Sentencia Civil Nº 146/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 353/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 353/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 236/07

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 146

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

En la Ciudad de Granada, a 30 de marzo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 353/11- los autos de Juicio Ordinario nº 236/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Carlos , Antonia , Wyndham Leisure, S.L. representados por la procuradora Dª Beatriz Carretero Gómez contra Turismo y Desportes S.L. representado por el procurador D. Carlos Alameda Ureña, contra Dª Filomena , D. Bruno y Arquitex Luis Paredes S.L. representados por la procuradora Dª Mª del Carmen Reina Infantes, contra D. Fernando representado por la procuradora Dª Cristina Barcelona Sánchez, contra Site (Sondeos Inyecciones y Trabajos Especiales) representado por la procuradora Esther Ortega Naranjo, contra Aproext, S.L. y Conismasa S.L. representados por el procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros, contra Vorsevi S.A. representado por el procurador D. José Domingo Mir Gómez, contra Modesto representado por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y contra D. Victorio representado en 1ª Instancia por el procurador D. Francisco Rafael Alba Aragón. A estos autos se acumularon los autos de Juicio Ordinario nº 445/08 del mismo Juzgado, seguidos en virtud de demanda de D. Avelino , Ana , Esmeralda , y Eliseo contra Dª Filomena , Conismasa, S.L., Turismo y Deportes S.A., D. Fernando , D. Victorio , Aproext, S.L., Site (Sondeos Inyecciones y Trabajos Especiales), D. Bruno , Arquitex Luis Paredes S.L, y D. Modesto .

Antecedentes

PRIMERO: Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 9 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda presentada por Juan Carlos , Antonia y la entidad Mercantil Wyndham Leisure S.L., y la demanda presentada por Avelino , Ana y Esmeralda , condenando solidariamente a Filomena , Fernando , Bruno , Arquitex Luis Paredes S.L. y Modesto a la obligación de hacer consistente en reparar los daños y desperfectos existentes en las viviendas situadas en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 que sean consecuencia del desplazamiento del terreno, realizar las obras y actuaciones que sean necesarias para evitar que se produzcan nuevos desplazamientos en las viviendas, debiendo asumir los condenados todos aquellos gastos que las obras de reparación y estabilización puedan ocasionar a los actores hasta la efectiva ejecución de la sentencia. Para el cumplimiento del fallo deberán estar y pasar las partes en cuanto a desperfectos derivados del deslizamiento y valoraciones contenidas en el informe emitido por el Perito judicial D. Isaac , sin perjuicio de que las partes actoras y condenadas decidan voluntariamente someterse a criterios de reparación y valoración que ofrezca otro profesional que deberá ser designado con el común acuerdo de actores y condenados en trámite de ejecución.

Procede absolver a Turismo y Deporte S.A., Aproext S.L., Conismasa S.L., Victorio , SITE Inyecciones y Trabajos Especiales S.A., Vorsevi S.A.

Las costas procesales de los actores y de los codemandados absueltos serán abonadas por los condenados".

SEGUNDO : Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada Dª Filomena , D. Bruno , Arquitex Luis Paredes S.L., D. Fernando y D. Modesto , apelaciones a las que se opusieron el resto de demandados y la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de junio de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO: Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: El proyecto único de ejecución denominado Alcázar, se encontraba dividido en tres fases, correspondientes a otras tantas edificaciones, Alcázar, Entrada y Piscina, pero sin existir ningún proyecto parcial, tal y como resulta de la prueba documental, especialmente proyecto. El arquitecto Sr. Fernando , que se encargo de su redacción, como sí existiera la posibilidad de construir "castillos en el aire", pretende que su "renuncia" al proyecto de estructura, signifique que queda exonerado de cualquier vicio o defecto por el contenido de este documento, por sus previsiones u omisiones en el curso de la preparación de la cimentación y estructura, donde en la ladera, para poder construir la edificación proyectada, debía realizarse la necesaria excavación. En el mismo sentido, resulta incomprensible la artificial separación que desde la dirección letrada de los arquitectos demandados, especialmente por parte del arquitecto Sr. Bruno , trata de establecerse entre la excavación, necesaria para la viabilidad de la construcción, integrada por tanto dentro de las operaciones necesarias para la cimentación y estructura del edificio, con la ejecución del edificio mismo, que requiere de la necesaria excavación, que en consecuencia no es una operación o actuación ajena al propio proceso constructivo, y a quien tiene encomendada la dirección de obra, o la realización del proyecto de cimentación o estructura, para cuya ejecución, repetimos, es necesaria la excavación, resultando en este extremo indiferente la opinión que al respecto pueda haber manifestado cualquier agente interviniente en el proceso constructivo.

Por otra parte, tal y como resulta especialmente de la documental aportada por las promotoras, certificaciones colegiales, encargos de estudios, y proyectos de ejecución, la excavación del edificio Piscina, de NUM003 apartamentos, era independiente de la de los restantes edificios, llevándose por un tiempo la promoción del mismo exclusivamente por Aproext, separándose la dirección de obra, con adjudicaciones concretas, de tal modo que se separo la que correspondía a cada edificación entre los arquitectos Bruno y Filomena , al margen de los porcentajes que tuvieron por conveniente asignar, correspondiendo al primero la del edificio Piscina, entre febrero de 2005 y octubre de 2006, llevando la dirección de obra la Sra. Filomena a partir de esta última fecha, sin adoptar entonces ninguna medida para hacer cesar los efectos que en el asentamiento de los terrenos de las viviendas situadas en la ladera, por encima de la edificación, había provocado la defectuosa contención de tierras durante la excavación del edificio Piscina. En todo caso el Sr. Bruno fue quien se encargo del proyecto de estructura de este último edificio.

Ninguno de los proyectos de los arquitectos había resuelto la contención de tierras, necesaria e imprescindible, para la construcción del edificio. Para tratar de suplir esta omisión interviene también como proyectista, y en la dirección de la obra, en la fase de excavación, imprescindible para la construcción del edificio, el ingeniero Sr. Modesto , que redacta proyecto para definir las obras de excavación y contención de tierras necesarias para la construcción del edificio piscina, tal y como se observa en el objetivo que define. Sin embargo, tras contemplar un muro pantalla, por encima de él, sin ninguna corrección por ninguno de los proyectistas o directores de obra, deja o permite durante la excavación la existencia de un talud de 4 o 5 metros, que dada la evidente y reconocida inestabilidad del terreno en la zona, como consecuencia de la falta de medidas eficaces para su contención, a finales del año 2005, no impide el derrumbe de la ladera.

Tal y como ponen de relieve los informes especializados incorporados en autos, entre ellos el de Vorsevi, posterior al siniestro, destacado por las partes, así como el de los restantes técnicos, especialmente los confeccionados por aquellos que cuentan mayor cualificación profesional, así como el de los geólogos que han intervenido en el litigio, este deslizamiento provoca la rotura del terreno y la desestabilización del suelo en el que se asentaban las viviendas superiores de los demandantes. Este movimiento, por otra parte, se diferencia, especialmente por los distintos informes de seguimiento incorporados a las actuaciones, por su profundidad y orientación, del histórico existente en la zona.

Como establece la sentencia recurrida, la imprevisión en el sostenimiento del talud indicado, sin perjuicio de que el deslizamiento también se haya visto favorecido por las circunstancias especiales del terreno en la zona, es la que ha provocado los daños a cuya reparación han sido condenados los apelantes, que sin embargo, pese a su condición de técnicos proyectistas o intervinientes en la dirección de la obra del edificio Piscina no se preocuparon, al margen de si existía o no el talud antes de la excavación necesaria para la ejecución del muro pantalla, de tratar de corregir la defectuosa contención del citado talud, o después de solucionar la desestabilización del terreno provocada más arriba.

La inestabilidad del terreno en la zona, anterior a las obras, sin constar antes el estado de las edificaciones de la parte actora, que desde luego no puede determinarse por valoraciones posteriores, o de otras colindantes y en diferente posición; la antigüedad de las edificaciones, que desde luego no pueden estimarse que antes de las obras que nos ocupan provocasen su desestabilización e incluso su ruina, sin perjuicio además de la solida construcción de la casa de los Srs. Eliseo Ana Avelino Esmeralda , sin que en todo caso, a tenor de la fecha de su construcción, pueda estimarse demostrado que fuesen mal construidas; las aportaciones de agua extraordinarias, que o bien no parecen estar precisadas en el tiempo o se atribuyen, por la mayor parte de los técnicos intervinientes en el proceso, a los deslizamientos provocados por la indebida contención del talud antes citado durante la excavación; así como la existencia de una construcción próxima no terminada y abandonada, que por sí misma no podemos estimar que, como antes de la obra de los demandados, provocase el deslizamiento que ha generado la responsabilidad enjuiciada, como ponen de relieve los peritos judiciales, y realmente los de las partes, incluido el Sr. Cornelio , de los arquitectos, cuando reconoce como factor desencadenante del deslizamiento las obras realizadas para la excavación del edificio Piscina, no pueden exonerar o disminuir la responsabilidad determinada en la sentencia recurrida. La fragilidad del terreno debería haber hecho extremar la vigilancia y cuidado, sin que evidentemente, resultando revelador que por el contrario trate de presentarse como motivo de exoneración, pueda servir para eludir o desplazar indebidamente la responsabilidad de los técnicos proyectistas y directores de obra que intervienen en la obra para garantizar su correcta ejecución, sin daños. Realmente ante ello, los apelantes solo han pretendido diluir sus responsabilidades, asignándolas a terceros, cuando desde el inicio, irresponsablemente, trataron de no enfrentarse al problema, que sin solventarlo pretenden ahora que indebidamente les sirva de excusa. En este sentido debemos destacar que el perito judicial, con la cualificación de ingeniero, en la vista, termina por concluir que tales circunstancias ni siquiera tienen la condición de concausa, sino de factores de riesgo anteriores al desmonte.

Por otra parte, los inclinometros, folio 130 de las actuaciones, ponían de manifiesto, en junio de 2006, que el terreno sobre el que debían asentarse las viviendas de los demandantes, continuaba, en "constante movimiento", considerándose en el informe de abril de 2007 del Sr. Epifanio no estabilizados, estimado que persistía su desestabilización, con independencia de la situación del suelo del hotel, el perito judicial Sr. Miguel en enero de 2009, deduciéndose a su vez del informe acompañado como documento ocho de los de la demanda de los Srs. Eliseo Ana Avelino Esmeralda que el 16 de octubre de 2007, continuaba el movimiento del terreno provocado por el deslizamiento, permaneciendo activa la deformación, por la rotura del suelo en movimiento perpendicular a la pantalla, en mayo de 2007, según se desprende del informe de tal fecha de Vorsevi, reconociendo por otra parte la Sra. Filomena al ser interrogada, que tarda mucho el terreno en consolidarse. Por otra parte se diferencia claramente el movimiento superficial, en dirección al hotel y a la pantalla, y por tanto también hacia el talud, provocado por las obras del edificio Piscina del complejo Alcázar de otros más profundos, tal y como ponen de relieve los informes geológicos incorporados a las actuaciones, y de los técnicos Cornelio y Isaac , así como declaraciones realizadas en juicio, especialmente de los geólogos, y arquitecto Sra. Salome . Las demandas acumuladas se interponen el 16 de mayo de 2007 y el 24 de julio de 2008, sin perjuicio de constar acreditadas reclamaciones anteriores a los demandados, como sobre todo ponen de manifiesto la intervención anterior de sus peritos, y el seguimiento de los daños.

SEGUNDO: Como se desprende del último inciso, aquí no estamos ante daños simplemente permanentes o duraderos, sino de los conceptuados por la doctrina como continuados.

Como destaca la STS de 5 de mayo de 2010 , la doctrina del daño continuado establecida en atención al principio de indemnidad, obedece a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( STS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009 )

Por ello, esta doctrina no se aprecia cuando existe una situación permanente donde los daños se agravan por el maro lapso de tiempo. Sin embargo si se aplica en aquellos casos donde por el contario se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( Sentencia de 25 de junio de 1990 ).

A este respecto, como establece la STS de 30 de noviembre de 2011 , es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).

Realmente esta última, daño continuado, es la situación aquí concurrente, donde el movimiento de tierras iniciado en diciembre de 2005 ha subsistido después, por causa no imputable a los demandantes o a su comportamiento, sin ser corregido por los profesionales responsables que trabajaban en la obra que lo genero, encargados de resolver las contingencias que se produzcan en el curso a obra, ofreciéndose desde luego el desplazamiento superficial del terreno examinado, no solo como claramente diferenciado de otros a los que son ajenos los demandados, sino también como algo vivo y latente concordante con la causa originadora del daño, donde no es posible realizar fraccionamientos en etapas, pudiendo conocer su alcance desde su inicio o desde la terminación de cualquiera de ellas. Es decir nos encontramos ante un daño continuado, no instantáneo y único ( STS 31 de marzo de 2010 ) o fraccionable, sino que ha persistido al menos hasta octubre de 2007 (doc. 8 demanda Srs. Esmeralda Eliseo Avelino Ana ), y dado que no podamos determinar que los movimientos de terreno iníciales, comenzados por la defectuosa contención de tierras realizada con ocasión de la preparación de la cimentación del edificio Piscina, se hubiesen detenido, transcurriendo desde entonces, existiendo pleno conocimiento de su alcance y trascendencia, hasta la fecha de interposición de la demanda un año, no cabe estimar prescrita la acción ejercitada, desestimando en este apartado los distintos recursos que pretenden que se admita esta excepción, sin que podamos presumir en estas circunstancias, aunque uno de los actores fuese arquitecto, que antes de este plazo podía medirse razonablemente la transcendencia del daño, cuando meses antes de la interposición de la demanda, aún se estaban recopilando mediciones, que recogían los movimientos del terreno que afectaban al inmueble de los Srs. Esmeralda Eliseo Avelino Ana , en los que se sustento el pronóstico de sus daños acompañado al informe pericial de julio de 2008, unido como documento 40 de la última de las demandas. Por último debemos recordar que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva.

TERCERO: Como ya hemos razonado, ni existe prueba terminante que permita atribuir los daños a la situación anterior de los inmuebles de los demandantes, en atención a la razón de conocimiento ofrecida, ni pueden estimarse, atendiendo a la fecha de su edificación, que se construyeran indebidamente. Tampoco la aportación de agua o la situación anterior del terreno o de solares próximos, permite eludir la responsabilidad de los condenados.

La diligencia exigible a los profesionales condenados, aunque su responsabilidad aquí se establezca de acuerdo con un régimen jurídico diferente, sin tener en cuenta el previsto respecto de los adquirentes en el articulo 17 Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), sin embargo debe establecerse conforme a dicho texto legal, salvo en la aplicación del precepto citado, ya que esta norma (aplicable al caso a tenor de la fecha de la licencia), es la que define la lex artis, estableciendo en su art. 1.1 que, además de cumplir otras finalidades, tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones de los agentes que intervienen en dicho proceso, y que no cabe desconocer, cuando los daños tienen su origen en su intervención en un proceso constructivo de los contemplados en la LOE, debiendo estar a las obligaciones que profesionalmente tienen asignada conforme a la citada normativa, para determinar su imputabilidad y responsabilidad, que no cabe confundir con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquélla obligada por la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, siendo esta especial diligencia la que debe ser exigida, de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley.

Por ello los proyectistas o ejecutantes de proyectos parciales, no pueden prescindir de su necesaria coordinación, articulo 4.2 LOE , aquí totalmente omitida, rechazando, por los motivos razonados en el primer fundamento, su pretensión de diluir o reducir su responsabilidad. En consecuencia, por ello debemos mantener la responsabilidad establecida en la sentencia recurrida para los Srs. Fernando , Bruno (arquitectos) y Modesto (ingeniero), conforme a lo dispuesto en el articulo 1902 CC , al no cuidar de la necesaria coordinación entre los distintos documentos técnicos que componían el proyecto de ejecución en el que intervinieron, fruto de su interesada y equivocada posición, evidenciada no solo por el resultado de la pericial judicial (ingeniero Sr. Isaac ), sino por su posición en el litigio, reduciendo indebidamente sus obligaciones, considerándose completamente ajenos a las partes del proyecto en que no intervinieron, e irresponsables por sus omisiones, aunque fuesen temporales, según la posición del ingeniero demandado (que además reduce al muro pantalla su intervención, ignorando el alcance definido en su proyecto), olvidando todos ellos la garantía que su intervención técnica, necesariamente coordinada, entraña, por su participación en la confección del proyecto, que debe contemplar en su conjunto el conocimiento y estudio de las particulares condiciones del terreno sobre el que se edifica y el estudio de la carga no excesiva que todos los taludes deben soportar para evitar desplazamientos.

Además debe establecerse la responsabilidad de los Srs. Bruno y Modesto , como directores de la obra, sin adecuar el desmonte necesario para la cimentación y estructura del edificio, a las características del terreno, siendo imputable a este comportamiento negligente y descuidado también el deslizamiento del suelo, que ha provocado los daños que deben reparar, según lo establecido en la sentencia recurrida, ya que, como directores de obra debían adoptar previa o simultáneamente, las adecuadas medidas correctoras para evitar daños previsibles o los ya originados en el curso de la ejecución de la obra, que, por otra parte, no acometió la arquitecto Sra. Filomena , que aunque no debe, a los efectos de la imputabilidad aquí examinada, ser considerada proyectista, cuando solo intervino en su confección, en 2006, respecto del edificio Piscina, después de producirse el evento que desencadeno por falta de previsión el deslizamiento, ni directora de obra cuando se libero el terreno provocando la rotura del suelo, encontrándose entonces la obras de los distintos edificios claramente diferenciadas y separadas, sin embargo lo cierto es que probado que continuaron después de encargarse de la dirección de obra los movimientos del terreno que soportan las viviendas de los demandantes, como también hemos indicado en el fundamento anterior, como resulta de las mediciones y seguimientos reflejados en la actuaciones, pese a ello, sin poder alegar desconocimiento cuando adopto medidas para asentar el suelo de la obra, no tomando sin embargo ninguna para asentar el que soportaba la viviendas de los demandantes, permitiendo así que continuara el movimiento del terreno y los daños, ello supone que por su parte desconoció su obligación de resolver las contingencias que se produzcan en el curso de la obra, articulo 12.3 c) LOE , y dado que no pueda establecerse que daños son atribuibles a tal pasividad, negligente, debe también responder la arquitecto Sra. Filomena , solidariamente, en la reparación de los daños padecidos por los actores.

La determinación de las responsabilidades aquí establecidas no supone incongruencia, respecto de la absolución de otros codemandados, ya que en ningún caso, se aplica el artículo 17 LOE , y por las obligaciones impuestas en los artículos 9 y 11 de dicho texto legal a constructores y promotores no puede establecerse su responsabilidad en este caso al amparo de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del CC , que es el aquí aplicable por los daños causados a los actores en sus viviendas, por el deslizamiento de los terrenos donde se llevaba a cabo la obra en la que intervenían los condenados.

CUARTO: Es indiscutible la posibilidad de satisfacer el derecho de reparación de los demandantes in natura, por ello, teniendo en cuenta que las reparaciones resultan en gran medida similares en los inmuebles próximos de los actores, y uno de ellos solo pide la reparación, justificándose en la sentencia recurrida la razón por la que se estimaba la petición subsidiaria de la demanda inicial, procurando homogenizar la ejecución del fallo, economizando así también costes (traslados de profesionales específicos y maquinaria, común para las viviendas afectadas) teniendo además en cuenta que la justa reparación del daño, sin atender a pronósticos difíciles, se obtiene mejor en este caso, donde han continuado los movimientos del terreno, mediante la condena de hacer impuesta en la sentencia, teniendo en cuenta la difícil coincidencia entre técnicos respecto del coste de la reparación, en atención al acogimiento de la pretensión subsidiaria de los demandantes iníciales, tampoco puede prosperar ninguno de los recursos formulados.

Por otra parte la mínima, breve y escasamente trascendente reseña a la piscina de los Srs. Ana , realizada en una de las partidas del informe de la arquitecto Doña. Salome , no incluida después en el informe en el que se basa la condena de hacer impuesta, que establece en todo caso que el "arreglo de los desperfectos ...encaja perfectamente con las valoraciones u medición realizadas por la arquitecto Salome ", no puede dejar sin efecto la condena en costas impuesta en favor de los actores, prescindiendo de la mínima diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y de la existencia al menos de un cuasivencimiento, al verse obligados los demandantes a promover este litigio, donde la segunda demanda no incluía en todo caso, respecto de las diferencias de valoración alegadas, ninguna reclamación de cantidad, intrascendente a estos efectos respecto de la primera, cuando se estimo la pretensión subsidiaria, recordando que, como ya señalo esta sección, en la sentencia de 6 de noviembre de 2009 , "existe una uniforme doctrina jurisprudencial que viene entendiendo que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia ( STS 29 de octubre de 1992 , 9 de noviembre de 1993 , y 27 de octubre de 1998 ), reiterada por la más reciente de 14 de septiembre de 2007 ".

Sin embargo, negando el Sr. Fernando que pueda establecerse un vinculo causal entre su actuación y la condena impuesta, desde luego, dejando a salvo el alcance de su responsabilidad antes definida, no puede extenderse a la condena en costas impuesta por la actuación de los actores en este proceso contra los codemandados absueltos, y teniendo en cuenta que, como señalan los restantes recurrentes condenados, no puede tal condena sustentarse en el articulo 394 LEC , en este extremo deben estimarse los recursos.

Al respecto debemos citar las STS de 21 de marzo de 2000 , 6 de julio de 2001 y 23 de noviembre de 2007 , que haciéndose eco de reiterada jurisprudencia, declaran improcedente "La extensión de la condena en costas al demandado vencido no solo a las costas del adversario, sino asimismo a las costas originadas por los codemandados", que resulta absolutamente desproporcionada y fuera de la lógica interpretación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , de contenido similar al actual.

Sin embargo tampoco procede imponerlas a los actores, no solo porque salvo VORSEVI, ninguno recurre o impugna el pronunciamiento que no impone las costas devengadas por su intervención en la instancia a los demandantes, sino porque además en todo caso concurrían, salvo para la mencionada impugnante, serias dudas de hecho antes del proceso respecto de la participación en los daños de los diferentes intervinientes en el proceso constructivo, solo aclaradas en el curso del litigio.

Por último, respecto de la impugnación de VORSEVI, debemos precisar que su llamada a juicio no se produjo a instancia de los actores para evitar un litisconsorcio pasivo necesario, sino por estimarse judicialmente que era necesaria. Por tanto, como en las sentencias de AP Palencia de 4 de diciembre de 2002 , AP Badajoz sección 3ª 28 de Abril de 2004 , o en la de la AP Cádiz sección 8ª 31 de enero de 2006 y AP Toledo sección 2ª 7 de febrero de 2007 , no procede imponer a la actora la costas impuestas por la llamada a juicio de la citada demandada, por las dudas razonables que podían suscitarse a la demandante por la resolución judicial que establecía su llamada obligatoria, y que en caso de no cumplirse, sí posteriormente fuese confirmada, determinaría el archivo del proceso.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes, sin que tampoco proceda imponer las devengadas por la impugnación, ya que, ha permitido su formulación el examén adecuado de la cuestión relativa a las costas devengadas por la llamada como demandada de VORSEVI; impuesta judicialmente en base a un inexistente litisconsorcio pasivo necesario, estimando por tanto justificada su interposición, resolviendo la incertidumbre juridica surgida por el contenido de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de D.ª Filomena , D. Fernando , D. Bruno , Arquitex Luis Paredes SL y D. Modesto , contra la sentencia de 9 de diciembre de 2010 , del Juzgado de Instancia 1 de Almuñécar, dictada en juicio ordinario 236/09, con devolución del depósito constituido para recurrir, y desestimando la impugnación formulada contra la misma sentencia por VORSEVI SA, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en cuanto a que se deja sin efecto la condena impuesta a los demandados condenados respecto de las costas devengadas por los restantes codemandados absueltos, confirmando sus restantes pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia, a ninguna de los litigantes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.