Sentencia CIVIL Nº 145/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 470/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 470/2021 - AUTOS Nº 187/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOTRIL

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 145/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 470/2021- los autos de Procedimiento Ordinario nº 187/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Dª Marí Jose contra D. Adolfo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda principal presentada por la representación procesal de Marí Jose frente a Adolfo y declarar la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio de la comunidad de bienes que mantienen las partes sobre el inmueble sito en la C/ DIRECCION000, NUM000, del Varadero, en Motril (Granada), con referencia catastral nº NUM001, e identificado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Motril, como finca Registral nº NUM002, al Tomo NUM003, del Libro NUM004, folio NUM005.

Que por ser indivisible el inmueble, y para el caso de que no llegaren a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de los propietarios, ordene que en ejecución de sentencia, se proceda a su venta en pública subasta, con el tipo que se determine pericialmente, con admisión de licitadores extraños, además de los litigantes, y con el precio que se obtenga por su venta distribuir el mismo en los términos aprobados en convenio regulador, distribuyendo por mitad entre la Sra. Marí Jose y el Sr. Adolfo las cantidades que correspondan.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO, y que por motivos de baja médica no ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Adolfo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que el Expediente de Dominio que se inició constante el matrimonio tenía como finalidad acreditar el carácter privativo de la vivienda familiar. Con posterioridad concertaron un Convenio regulador que contenía una estipulación relativa a la vivienda, pero no puede inferirse que corresponda la mitad a la esposa, que carece de legitimación activa para interesar la división de la cosa común, al no haber probado el título de dominio que ostenta.

De otro lado el artº 38 de la LH ha sido omitido en la sentencia. En el Registro de la Propiedad el actor es el titular registral del solar sobre el que se construyó la vivienda en cuestión. La actora no solicitó la nulidad del asiento registral, pese a ejercitar una acción contradictoria de dominio.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La actora se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Marí Jose, ejercitando la acción de división de cosa común contra Adolfo.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes se divorciaron por sentencia de 30 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 881/2008.

La sentencia aprobó el Convenio regulador suscrito por los cónyuges y en su estipulación quinta establecieron en cuanto a la vivienda familiar, que autorizaban la venta de la misma , poniéndola a disposición de cualquiera de las agencias inmobiliarias existentes en la zona por un precio de salida de 270.455,45€, cuyo montante se repartiría, abonando el importe de los préstamos pendientes con la Caja Rural de Granada y con Cetelem y Une Bank S.A, y con la cantidad restante se procedería al reparto entre los comparecientes en un 50% para la esposa y otro tanto para el esposo.

Constante el matrimonio, en 2004, los cónyuges iniciaron un Expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo para conseguir el título de propiedad del solar en dónde estaban construyendo la vivienda familiar, que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril.

El referido solar fue inmatriculado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Motril, como finca registral nº NUM002, estando pendiente de inscripción de obra nueva.

La escritura de declaración de obra nueva se otorgó el 16 de mayo de 2012, haciéndose constar de forma expresa que el Sr Adolfo fue autopromotor individual, con carácter ganancial de la vivienda descrita. Instaba la división o venta, de conformidad con la liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales acordada en el Convenio regulador, que fue aprobado judicialmente.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se declarase la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio sobre el inmueble situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 del Varadero, Motril. Así mismo interesó que por ser indivisible el inmueble, y para el caso de que no llegaran a un acuerdo, se llevara a cabo la venta en pública subasta, y con el precio obtenido con las formalidades legales, se distribuya por mitad entre los litigantes, con condena en costas al demandado.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que se personó en las actuaciones y formuló escrito de contestación alegando que en el Expediente de dominio tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril, en el Auto que le puso fin, se indica que el solar sobre el que está construida la vivienda lo adquirió el padre del demandado por contrato privado de compraventa de 2 de agosto de 1980, siendo adquirido posteriormente por éste por título de herencia tras el fallecimiento de su padre, según la escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 30 de noviembre de 1996.

El objetivo del procedimiento era que el solar se declarase privativo del demandado, partiendo de esa consideración realizó la escritura de declaración de obra nueva, en la que se hizo constar que la vivienda se hizo a expensas de la sociedad de gananciales. La vivienda es de la exclusiva propiedad del demandado, como figura en el Registro de la propiedad. No basta para destruir la presunción de titularidad del artº 34 de la LH, el simple hecho de haber adoptado un acuerdo contradictorio en el Convenio regulador. Consecuencia de ello es la falta de legitimación activa de la actora.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda. Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa y se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron las pruebas que consideraron oportuno. En la vista oral se practicaron las declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La falta de legitimación de la actora y la infracción del artº 38 de la LH, constituyen los motivos del recurso de apelación interpuesto por el demandado.

Como queda dicho, se ejercita en este procedimiento la acción de división de cosa común sobre la vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes, según los hechos de la demanda, situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Motril.

Se fundamentaba la acción en el Convenio regulador que fue aprobado en la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril, en el Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 881/2008.

La cláusula quinta del referido Convenio establecía lo siguiente:

(..)'Los comparecientes contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de gananciales, por lo que en cuanto a los bienes integrantes del mismo deciden en este acto, su disolución y adjudicación, en la siguiente forma:

a)En cuanto a la vivienda que constituye el domicilio conyugal, sita en calle DIRECCION000, nº NUM000 de Motril, los cónyuges autorizan la venta de la misma, poniéndola a disposición de cualquiera de las agencias inmobiliarias existentes en la zona, por un precio de salida de DOSCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (270.455'45 €), cuyo montante se repartirá de la siguiente forma:

-Se saldarán los dos préstamos personales que se mantienen con Caja Rural de Granada, sucursal de Torrenueva (Motril), números de préstamos: NUM006; y NUM007 y los préstamos de financiación con Cetelem y Unoe Bank, S.A., cuyos recibos son cargados en la cuenta número NUM008, de la Caixa, sucursal Puerto, Motril.

-Y con la cantidad restante, se procederá a su reparto entre los comparecientes en un 50% para la esposa, Sra. Marí Jose, y en un 50% para el esposo, Sr. Adolfo'.

En la misma cláusula del convenio, la Sra. Marí Jose y el Sr. Adolfo acordaron:

'c) Los cónyuges acuerdan abonar por mitad a partir del mes Noviembre de 2.008, tanto los pagos de los dos préstamos concedidos por Caja Rural de Granada y de las financieras Cetelem y Unoe Bank S.A., así como los gastos de reparación y mantenimiento del vehículo, salvo que alguno de los cónyuges decida quedárselo, en cuyo caso se procederá a su tasación, previo abono y adjudicación definitiva, obligándose a realizar cuantas gestiones fueran necesarias para la transferencia ante la Jefatura provincial de Tráfico.

En el caso que la Sra. Marí Jose se encuentre en situación de desempleo no retribuido, quedará exenta del abono de la mitad de los préstamos, mientras permanezca en dicha situación. No obstante, el Sr. Adolfo asumirá el pago de la mitad del préstamo de la esposa, siéndole reembolsadas dichas cantidades con cargo a la parte del precio que de la venta de la casa le corresponda a la esposa.

d) En el momento de venta de la vivienda, ambos harán inventario del mobiliario y enseres de la vivienda procediendo a su reparto y adjudicación por mitades'.

El referido Convenio fue aprobado en la sentencia de divorcio anteriormente indicada.

El demandado opuso en la instancia la falta de legitimación activa, y también sostiene en esta alzada el motivo del recurso, invocando así mismo la infracción del artº 38 de la LH.

(..)'Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa. Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

'[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)', con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base'. También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos: 'La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada' [énfasis en negrita añadido].( S.T.S de 11 de octubre de 2021 ROJ 3670/2021 ).

En este caso se ha acreditado la legitimación activa de la actora en relación con la acción que ejercita en el escrito inicial.

Para llegar a estas conclusiones partiremos de la siguiente doctrina:

(..)'El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: '[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]'. Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: '[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'. En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional. Como señalamos en las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre , entre otras, la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que: '1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. '2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 '. 'El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes'. Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que 'a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público'. O más recientemente en la sentencia 142/2018, de 14 de marzo . ( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ). En el mismo sentido la S.T.S de 10 de diciembre de 2012 ROJ 8539/2012 ).

De otro lado tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)'i) La compra se realizó en el año 1975, con anterioridad a la reforma de 1981, pero ya entonces la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que eran vinculantes 'inter partes' las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propio del otro el precio pagado en la adquisición de un bien, con la consecuencia de desvirtuar la presunción general de ganancialidad que en ese momento establecía el art. 1407 CC . Esta opinión se fundaba en la doctrina de los actos propios y en la interpretación del art. 1344 CC , que expresamente solo se refería a la confesión del marido de haber recibido ciertos bienes en calidad de dote, pero que se consideró aplicable igualmente a los bienes parafernales, bienes propios de la mujer antes de casarse o adquiridos por ella posteriormente, y cuya propiedad conservaba. Así, admitieron la validez 'inter partes' de la manifestación realizada por el marido de que la compra a favor de la mujer se había realizado con dinero de ella, las sentencias de 2 de febrero de 1951 y de 28 de octubre de 1965 , en las que se dejaba a salvo la posibilidad de impugnación judicial por el marido de su declaración en caso de simulación o falsedad, siempre que, dada la inversión de la carga de la prueba generada por la confesión, demostrara cumplidamente el hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada. ii) En 1981, el legislador introdujo en el art. 1324 CC una norma que, enlazando con criterios doctrinales y jurisprudenciales elaborados con anterioridad, regula la confesión de privatividad. La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante). Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC , ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba 'eficaz y contundente' ( sentencia 711/1994, de 18 de julio , que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre , que, aplicando el art. 1324 CC , niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre , que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación). 2.3.- Aplicación de la doctrina al caso. ( S.T.S de 15 de enero de 2020 ROJ 26/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

CUARTO.-La mención contenida en la estipulación quinta del Convenio regulador, que fue aprobado en la sentencia de divorcio legitima a la actora para hacer efectivo el ejercicio de la acción de división de la vivienda familiar.

La referencia indicada en el Convenio fue pactada de común acuerdo entre los cónyuges en el ámbito de la autonomía de la voluntad, y supone que ha de mantenerse en todo caso la naturaleza ganancial de la indicada estipulación, pese a que de otras pruebas practicadas pueda inferirse lo contrario.

En efecto, en el Registro de la Propiedad nº 2 de Motril figura inscrita la referida vivienda, con el nº NUM002 a nombre del demandado, Adolfo, con carácter privativo en su totalidad, en virtud del Expediente de Dominio nº 9/2004, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril. El 25 de enero de 2010 se dictó Auto en el referido Expediente, en el que se aprobó la reanudación del tracto sucesivo interrumpido sobre el solar situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Motril, que fue adquirido en estado de soltero por el demandado, por escritura de adición a otra de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia de su padre, Saturnino y su esposa Virginia que a su vez lo adquirieron en virtud de contrato de compraventa de 2 de agosto de 1980, formando parte de una finca rústica de mayor cabida, la registral nº NUM009 del Registro de la Propiedad nº 2 de Motril. El solar se corresponde con la superficie de la vivienda construida sobre el mismo, según el informe pericial que se aportó con la contestación a la demanda. Con posterioridad, se otorgó escritura de Declaración de obra nueva de 16 de mayo de 2012, en la que se hacía mención al Expediente de dominio anteriormente citado, y a la inscripción en el Registro de la propiedad de la misma con el nº NUM002.

La escritura en cuestión refería que sobre la finca indicada el Sr Adolfo construyó hacía más de quince años, a expensas de su patrimonio ganancial con Marí Jose, con materiales propios, y bajo la dirección técnica del arquitecto, Jose Ignacio, la vivienda unifamiliar situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Motril.

Es de mencionar que en la escritura pública se indica también lo siguiente:

' Además, don Adolfo, expresamente afirma, bajo su responsabilidad, que fue autopromotor individual, con carácter ganancial, de su vivienda familiar antes descrita'...

También interesaba la inscripción de la obra nueva con carácter privativo a su favor, 'sin perjuicio , de que la sociedad de gananciales que formaba con su esposa, será acreedora del aumento del valor que el bien tenga como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales o de la enajenación del bien mejorado, de conformidad con lo dispuesto en el artº 1359 del CC '.

En los recibos de pago del IBI aportados con la demanda figura también como titular catastral el demandado.

Ahora bien, a pesar del contenido de estos documentos, debemos concluir que la vivienda familiar ostenta la naturaleza ganancial, porque así lo expresaron de común acuerdo los cónyuges en el Convenio regulador que fue aprobado en la sentencia de divorcio, en el ejercicio del principio de autonomía de la voluntad. El origen privativo del solar sobre el que se construyó la casa no es suficiente para inferir que siga siendo privativa, como tampoco lo es que figure inscrita a nombre exclusivo del demandado, teniendo en cuenta la presunción de veracidad de los asientos registrales, establecida en el artº 38 de la LH.

(..)'el artículo 38 de la Ley Hipotecaria preceptúa que 'a todos los efectos se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo', disponiendo el artículo 1250 del Código Civil que 'las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas'. Esta Sala, en sentencia de 23 de noviembre de 1961 , declaró que como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de noviembre de 1944, el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción 'iuris tantum' alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba. Y posteriormente la sentencia de 3 de febrero de 1955 , recaída en juicio en el que se dio lugar a la acción reivindicatoria, declaró que al afirmar el Tribunal de instancia la propiedad del reivindicante, se atuvo a lo dispuesto en los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria . Y la de 30 de noviembre de 1991 concreta, en relación con las circunstancias de hecho: El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), - SS. de 6-2-1947 , 13-5-1959 , 16-11-1960 , 31-10-1961 29-4-1967 , 16-4-1968 y 3-6-1989 -, de tal manera que la presunción 'iuris tantum' que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral SS. de 27-2-1979 , 20-6-1975 , 26-10-1981 , 16-9-1985 y 24-4-1991 , en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente.( S.T.S 2 de junio de 2008 ROJ 2587/2008 ).

Así mismo, (..)'. Como recuerda la sentencia núm. 454/2010 de 30 junio, esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que 'el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas'.( S.T.S 4 de noviembre de 2011 ROJ 7294/2011 ). En el mismo sentido la S.T.S de 12 de marzo de 2012 ROJ 1310/2012 ).

Así las cosas y como se ha indicado con anterioridad , a pesar de que en el Registro de la propiedad figura la vivienda familiar inscrita a favor del demandado, que también lo es en el catastro, se ha acreditado que la referida finca pertenece por mitad a ambos litigantes, por haberlo acordado así en el Convenio regulador de forma libre y voluntaria. Debe prevalecer su voluntad frente a la presunción registral, que de forma evidente permite prueba en contrario.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril, en el Procedimiento Ordinario nº 187/2020, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante. Dese al depósito el destino legal si se hubiese constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0470/21,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA