Sentencia CIVIL Nº 1459/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 688/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 688-CL669/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1764/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1459/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1764/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Joaquín Jáñez Ramos, con la dirección de
la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez; y, por otro lado, la parte actora, Don Carlos Daniel y Doña
Azucena , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari
Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1764/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. Azucena y D. Carlos Daniel representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientesa la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (clásula 5ª), la de vencimiento anticipado (cláusula 6ª.bis), la de intereses moratorios, (cláusula 6ª), y la relativa a la comisión de apertura, (cláusula 4ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 11/04/2003, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de TRES MIL CIENTO TRECE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS, (3.113, 69 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlos por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 688-CL669/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciocho de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la Comisión de apertura, a los Gastos, al Interés de demora, y al Vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2003, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 6.64235.-€ por Gastos (que se desglosan en gastos de Registro de la Propiedad, gastos de Gestoría, IAJD y Tasación), 1.803.-€ por comisión de apertura y 93756.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas y acoger la pretensión de restitución de las sumas reclamadas, si bien limitadas en el caso de los gastos a los registrales y de gestoría, más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y su restitución, y la condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD en consideración a un interés demora abusivo; así como los pronunciamientos relativos a los intereses y las costas.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD. - Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en 578.763.-€ (suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -por importe de 93.756.-€ - y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 5.78763.-€ (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (93.756.-€), fue del 1%, es decir, 93756.-€, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Confirmaremos la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- En cuanto a la comisión de apertura, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado varias sentencias (nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En el caso que nos ocupa, el importe de la comisión de apertura (1.803.-€) fue abonado mediante cargo en cuenta en la misma fecha del otorgamiento de la escritura pública (doc. 1 ampliación demanda), constituyendo el 050% del principal del préstamo, y venía expresamente reflejado dicho importe en la propia escritura.

Por todo lo cual, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede estimar el recurso de apelación, y dejar sin efecto la declaración de nulidad decretada en la instancia y las consecuencias restitutorias de esa declaración.



CUARTO.- En cuanto a la alegación de Bankia sobre la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos no puede ser acogida a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la demandada, hemos de recordar que, en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y comisión de apertura y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de parte de sus pretensiones declarativas de nulidad, y también de parte de las condenatorias, al obtener sólo la restitución de las sumas abonadas por los gastos de Registro y de Gestoría, y por el exceso de interés demora, pero no por la comisión de apertura ni por el IAJD.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANKIA S.A.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 11 de abril de 2003, y a las consecuencias restitutorias acordadas en la instancia en virtud de dicha declaración, que se dejan sin efecto, sin condena en costas de la primera instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-