se confirman.

No se hace condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.