Sentencia Civil Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 84/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00146/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 84/14
Asunto: ORDINARIO 103/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.146
En Pontevedra a quince de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 103/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 84/14, en los que aparece como parte apelante-demandado:
INVERSIONES CARRETERO SL, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido
por el Letrado D. LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Valentín ,
representado por el Procurador D. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, y asistido por el Letrado D. MARIA
VICTORIA COMPARADA RODRIGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 27 noviembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por don Valentín contra Inversiones Carretero SL y en consecuencia: 1º)Se condena a la entidad demandada a realizar las siguientes obras: 1.Un sistema de drenaje perimetral en el muro de cerramiento de la finca sita en el Lugar de DIRECCION000 nº NUM000 colindante con la parcela de don Valentín .

2.Un sistema de canalones y de bajantes pluviales en las viviendas construidas en la subsodicha finca, así como un sistema de drenaje perimetral conectado a la red de saneamiento o, en su defecto a cualquier otro sistema de recogida.

2º)Se condena a la demandada a abonar a don Valentín la cantidad de doce mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con doce céntimos (12.442,12 #), más los intereses legales de esta cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda (26 de marzo de 2013).

Se impone a la entidad demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Inversiones Carretero SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la prescripción de la acción.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Inversiones Carretero SL se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 123/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas Reis que la condenó a realizar las obras precisas para recoger las aguas que desde sus construcciones se deslizan y ocasionan daños a los actores, con indemnización de daños y perjuicios.

Argumenta la apelante que en los términos del art. 1968.2 la acción estaría prescrita, y que lo que han existido son daños permanentes.

La súplica de la demanda consistía en la condena siguiente: a) Realizar las obras necesarios en la parcela de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 , en Moraña, a fin de evitar futuras corrientes de tierra hacia su propiedad b) A colocar un sistema de recogida de aguas pluviales en la vivienda colindante a la propiedad del actora para evitar que el agua del tejado caiga directamente hacia la del actor y adoptar las demás medidas que sean necesarias para que el agua de su finca no siga desembocando en la suya c) Indemnización de daños y perjuicios Se sostenía sobre la exposición de hechos: el actor y su esposa, propietarios de una finca colindante por el viento este con la finca de la demandada, han visto cómo se produjo una variación del curso natural de la caída de las aguas, que de discurrir a través de la finca de la demandada han pasado a hacerlo sobre la propia, produciendo humedades y daños en su vivienda. Tal variación fue consecuencia, -en la tesis de la demanda-, de unas obras de relleno en la finca de la demandada, que habrían elevado su cota, alterando, pues, la situación preexistente. Sobre tan sucinta exposición de hechos, -que, en cierto modo, se entendía completada con un informe pericial aportado con la demanda-, se llegaba a la formulación de la pretensión sobre una más escueta argumentación jurídica: la cita o transcripción del art. 1902 del C. Civil y la cita de jurisprudencia a propósito de la servidumbre natural de aguas así como de la vertiente de tejados.

En este sentido, podemos decir que la acción ejercitada está basada en el Derecho de vecindad, el que tiene como especial característica su doble vertiente real y obligacional, la primera representada por la acción negatoria y la segunda por la indemnizatoria. Esta acción puede interponerse conjuntamente con la negatoria, toda vez que ambas acciones nacen de los mismos hechos.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, así la Sentencia de 10 de marzo de 1989 , la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en justicia intrínseca, se configura como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica.

La aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio.

Cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha declarado que mientras no desaparezca la causa que produce el resultado dañoso que, según se plantea por el actor, no es sino la falta de recogida de las aguas pluviales que recoge el tejado de la demandante y las escorrentías por la elevación del terreno, no empieza el plazo del año de la prescripción (STS de marzo de 1.990) debiendo recordar, como dice la STS de 15 de marzo de 1993 y 25 de junio de 1990 , que no resulta fácil determinar en la práctica cuando se produce o ha producido ese definitivo resultado que, en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectada precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección. La Sentencia de instancia, precisamente, valorando que existieron daños continuados a lo largo de dos años, desestima la excepción.

Debe tenerse en cuenta que el petitum de la demanda es diáfano y terminante y congruente con el mismo, la Sentencia de condena a una obligación de hacer es totalmente clara. Se impone la obligación de llevar a cabo las obras necesarias para evitar en el futuro lo que ahora ha sucedido, es decir, las filtraciones de agua en la finca del actor y su estancamiento; y ello por cuanto la acción ejercitada no pretende tanto justificar los daños y la relación de causalidad entre el actuar de los demandados y el resultado dañoso prohibido, sino que mediante la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre cuya finalidad es acreditar que la propiedad de la finca de la actora está libre de cualquier servidumbre de desagüe o de soportar una inexistente servidumbre natural de aguas; y consecuentemente la acción va dirigida a evitar que en lo sucesivo se produzcan nuevas filtraciones o estancamiento de aguas, para lo cual, se reitera, el actor simplemente debe acreditar que no existe servidumbre y el demandado deberá hacer cuantas acciones sean necesarias para evitar aquel resultado.

Por tanto, aunque la acción ejercitada por el recurrente se fundamenta en la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , existe un error jurídico de planteamiento. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( Ts. 9 de julio de 1984 y 16 de mayo de 1985 entre otras muchas) que la culpa extracontractual se fundamenta en que una persona ha ocasionado un daño a otra de forma ajena a cualquier relación jurídica antecedente entre las partes, al margen del deber genérico y común a todos los hombres del «alterum non laedere»; mientras que la culpa contractual presupone que existe una relación jurídica entre las partes, en cuya órbita se ha causado el daño, relación que suele ser un contrato, pero no exclusivamente, sino que puede referirse a cualquier otra relación, vínculo u obligación. Y entre esas relaciones de las que puede nacer la responsabilidad contractual se encuentran las denominadas relaciones de vecindad . Y entre éstas está la obligación que el artículo 586 del Código Civil impone al propietario de un edificio de construir el tejado o cubierta de forma que las aguas pluviales viertan sobre terreno propio o público; y aunque viertan sobre su terreno, deberá recogerlas de tal forma que no causen perjuicio a terceros. Obligación de la cual se deriva la responsabilidad cuando, por no haberse respetado, sí se hayan ocasionado daños, y por el respeto a la obligación impuesta legalmente es preferente a la extracontractual, a los efectos de examinar el tiempo para la prescripción de la acción( Ts. 16 de noviembre de 1983 , 19 de junio de 1984 , y la citada de 16 de mayo de 1985 .

Es decir, la acción que realmente ejercita la parte no se fundamenta en la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , sino en la culpa contractual del específico artículo 586 del mismo Código , cuando textualmente establece que «el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo». Y aunque el Código incardina esta obligación entre las servidumbres, realmente establece una restricción de la propiedad por razones de buena vecindad, que se configura como una limitación dominical de la esfera dispositiva de los titulares de los solares con respecto a los contiguos, en cuanto a las aguas pluviales que procedan de los tejados o cubiertas de los edificios. Establece dos tipos de obligaciones legales: a) construir el tejado o cubierta de tal forma que el agua de la lluvia caiga después sobre suelo propio o sobre sitio público; y b) aunque haya hecho la obra anterior correctamente, y el agua después se conduzca hasta suelo propio, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al contiguo. Es decir, no es necesario acudir al artículo 1902, para que los daños ocasionados se deban indemnizar, ya que cuando como en el presente caso, tenemos un supuesto especifico de regulación, será preferente su aplicación respecto de la responsabilidad extracontractual, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1985 , 'cualquiera relación jurídica que concede un medio específico para su resarcimiento será de preferente aplicación respecto de la responsabilidad extracontractual', es claro que el actor dispone de acción para reclamar los daños por humedades objeto del litigio con base en el art.

586 y 552 del CC .

Por último, la «causa petendi» que con el «petitum» configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica ( artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba pericial.- La acción negatoria de servidumbre de desagüe de tejados, así como la obligatoriedad de recoger las aguas de las fincas, es una acción, apolillada en la memoria de los juristas de ciudad, y que ha recobrado relevancia de la mano de los conflictos entre viviendas unifamiliares, como en el presente caso.

La falta de previsión de los constructores -que realizan las obras sin solventar el problema de la recogida de aguas de los jardines de las viviendas- y las monstruosidades que se realizan en los patios y jardines para llevar al límite el aprovechamiento del terreno generan numerosos conflictos. El más creciente en abundancia, como es el caso en el que nos encontramos, es el problema de humedades generado desde el fundo vecino por la falta de canalización de las aguas de lluvia, que se adentran en el terreno del perjudicado ocasionando daños en su ajardinamiento y en sus edificaciones y ornamentos.

Hay que señalar que no se puede imponer al perjudicado el deber de tolerar esa servidumbre de aguas cuando vierten desde el terreno más elevado como previene el art. 552 del Código Civil , pues la aplicabilidad de dicho precepto ha sido asignada por la jurisprudencia a los terrenos rústicos, excluyéndola en el caso de solares urbanos. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y recoge los presupuestos para que surja: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

En nuestro caso el suelo está clasificado como 'suelo de núcleo rural' según declara la Consellería de Medio Ambiente que notifica -obra al f. 255- la resolución de archivo ante la denuncia formulada por la parte actora ante las ilegalidades urbanísticas denunciadas, que está inserto en el Área de protección de edificios de 14 de mayo de 2013.

Es precepto también de aplicación en suelo urbano es el artículo 586 del Código Civil , que obliga al propietario de un edificio a canalizar sus aguas evitando que afecten al colindante, establece que: 'El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'.

Esta denominada servidumbre del desagüe de los edificios ha de interpretarse como una obligación de todo propietario de procurar las medidas oportunas para impedir que el agua fluya sin control y como una prohibición de causar daño al predio contiguo. Y en el caso que mentábamos de los chalés adosados o pareados con jardín, hay que entender extendidos los efectos de la norma al propio terreno.

A este respecto, existe numerosa jurisprudencia de la que destacaremos a continuación la más relevante: No se establece aquí ninguna servidumbre sino que, por razón de las relaciones de vecindad, se determina una limitación al derecho de propiedad, de modo que cada propietario podrá usar solo su terreno (o sitio público) para la recogida o vertido de las aguas de lluvia, prohibiéndose que las que caigan sobre sus tejados o cubiertas reviertan en fundo ajeno o que, en todo caso, aún cayendo en el propio, perjudiquen al predio contiguo, en cuya evitación deberá hacer lo preciso para recogerlas convenientemente.

Pues bien, a la hora de entrar en el examen de la cuestión de fondo el tribunal deberá ponderar en la valoración de la prueba pericial deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2º.- Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .

Lo que reprocha la entidad apelante a la Sentencia es que no ha tenido en cuenta las consideraciones de la perito judicial Sra. Piedad que como tal ofrecen mayor credibilidad por ser más imparcial, sin embargo es la propia sentencia recurrida la que tiene en cuenta que dicha perito pone de manifiesto que las obras de elevación del terreno y de nueva construcción en el solar colindante al del actor pudieron contribuir a las patologías observadas. También corroboró que desde la parcela de la demandada apelante tanto antes como después de la construcción del muro perimetral existen filtraciones de agua.

Pero, es más, son varios los informes periciales obrantes en autos respecto de que por la juzgadora a quo entendió que a la vista del de D. Fulgencio y el de D. Juan Antonio , que coinciden en que la causa de las filtraciones existentes en la casa del actor, se deben a la alteración de la rasante natural del terreno y demás elementos en la edificación que no recoge sus propias aguas, realizando una explicación -que puede no compartirse, desde luego- pero que no es cierto que no haya tenido en cuenta aquel otro judicial, sino que se inclina por el de estos otros peritos. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba sobre la relación de causalidad.- Atribuye también el apelante un error en la valoración de la prueba pericial judicial cuando entiende que de él se deriva que los problemas que sufre el inmueble del actor se solucionarían simplemente con la ejecución de un drenaje perimetral en el muro que construyó la apelante así como un sistema de canalones y de bajantes en las viviendas de su propiedad, y un sistema de drenaje perimetral conectado a la red de saneamiento y otro de recogida. Dichas conclusiones no caben obtenerse de dicho dictamen, que además contradice el del perito de parte, Sr. Juan Antonio , debiendo prevalecer el del perito judicial.

Dichos argumentos no son sostenibles a juicio de este tribunal, máxime cuando aún aceptadas lisa y llanamente, tal y como están formuladas, resultaría innecesario la aportación de informe de parte si es que el del perito judicial fuese el único al que habría de atenderse, además como hemos expuesto supra, habrán de valorarse todos los formulados según aquellos criterios a la luz de los de la sana crítica.

En segundo lugar, se sostiene que los problemas que sufre el inmueble del actor no se solucionarían simplemente con la ejecución de un drenaje perimetral en el muro que construyó la apelante así como un sistema de canalones y de bajantes en las viviendas de su propiedad, y un sistema de drenaje perimetral conectado a la red de saneamiento y otro de recogida. La entidad demandada ha construido un muro en el año 2013 de cerramiento y los problemas persisten.

Discrepamos de estas consideraciones, en primer lugar porque consideramos probado que se ha elevado artificialmente la pendiente natural del terreno, en segundo lugar, también es hecho probado que las viviendas colindantes no tienen ni canalones y bajantes para la recogida de aguas, a cualquier lector profano en la materia se le representa como muy probable que dichas escorrentías a fortiori produzcan daños en la casa del actor aunque sea parcialmente, sean o no por capilaridad ya que en otra parte, no existiendo sistema de drenaje, lo serán directamente discurriendo sobre el terreno.

En efecto, el dictamen de D. Juan Antonio obrante a los folios 43 y ss determina que ha tenido en cuenta las fotografías del año 1990 de los terrenos, así como fotografías del relleno desnivel modificando el estado natural del terreno. Realiza una visita el 17 de febrero de 2011 y constata la existencia de un desnivel de 1,5 metros que hace que las aguas procedentes de la carretera y de la construcción de los inmuebles y de su terreno propio por no tener sistema de recogida de las mismas se desplacen hacia la del actor y el lateral de su vivienda, depositándose y haciendo charco en una zona de aparcamiento plana, y filtrándose las mismas por la cimentación de la casa con daños en el suelo interior de la misma. Dicha situación se agrava al comprobar que no existen sistema de recogida de aguas de los tejados. Posteriormente el 17 de noviembre de 2012 se completa el anterior dictamen, se comprueba que las filtraciones no se deben a capilaridad de las paredes por mala construcción ya que las mismas en todo su perímetro y en su zona inferior en contacto con el solado no tienen humedad alguna ni tampoco de haberlas tenido sino que es debido a que el aumento de agua se filtra por debajo de la casa le obliga a circular por debajo del solado de madera produciendo su deformación. En el exterior de la vivienda se observa claramente los surcos de agua producidos en el relleno de tierra dirigidos directamente de la finca superior a la inferior que no se produciría si es que las fincas estuvieran como inicialmente a la misma altura. Las lluvias intensas en corto período de tiempo al no poder ser absorbidas pasan directamente al terreno del actor por la modificación del nivel del terreno.

En el acto de la vista manifestó que desconocía que en 2000 esta casa tuviera problemas.

El acta notarial al folio 82, de 24 de agosto de 2012 constata que se han añadido tierras y aumento de los niveles originales del terreno, de aproximadamente 1,80 metros, debido a la construcción existente en las inmediaciones de la finca, se producen acumulaciones de agua en charcas que llegan y penetran hasta la vivienda de los actores.

D. Benito de 'Hogar Seco' visita el 17de febrero de 2011 la propiedad de los actores y constata la existencia de un pozo con canal de salida con alto nivel de agua, claramente surcos de agua producidos en el relleno de tierra de las construcciones dirigidas directamente de la finca superior a la inferior, situación que se agrava toda vez que en dicho terreno se han construido dos viviendas en la que no hay recogida de aguas pluviales con lo que todas las aguas de los dos tejados caen rodando directamente a la del actor.

A su vez el documento 13 de la contestación a la demanda revelan que los actores con motivo del pleito seguido en su día contra la promotora de su casa han procedido a ejecutar el drenaje en el perímetro de su vivienda, como claramente se observa al folio 287 a 298 de los autos, que se aportaron al Juicio Ordinario nº 663/99 Rollo de Apelación 211/02 donde se dictó sentencia firme el 8 de mayo de 2003 . Problemas respecto de los que se procedió a su solución el SR. Fulgencio y Artemio al folio 352 de los autos de tal manera que la propiedad, el hoy actor, afirma puso solución a dichos problemas ya en el año 2000, certificándose por D. Juan Antonio el 9 de marzo de 2010 que la vivienda se encontraba habitad y en buen estado de conservación, no observándose en ella daños ni defectos de construcción que puedan afearla (f. 374). Dichos defectos consistían fundamentalmente en que en la ejecución de la obra se había cometido un fallo a la hora de situar los niveles dado que se ha enterrado demasiado su parte derecha, haciendo que la edificación soportara todas la aguas provenientes de los terrenos obligando a la propiedad a realizar las obras de drenaje de esta agua para que circunvalaran la edificación en lugar de anegarla, ejecutando un movimiento de tierras para rebajar el nivel del terreno con sus correspondientes muros para contener las tierras.

Respecto del dictamen de Doña. Piedad , obrante a los folios 394 y ss, resulta que realiza la visita en el año 2013, concluyendo que no puede asegurarse que los daños en el inmueble de la actor sea recientes, porque hay constancia de que su aparición tuvo lugar en 1999 y sus posibles causas relacionadas con el nivel freático del terreno, deficiencias de proyecto y ejecución. Considera que las obras de drenaje alrededor de la casa de los actores se han realizado 'recientemente' (dice al folio 401 que el Sr. Fulgencio hizo constar que , que 'nos consta que el drenaje perimetral se ha llevado a cabo entre marzo y mayo del presente' cuando el informe se hizo en el año 2000 donde al f. 6 refiere la existencia de un drenaje perimetral con tubo poroso con lecho de hormigón; y se añade al folio 329 -f. 9 del informe- que de no funcionar el sistema de drenaje todo el suelo de la casa se vería afectado y también los suelos de madera ) si bien hay constancia en autos de que ya se llevaron a cabo con motivo del pleito seguido contra la constructora que concluyó por SS firme de 2003. Como decíamos supra, concluye con que las obras en el solar colindante pudieron contribuir en cierta medida muy limitada en las patologías observadas, no se puede concluir que fueran la causa de las mismas, aconsejando la mejora del sistema de drenaje en el muro que delimita las propiedades. Considera también que los daños interiores son derivados de la deficiente ejecución y la no previsión de sistemas de impermeabilización de mayor envergadura, si se hubiese realizado un estudio geotécnico previo a la ejecución se hubiera tenido en cuenta la proximidad del nivel freático, previsto una losa de hormigón y no se habrían producido las humedades en el suelo. El muro construido por la demandada no tiene drenaje perimetral y elevó el terreno sobre 1,5 o 2 m. en las cubiertas inclinadas del demandante y de la demandada no existen sistemas de recogida de aguas pluviales, lo que incrementa la posibilidad de filtración de agua peor el terreno a la cimentación y a las viviendas.

La misma Sra. Piedad reconoce que si se tomaran estas medidas los problemas que están ahí desde ese momento, se hubiera evitado los actuales, y cree que las aguas que a mayores ahora caen no se hubieran producido probablemente. No ha visto relleno de tierras ni surcos. La madera estaba muy dañada, podía tener 10 o 15 años de antigüedad. Si la vivienda estaba en 2013 como estaba en 2002 no hubiera podido obtener la licencia de primera ocupación.

La perito judicial refiere que ha realizado un drenaje perimetral y ha instalado una red de arquetas recientemente que se comunican con la fosa séptica, a lo que debía añadirse la colocación del canalón.

También valora favorablemente que las obras realizadas y otras que propone tales como la instalación de una impermeabilización en el suelo, a modo de barrera, el drenaje perimetral conectado a saneamiento de ambas fincas y el sistema de canalones y bajantes de pluviales serían muy beneficiosas. Las humedades invocadas en la demanda son similares a las que se detectaron en el Juicio seguido con anterioridad contra el promotor.

Ciertamente consideramos que efectivamente el hecho de que el Sr. Juan Antonio diga que las medidas que propuso en 2000 se ejecutaron aunque no lo comprobó, pero después añade que no tuvo constancia de si fueron o no eficaces, contradice lo que dice la perito judicial en el sentido de que las humedades del suelo son ya antiguas. Por otra parte la certificación de aquel dictamen de 2010 elaborado por el mismo en el sentido de que la casa estaba en buen estado no tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento judicial que se seguía en Madrid, y se realizó a los efectos de declaración de obra nueva, 'existía pozo y drenaje' pero no existía problema en la vivienda. Es más el propio Sr. Valentín denuncia el 17 de septiembre de 2011 (denuncia cuya copia se acompaña a la demanda, doc. 10 y 11 aunque existe duda en relación a la fecha porque la denuncia se fecha el 17 de enero de 2010 haciendo referencia a hechos posterior a dicho mes, si bien el Auto doc. 11 que refiere la presentación de la denuncia el 7 de septiembre de 2011) revelan que a consecuencia de los movimientos de tierra que se estaban llevando a cabo en el solar colindante se habían acumulado humedades y dañando todo el parqué así como también en las habitaciones haciendo imposible ocuparlas. Dicho Auto al folio 96 hace constar el Archivo del PA 520/11 y razona o motiva que es esencialmente lo mismo que las D Previas 731/09 en el que denunciaba el hoy actor lo mismo que en este procedimiento movimientos de tierra, excavaciones, daños en árboles y alambradas....resultado todas las diligencias practicadas un conflicto antiguo entre partes de índole civil.

Estamos de acuerdo como señala la apelante que la casa se hallaba ubicada en una situación de especial vulnerabilidad a nivel freático, lo cual reconoce tanto el Sr. Juan Antonio como la perito judicial por la porosidad del terreno y ligera pendiente. También consta acreditado que la casa del actor ha sido mal ejecutada, en particular no se había puesto una pantalla impermeabilizante que la separase del suelo, ni se había hecho un drenaje perimetral, además de haber quedado enterrada más de la cuenta por un lado, lo que le llevó a presentar un pleito contra la promotora ante los Juzgados de Madrid, J. de Menor Cuantía nº 663/99 que concluye, según dejamos dicho, por Ss de 8 de mayo de 2003 de naturaleza condenatoria para reparar las humedades en el suelos de la misma naturaleza que las actuales. Sucede que en dicho procedimiento había intervenido tanto el perito Sr. Fulgencio , que también declara en estos autos, como Don. Artemio (ya fallecido), y en la sentencia que pone fin al procedimiento se tiene en cuenta que como consecuencia de aquellos fallos se obligó 'a la propiedad a realizar obras de drenaje de esa agua para que circunvalaran la edificación en lugar de anegarla, ejecutando un movimiento de tierras para rebajar el nivel del terreno con sus correspondientes muros para contener las tierras, acondicionando el exterior de la casa mediante aceras que impidieran la entrada del agua', ello se constata además con el informe del Sr. Artemio en el sentido de que se había hecho el drenaje de la manera que hemos dejado indicada en el anterior fundamento.

Ahora bien, la perito Sra. Piedad refiere a través de las fotografías 9 y 10 de su informe que le entregó el actor la existencia de una obras de drenaje perimetral en su casa en la zona más afectada, que se llevaron a cabo entre marzo y mayo de 2012, lo cual parece que contradice lo afirmado por Don. Artemio - Fulgencio y en base a él la Ss de la AP de Madrid, SALVO, que es posible haya habido dos drenajes o que el primero no afectase a la zona que refiere la perito judicial, y se hiciese ahora, también es posible que aquel inicial drenaje se ejecutase mal o no diese resultado, porque en dicho procedimiento también se le preguntó al Sr. Fulgencio (precisamente por la representación del Sr. Valentín ) si aquellas obras no resultaban eficaces, entonces si se debía levantar todo el suelo y respondió afirmativamente, según consta claramente al folio 329 de los autos.

En consecuencia, todas las posibilidades pueden tener lugar, no obstante, aún reconociéndose que la casa del actor es especialmente vulnerable, e incluso que el sistema inicial de drenaje si se instaló no dio resultado, no podemos dar por probado que el relleno de tierras elevando la cota de terreno, y con ello las escorrentías de agua en día lluviosos y la inexistiendo de sistemas de canalización de las aguas del tejado en los inmuebles vecinos, esto es que no recogen sus aguas, no hubiera contribuido a la producción del daño o el incremento del mismo en la finca y casa del actor. Recordemos además que la acción principalmente ejercitada es la vulneración de los art. 552 y 586 del C. Civil , que no el art.1902, de ahí que la prueba practicada revela que efectivamente se ha vulnerado su contenido: alteración artificial de la cota, y no recogida de aguas de tejado, luego, la acción es viable. Además aunque la perito Sra. Piedad , afirmó que probablemente no afectasen si estuviera hecho el drenaje y el pozo, ello no convence radicalmente a la Sala toda vez que la citada visitó la casa en verano, y en su informe terminó recomendando que se hiciera el drenaje en al muro que se construyó para cerrar la propiedad de la demandada así como también recoger sus aguas. Pronunciamientos estos que esta Sala decide mantener de la resolución de instancia.

En lo que este Tribunal considera que debe haber una rectificación es en lo relativo al importe objeto de indemnización reduciéndolo al 15% de lo solicitado considerando que de por sí, la ubicación del inmueble y sus defectos de ejecución son los principales responsables del resultado dañoso -incluso que solicita la recogida de las aguas del vecino y él no hace lo mismo con las propias de su tejado (¿??)- aunque sostengamos la existencia de una relación de causalidad también con la actuación llevada a cabo en sus parcelas por Inversiones Carretero SL, pero entendemos que su participación culposa no debe imputársele más que en aquella proporción, que es en la que colabora al resultado dañoso.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial de la demanda determina no hacer imposición de costas de primera instancia con arreglo al art. 394 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Inversiones Carretero SL representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 123/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas Reis, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de rebajar la condena pecuniaria a la apelante a 1866,31 euros sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.