Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 40/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0197520

Recurso de Apelación 40/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1541/2012

APELANTE:CONSTRUCCIONES DELICIAS S.A.

PROCURADOR Dña. MARTA CENDRA GUINEA

APELADO:NCG DIVISION GRUPO INMOBILIARIO S.L. UNIPERSONAL

PROCURADOR Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 1541/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid , en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES DELICIAS S.A., representada por la Procuradora Dña. MARTA CENDRA DE GUINEA y defendida por el Letrado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA y como parte apelada NCG DIVISION GRUPO INMOBILIARIO, S.L.U. representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LOPEZ y defendida por el Letrado D. CARLOS CALVO GUTIERREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mari Eva de Guinea Ruenes, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Delicias, S.A., contra la entidad NCG División Grupo Inmobiliario, S.L.U., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en este proceso'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante CONSTRUCCIONES DELICIAS S.A. al que se opuso la parte apelada NCG DIVISION GRUPO INMOBIIARIO S.L.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La demandante, CONSTRUCCIONES DELICIAS S.A ( en adelante DELICIAS) solicitaba que se dictara sentencia en los términos siguientes:

a) la declaración de nulidad radical de todos y cada uno de los documentos suscritos entre las mercantiles NCGDIVISION GRUPO INMOBILIARIO SLU (antes denominada FINACIERA INMOBILIARIA PROINOVA SLU) y DELICIAS en relación con el sale&lease -back del Hotel Abba Atocha, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración y en concreto:

- la nulidad radical de la escritura pública de compraventa autorizada el 25 de febrero de 2009 por el Notario D. Miguel Mestanza Iturmendi con el número 379 de protocolo, así como de la escritura rectificatoria y complementaria a la anterior otorgada el 28 de Julio de 2011 ante el Notario de Madrid D. Pedro Armas Omedes, con el número 798 de su protocolo.

- la nulidad radical del contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, suscito el 25 de Febrero de 2009.

- la nulidad radical del contrato de opción de compra y otros suscrito el 25 de Febrero de 2009.

- la nulidad radical del contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, suscrito el 31 de Enero de 2012.

- la nulidad radical del contrato de opción de compra suscrito e1 31 de Enero de 2012.

b) Se reconozca la titularidad dominical de DELICIAS, respecto de los bienes objeto del sale&lease-back, en concreto, de las fincas regístrales Nº 52.438 y Nº 6.949 del Registro de la Propiedad Nº 13 de Madrid, y se restituya a mi mandante en la posesión de las mismas, cancelando las inscripciones llevadas a cabo en el Registro de la Propiedad desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa autorizada el 25 de Febrero de 2009 por el Notario D. Miguel Mestanza Iturmendi con el número 379 de protocolo incluida ésta, y procediendo a la inscripción de la Sentencia que se dicte en la que se reconozca la titularidad dominical de DELICIAS.

Con carácter subsidiario, y para el caso de no accederse a alguna o algunas de las anteriores peticiones, se declare que la escritura y los contratos anteriormente descritos constituyen en realidad un contrato de préstamo con garantía real, pidiendo reintegrarse DELICIAS S.A., en da titularidad y posesión de las fincas registrales Nº 52.438 y Nº 6.949 del registro de la Propiedad Nº 13 de Madrid en los términos descritos en la petición a), mediante el pago de las cantidades que fiar el correspondiente periodo probatorio se consideren adeudadas a INCG DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO S.L U.

En cualquiera de los casos, para el supuesto de que no sea posible restituir a DELICIAS S, en la posesión de las fincas registrales Nº 52.438 y Nº 6.949 del Registro de la Propiedad n° 13 de Madrid, se condene a NCG DIVISIÓN GRUPO INMOBILIARIO S.L.U., a indemnizar a DELICIAS en el importe equivalente a la diferencia entre el valor de mercado que poseían las mismas en la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, el importe que figuraba en dicha escritura en concepto de precio.

Se justificaba la petición en que la operación cuya nulidad se solicitaba encubría un supuesto de 'pacto comisorio' y existencia de contrato simulado, cuya consecuencia no podía ser otra que la declaración de nulidad radical de todos y cada uno de los documentos suscritos entre las partes, públicos y privados, en fecha 25 de Febrero de 2009 y 31 de Enero de 2012. Consecuencia de ello, la declaración de nulidad de la inscripción de dominio de las fincas registrales Nº 52.438 y Nº 6.949 del Registro de la Propiedad Nº 13 de Madrid efectuada a favor de NCG DIVISION GRUPO INMOBILIARIO S.L.U..

La sentencia de instancia desestimó la demanda fundándose en la inexistencia de 'pacto comisorio' porque según se dice en su fundamento jurídico 2º las operaciones denunciadas se concertaron libre y voluntariamente por la actora, sin reserva alguna y en su propio y conveniente interés, lo que se deduce es que aunque fuera bajo el modernismo de una operación de sale&lease-back, lo que realmente concretaron las partes fue la compraventa de un inmueble y su anexo, es decir, de un objeto claramente definido e identificado, por un precio cierto, bajo un consentimiento libre voluntariamente prestado, o lo que es lo mismo con todos los requisitos previstos en el artículo 1261 C.C .

La sentencia recurrida indica que la situación económica por la que atravesaba la actora hizo necesario recurrir a la venta formalizada, lo que nada tiene de ilícito o ilegal, ni menos aún puede entenderse que el precio fijado fuera equivalente a la deuda contraída, pues no es ello lo que se deduce del contenido de las correspondientes escrituras otorgados, máxime, teniendo en cuenta que, aunque así fuera no estaríamos más que ante un supuesto de dación en pago.

Tampoco puede entenderse que el precio fuera fingido porque 'valor' y 'precio' no son conceptos equivalentes, y no puede pasar desapercibido el conjunto de las cargas de todo tipo que pesaban sobre el bien enajenado, que obviamente comportaban su devaluación'.

La sentencia justificaba el no estar ante el ilícito pacto comisorio, reseñando al efecto que en el presente caso precedió una verdadera compraventa y de haber existido, ningún uso hizo del mismo la demandada compradora y, en último término, porque, según reiterada Jurisprudencia, el artículo 1859 del Código Civil prohíbe el pacto comisorio, pero no que las cosas se vendan citando llegue el caso de haberse incumplido la obligación e Incluso de que te adjudiquen al acreedor cuando no existe postor.

Señala el Juez de Instancia en el fundamento jurídico 4º que resultan inviables las acciones de nulidad planteadas por la actora, por la elemental razón de que, no estando en presencia de ninguna causa torpe o ilícita de los contratos cuya nulidad se pretende, conforme al artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las coas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses; resultando difícilmente imaginable para un contrato, donde dada la oportunidad a la compradora de que viniera a mejor fortuna mediante la concesión, en forma de arrendamiento, de la industria hotelera desarrollada en el inmueble de referencia, con posibilidad incluso de su compra, ni siquiera fue capaz de obtener una adecuada rentabilidad, y pagar la renta fijada, motivando el correspondiente desahucio por falta de pago.

SEGUNDO.- Motivos del recurso

Contra dicha sentencia se alza oponiendo los siguientes motivos.

PRIMERO.- Del concepto de 'pacto comisorio' que resulta establecido por el Tribunal Supremo: de la infracción de los artículos 1859 y 184 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los interpreta.

La figura del 'pacto comisorio' que denunciamos, en nuestro Código Civil se recoge y prohíbe en los artículos siguientes:

Artículo 1859: `El acreedor no puede apropiarse de lar cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'.

Artículo 1884: 'El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo'.

Los precitados artículos y la figura del 'pacto comisorio' resultan interpretados por nuestro Tribunal Supremo de la forma, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 10 Feb. 2005, rec. 3559/1998 , Ponente: Romero Lorenzo, Antonio.

Si aplicamos la doctrina citada al caso que nos ocupa, diremos que la petición que efectuamos se encuentra basada en el hecho de haber acreditado que la operación de sale&lease-back que se recoge en la escritura pública de compraventa de fecha 25.02.09, y en los contratos de arrendamiento y opción de compra de la misma fecha y en los posteriores novatorios, nos obliga a manifestar que en realidad y lo que subyace de la mencionada documental no son las concretas operaciones que reflejan sino que simulan un contrato de préstamo con garantía en pago de deuda, por el cual, el prestamista y ante el impago del préstamo, ha adquirido directamente sin proceso de ejecución alguno, la plena propiedad sobre las fincas referenciadas, constituyendo tal operación un supuesto de tacto comisorio', expresamente prohibido por nuestro Código Civil en los artículos ya citados: artículo 1859 y artículo 1884.

En incumplimiento de lo dispuesto en ambos dos preceptos, hace que la operación efectuada de sale &lease-back, en la medida en que en realidad está sustentando un préstamo con 'pacto comisorio', resulte RADICALMENTE NULO y, por tanto, la NULIDAD RADICAL del total de las operaciones que lo sustentan (escritura de compraventa y contratos de arrendamiento y opción de compra).

Tal conclusión, no es mera manifestación de esta parte sino que se sostiene analizando con objetividad la distinta PRUEBA practicada en la causa, en especial, la PRUEBA DOCUMENTAL, TESTIFICAL y PERICAL, que exponernos a continuación, con la mayor objetividad que nos resulta posible.

En tal sentido, de la PRUEBA DOCUMENTAL, se concluye:

DELICIAS, es una entidad que forma parte del grupo empresarial constituido por las sociedades cabeceras MIASPE y MOABA, que se dedican principalmente a la actividad promotora e inmobiliaria y a la actividad hotelera; a su vez, DELICIAS, era la propietaria del Hotel Abba Atocha de Madrid.

Acredita todo lo anterior:

- la PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 1 a 8 de la demanda.

Desde el año 2008, MIASPE y MOABA, con todas las sociedades del grupo entre las que se encuentra DELICIAS, se encuentran radicalmente afectadas por la crisis económica e inmobiliaria, que afecta también a la actividad hotelera.

Que como consecuencia de lo anterior, MIASPE y MOABA, a finales del año 2008, formalizaron una operación de reestructuración de su deuda bancaria, cercana a los 2.000MM€, operación en la que se encontraba DELICIAS, operación que les permite también que se les otorgue un préstamo por los Bancos refinanciadores de 95,4MM€.

Que dicha operación de reestructuración es apoyada por más del 95% de las entidades financieras acreedoras del Grupo.

Acredita todo lo anterior: - la PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 11 de la demanda.

- la PRUEBA TESTIFICAL, conforme así consta en la grabación del acto del juicio en CD, en los pasajes siguientes:

D. Aureliano , el cual, tiene declarado que le consta la refinanciación inmobiliaria, que CAIXANOVA no tenía inconveniente a la refinanciación aunque decidió no entrar en el proceso de refinanciación.

D. Eduardo , el cual, tiene declarado que conoce que la demandante y el grupo empresarial al que pertenece estaba en un proceso de refinanciación cercano a los dos mil millones de euros.

D. Gustavo el cual, tiene declarado que conoce el proceso de refinanciación y que no mostraron su oposición a la refinanciación; que conoce que la refinanciación era cercana a los dos mil millones de euros

Dª . Encarnacion , la cual, tiene declarado que la situación económica del grupo era muy complicada desde el año 2008; que la deuda con los bancos era de dos mil millones de euros y que fue refinanciada con los Bancos salvo con CAIXANOVA.

Que la entidad CAIXANOVA, que es titular, directa o indirectamente, de la entidad actora NCG GRUPO INMOBILIARIO S.A., tenía pleno conocimiento de la operación de reestructuración bancaria en la que estaba inmersa DELICIAS.

Que CAIXANOVA, apoyaba dicho proceso de refinanciación pero no quiso participar en el mismo, en la medida en que quería tratar de manera individual la deuda que mantenía con DELICIAS, y otras empresas del grupo; Construcciones Urbanas de Cantabria (en adelante URCASA), deuda que rondaba los 11,6MM€.

Acredita todo lo anterior:

- la PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 9 y 10 de la demanda, a efectos de determinar el importe de la deuda:

CAIXANOVA se subroga en un préstamo de LA CAIXA, del que queda pendiente de amortizar 2,3MM€ (Documento número 9).

CAIXANOVA concede a URCASA, un préstamo por importe de 4,9MMC (Documento número 10).

CAIXANOVA otorga a DELICIAS, un aval por importe de 2,4MM€.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 16 consistente en el correo electrónico de fecha 25.11.08, remitido por D. Gustavo de CAIXANOVA- a Dª Encarnacion de DELICIAS, que pone de manifiesto la posición de CAIXANOVA en lo relativo al procedimiento de refinanciación y su postura de tratar individualmente su deuda; en el, entre otros aspectos, se lee:

'le informamos que esta entidad no otorgará la escritura de adhesión por Vdes., propuesta. No obstante, en el ánimo de coadyuvar a que el Grupo empresarial denominado GRUPISOS alcance el cumplimiento de la condición suspensiva marcada en el proceso de refinanciación, y sin perjuicio de los acuerdos particulares que CAIXANOVA alcance con su compañía en la negociación de las relaciones bilaterales que ostenta en esta Entidad. Hemos de manifestar nuestra conformidad al proceso de refinanciación por Vdes., planteada, sin que esta manifestación suponga compromiso o vinculación futura para CAIXANOVA'.

El hecho de que sea CAIXANOVA la que textualmente manifieste que '(..) le informamos que esta entidad no otorgará la escritura de adhesión por Vdes., propuesta. No obstante, en el ánimo de coadyuvar a que el Grupo empresarial denominado GRUPISOS alcance el cumplimiento de la condición suspensiva marcada en el proceso de refinanciación' es claramente revelador de que dicha entidad era plenamente conocedora del proceso de refinanciación en el que estaba inmerso mi mandante y las empresas del grupo empresarial al que pertenece; el hecho de que sea CAIXANOVA la que textualmente manifiesta que 'sin perjuicio de los acuerdos particulares que CIXANOVA alcance con su compañía en la negociación de las relaciones bilaterales que ostenta en esta Entidad' a nuestro entender es sumamente revelador de las intenciones reales con las que se formalizaron las operaciones cuya nulidad denunciamos con la demanda.

- la PRUEBA TESTIFICAL, conforme así consta en la grabación del acto del juicio en CD, en los pasajes siguientes:

D. Aureliano , el cual, tiene declarado que le consta la deuda era de 8MM€, y un aval de 2 MM€, que sería cerca de 10 MN€)

D. Eduardo el cual, tiene declarado que le conoce que la deuda era de 11MM€, y un aval de garantía por importe de 2,4MM€.

D. Gustavo , el cual, tiene declarado que la deuda con CAIXANOVA era de unos 11MMC.

Dª . Encarnacion , la cual, tiene declarado que la deuda con CAIXANOVA era cercana a los 11MM€

Que con causa en el conocimiento que CAIXANOVA tenía del proceso de refinanciación en el que estaba inmersa DELICIAS, sabía que la misma no podía otorgar garantía hipotecaria alguna sobre sus activos a terceros distintos que no firmaren la operación de reestructuración por ser causa de resolución de dicho contrato de refinanciación.

Que como consecuencia de lo anterior, CAIXANOVA, sabía que DELICIAS no podía garantizar la deuda que mantenía con ella constituyendo hipoteca sobre el Hotel Abba Atocha propiedad de la misma.

Que es CAIXANOVA, la que propone varias operaciones para que DELICIAS, le garantice la deuda a través del Hotel Abba Atocha y, la primea de ellas es la constitución de una hipoteca de establecimiento mercantil sobre la actividad que se desarrollaba en dicho hotel.

Acredita todo lo anterior:

- la PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 15 correo electrónico de fecha 10-10-08, remitido por D. Eduardo de CAIXANOVA- a Dª Encarnacion de DELICIAS S.A., por el que se pone de manifiesto la posición de CAIXANOVA en relación al procedimiento de refinanciación y su postura de tratar individualmente su deuda; así, entre otras cosas, se indica en este documento:

(..) la finalidad de este correo no es otra que la de dejar constancia por escrito de lo que venimos indicándoos en las distintas conversaciones y reuniones que hemos mantenido basta la fecha, así como ampliar la información con el fin de que no existan dudas ni malos entendidos en relación a nuestro planteamiento con respecto a nuestro posicionamiento con GRUPISOS (...)Por este motivo, apelamos al compromiso adquirido por el cliente de de la reforzar la garantía operación mediante la hipoteca del establecimiento mercantil en el que se ha materializado el préstamo. Este planteamiento es más ventajoso para la colectividad del pool, ya que no compromete ninguna de las garantías aportadas al sindicado, y por tanto éste último queda mejor garantizado al no incluir nuestra financiación en él.

Esta premisa, que consideramos aceptable y por tanto respetamos, es la que venimos reivindicando y esperamos sea atendida, ya que lo contrario sería un agravio comparativo y por tanto un trato discriminatorio para con nuestra entidad'.

La PRUEBA TESTIFICAL, conforme así consta en la grabación del acto del juicio en CD, en los pasajes siguientes:

D. Aureliano el cual, tiene declarado que CAIXANOVA no entrada en el plan de refinanciación y que requieren la constitución de la hipoteca de establecimiento mercantil.

D. Eduardo , el cual, tiene declarado que CAIXANOVA renegociaría individualmente su deuda y propusieron la hipoteca de arrendamiento mercantil y otras alternativas.

D. Gustavo , el cual, tiene declarado que CAIXANOVA negoció de manera unilateral su deuda con GRUPISOS.

Dª Encarnacion , la cual, tiene declarado que CAIXANOVA no quiso entrar en la refinanciación por no querer asumir en su parte proporcional el préstamo que por 95MM€ necesitaba el Grupo y en que se estableció como condición del proceso de refinanciación a los bancos que lo aprobaron.

10) Que como consecuencia de lo que hemos indicado anteriormente, DELICIAS S.A, en la medida en que no podía otorgar garantías hipotecarias al no permitirlo el préstamo sindicado formalizado con las restantes entidades bancarias, no admite la posibilidad de que se formalice la pretendida hipoteca de establecimiento mercantil propuesto por CAIXANOVA.

Acredita todo lo anterior:

- la PRUEBA DOCUMENTAL Documento número 15, correo electrónico de Da. Encarnacion de DELICIAS, a D. Eduardo de CAIXANOVA, de fecha 14.10.08 en el que pone de manifiesto la posición de DELICIAS, con respecto al posicionamiento de CAIXANOVA que plantea en su correo el coreo electrónico de fecha 10.10.08, indicando:

'He estado leyenda el e-mail de Caixanova y a no ser que ya esté muy espesa, creo que replanteamiento podría ser aceptable, ya que si no van al sindicado, están dejando más hueco para el resto de entidades. Por otro lado, tampoco están quitando ninguna garantía adicional al nulo de entidades. Otra cosa es la toma de garantía en DELICIAS mediante 'hipoteca de establecimiento mercantil' que parece que los jurídicos no la veían viable (...)'.

De nuevo, queda claro que la deuda de CAIXANOVA, tiene un tratamiento propio, al margen del proceso de refinanciación en el que estaba inmerso DELICIAS, siendo la entidad de crédito la que plantea las propuestas que considera de interés: ora 'hipoteca de establecimiento mercantil'; ora operación de 'sale & lease back'.

Que en esta situación, es la propia CAIXANOVA, la que propone de nuevo a DELICIAS, la operación de sale&lease-back, cuya nulidad solicitamos, operación que encubre un préstamo en pago de deuda con garantía sobre el Hotel Abba Atocha, que se formalizaría con tres operaciones que se realizan en unidad de acto, a saber:

Formalización de escritura pública de compraventa sobre el Hotel Abba Atocha, a favor de la entidad del grupo CAIXANOVA, que esta misma designa.

Formalización de un contrato de arrendamiento de uso distinto a la vivienda, por el que DELICIAS, seguida con la explotación del hotel.

Formalización de un contrato de opción de compra por el que DELICIAS, podría volver a recuperar la plena propiedad del inmueble transmitido a CAIXANOVA- PROINOVA-.

Acredita todo lo anterior: la PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 17 consistente en correo electrónico de fecha 26.11.08 dirigido por Da. Encarnacion de DELICIAS entre otros a CAIXANOVA en el que se dice:

'En relación con las conversaciones que hemos mantenido estos días al objeto de dar una solución a la posición actual que mantiene vuestra entidad con nuestro grupo en base a las distintas alternativas que nos habéis planteado una propuesta entiendo razonable para ambas partes podrías ser la siguiente: (...) operación sale&lease back sobre el hotel Abba Atocha(...) en cuanto a las condiciones de esta operación y en base a las conversaciones mantenidas con vosotros, y sujeto a vuestras propuestas serian'

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 21 y 24, acreditan que la propuesta nace de CAIXANOVA, en la medida en que la escritura y los contratos se firman con la sociedad de su Grupo que ella designa, FINANCEIRA INMOBILIAIRA PROINOVA SI. Dicha entidad luego fue fusionada por NGC DIVISION GRUPO INMOBILIARIO S.L.U.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 20, documento de aplicación de fondos aportado que sólo puede entenderse como efectuado por la entidad bancaria

La PRUEBA TESTIFICAL, conforme así consta en la grabación del acto del juicio en CD, en los pasajes siguientes:

D. Eduardo , el cual, tiene declarado que proponen la operación de hipoteca de establecimiento mercantil y otras alternativas.

Dª . Encarnacion la cual, tiene declarado que es CAIXANOVA la que propone la operación de ''Sale&lease back'.

La simulación de contratos que denunciamos, queda acreditada de la siguiente forma, en función del contenido de los propios contratos que se formalizan:

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 9 y 10 de la demanda: acredita que el importe del precio de la compraventa (11,6MM€) que se refleja en la escritura de fecha 25.02.09, no es sino la suma del importe total de la deuda que CAIXANOVA mantenía con las empresas del grupo DELICIAS y URCASA.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 22 acredita que el importe del precio, se destina al pago de la deuda existente con CAIXANOVA.

La PRUEBA PERICIAL, Informes Periciales Documentos números 18 y 19 de la demanda acreditan que el importe del hotel Abba Atocha, en la fecha en la que se realiza la operación es muy superior al importe de la deuda y, por ende, del precio en el que se fija la compraventa -16,1/16,2MM€, frente al precio de 11,6MM€.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 24: acredita que las condiciones para la fijación de la renta a las que se refiere el contrato de arrendamiento sobre el hotel, son exclusivamente de carácter financiero y exceden con mucho al concepto de renta que sería lo propio de este tipo de contratos. Así, carece de todo sentido que el importe de la renta quede referenciado al índice EURIBOR, salvo que estemos ante una operación exclusivamente financiera. Así, el contenido de la cláusula cuarta del contrato, que reproducimos:

'a) Desde el día de hoy, hasta el último día de febrero de 2011, la cantidad resultante de aplicar a la suma de 11,6MM€, el tipo de interés que resulte del referencial EURIBOR, confirme se define en la cláusula 1c), incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,50 puntos (...)

b) Desde el 1 de marzo de 2001 hasta el último día de febrero de 2014, la cantidad resultante de aplicar a la suma de 11,6MME; el tipo de interés que resulte del referencial EURIBOR, confirme se define en la cláusula 1 c), incrementado en un margen o diferencial positivo de 2,50 puntos'.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documento número 24, acredita que el plazo de duración del arrendamiento coincide con el plazo de amortización y cancelación del préstamo, 1.03.14. En concreto, nos referimos al contenido de la Estipulación Tercera, 2:

'2. El arrendamiento tendrá una duración de CINCO (5) AÑOS y 'TRES (3) días, por lo que el mismo se extinguirá el día 1 de marzo de 2014, salvo en el supuesto de que opere la tácita reconducción pactada en el párrafo siguiente'.

La PRUEBA DOCUMENTAL Documento número 25, por la que se acredita el hecho de que DELICIAS S.A., podría volver a recuperar la propiedad del hotel siempre que hubiere reintegrado en plazo el importe del precio, que no era sino el préstamo, formalizándose todos los documentos en unidad de acto, concediéndose la opción de compra 'en el marco de los acuerdos alcanzados por las partes en relación con la compraventa citada en el expositivo I anterior, FINANCIERA INMOBILIARIA PROINOVA., ha convenido otorgar DELICIAS S.A., el derecho de comprar la Finca tal y como recoge el Exponendo II.

La PRUEBA DOCUMENTAL, Documentos números 26 y 27, acreditan que la escritura formalizada en fecha 25.02.09, contiene una serie de errores (no inclusión de una finca aneja; nada se dice sobre el contrato de arrendamiento de una antena a favor de VODAFONE) en los que no se hubiere incurrido de tratarse de una verdadera compraventa, en la medida en que CAIXANOVA hubiere realizado previamente una due dilligence que hubiere permitido conocer los errores que se detectan posteriormente cuando CAIXANOVA intenta vender el hotel Abba Atocha a un tercero; la no realización de dicho estudio, nos vuelve a evidenciar que no estamos ante una verdadera compraventa, sino ante un préstamo, sin que en un principio se quisiera que DELICIAS, perdiere la propiedad del Hotel.

La PRUEBA TESTIFICAL, conforme así consta en la grabación del acto del juicio en CD, en los pasajes siguientes:

D. Aureliano el cual, tiene declarado que con el pago del hotel se pago la deuda de CAIXANOVA, se pagan 11MM€, y se aplican a las deudas que había, sin que sepa la razón por la que la renta del arrendamiento se referencie al EURIBOR.

D. Eduardo , el cual, tiene declarado que no tenían interés como banco en la actividad hotelera, razón por la cual, no se comprende que quisieran apostar por la adquisición del hotel salvo que, como decimos, estemos ante un contrato simulado.

D. Gustavo el cual, tiene declarado que la compra del hotel es por 11,81MM€ y que gran parte del precio se destino a saldar la deuda pendiente del Grupo con CAIXANOVA.

Dª Encarnacion , la cual, tiene declarado que el importe de la compraventa se destina a saldar deuda del Grupo con CAIXANOVA y a garantizar el riesgo de una garantía de 2MM€, que el interés del contrato de arrendamiento, en la medida en que se trataba de una operación de financiación, se referencia al índice FIURIBOR, que CAIXANOVA no tenían ningún interés en la actividad hotelera y lo que pretendía con la operación era revertir la propiedad del hotel y por ello que propongan la operación de sale&lease back; en simulación de un préstamo en garantía de deuda.

D. Edemiro que en su condición de Perito, declara que el hotel valía a precio de mercado unos 16MM€, y que el valor de venta debieron ser 16MM€, por ser el precio de mercado, y no de 11MM€, lo que acredita que al hacerse por este último importe, la operación tenía como única finalidad saldar la deuda que CAIXANOVA mantenía con el Grupo.

Pues bien, conforme a todo lo anterior y tras el análisis de la PRUEBA existente en las presentes actuaciones, sólo se puede llegar a las siguientes conclusiones que, en su caso, deben dar lugar a la revocación de la sentencia dictada y su sustitución por otra más ajustada a Derecho que recoja las peticiones que en su día efectuamos en el Suplico de nuestro escrito de demanda.

Dichas conclusiones son:

Que lo que se realizó no fue una verdadera operación de lease-back, sino una transmisión de propiedad en garantía, mediante una operación simulada de compraventa, con una consecuencia ilícita: en caso de impago, CAIXANOVA adquiriría directamente la propiedad sobre las fincas objeto de transmisión.

Lo anterior, persigue un resultado ilícito prohibido por el Código Civil, y que se recoge bajo la fórmula de 'PACTO COMISORIO'.

Por lo tanto, estamos ante un supuesto de 'compraventa simulada', en la que:

El comprador no paga precio alguno. No existe finalidad de transmitir la propiedad de los inmuebles afectados a cambio de un precio.

Los bienes afectados sólo se transmiten en caso de impago de la deuda que tiene el vendedor con el comprador.

Estamos ante un supuesto de simulación relativa en el que, bajo un supuesto de compraventa con opción de compra se encubre una transmisión de propiedad en garantía de pago de deuda.

Si a lo expuesto aplicamos la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales (Madrid) que hemos referido al inicio del presente recurso, sólo podemos concluir indicando que nos encontramos ante un supuesto de 'pacto comisorio' lo que lleva aparejada su NULIDAD RADICAL, por ser contrario a las normas imperativas de nuestro Código Civil; consecuentemente, la errónea, ilógica o arbitraria interpretación efectuada por el Juzgador de Instancia de la distinta prueba practicada, dicho sea esto con el debido de los respetos y en la estricta defensa del Derecho de mi mandante, que merece ser corregida por la Instancia Superior.

Debe, por tanto, decretarse la nulidad en cuanto a la inscripción de la transmisión de cambio de titularidad en relación a las fincas afectadas, junto con todo lo demás que resulte procesalmente pertinente

SEGUNDO.- Del Fundamento de Derecho V., por el que se imponen las costas de la Primera Instancia a mi mandante.

La sentencia Nº 74/2014 , que recurrimos en apelación, en su Fundamento de Derecho V., aplicando el criterio del vencimiento objetivo al que se refiere el artículo 394 LEC , impone las costas de la primera instancia a mi mandante, todo ello, por ver desestimada íntegramente la demanda y a tenor del siguiente razonamiento del Juzgador 'V las costas deberán imponerse a la demandante por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento . Entendemos que, a tenor de la materia tratada y la dificultad de la misma, hace que nos encontremos ante un supuesto de 'razonables dudas de hecho o de derecho' al que se refiere el artículo 394 en su párrafo primero, de la LEC ; por ello que impugnemos este Fundamento de Derecho V., en lo que se refiere a esta concreta cuestión.

Fundamentamos tal impugnación no sólo en la dificultad en cuanto a la materia sobre la que versa la presente litis, cuestión que es reconocida por el propio Juzgador de Instancia cuando en la sentencia dictada, en su Fundamento de Derecho II, literalmente reconoce que 'Pues bien, aunque la compleja argumentación instrumental hábilmente utilizada por la demandante no está exenta de cierta aparente razón (..)': el hecho de que se reconozca que lo reclamado tiene una 'aparente razón', a nuestro entender y a tenor de la materia tratada, hace que nos encontremos ante un supuesto de `serias dudas de hecho o de derecho' superiores o más amplias a las que en supuestos de materia similar pueden encontrarse los Juzgados y Tribunales Madrid, y a las que se refiere el artículo 394.1 LEC , motivo suficiente para no imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes contendientes, menos aún a aquella parte que acude al auxilio de los Tribunales con una 'aparente razón'.

SEGUNDO.- Las relaciones entre las partes . (I)

Para la adecuada decisión del recurso es preciso dejar constancia del ambiente en que se gestan los contratos incriminados. DELICIAS S.A., es una entidad que forma parte del grupo empresarial constituido por las sociedades cabeceras MIASPE y MOABA, que se dedican principalmente a la actividad promotora e inmobiliaria y a la actividad hotelera; grupo en el que DELICIAS S.A., era la propietaria del Hotel Abba Atocha de Madrid.

La crisis económica e inmobiliaria que nos asola desde hace tiempo, afectó a ambos sectores de la actividad económica, hasta el punto de que el grupo se vio forzado a negociar a finales de 2008 la reestructuración de su deuda bancaria, cercana a los 2.000MM€, operación en la que se encontraba DELICIAS S.A., y que incluía un préstamo por los Bancos refinanciadores de 95,4MM€.

Esa operación estaba apoyada por más del 95% de las entidades financiera acreedoras del Grupo. CAIXANOVA, tenía pleno conocimiento de la operación de reestructuración bancaria, apoyaba dicho proceso, pero no quiso participar en el mismo, pues quería tratar de manera individual la deuda que mantenía con DELICIAS, y otras empresas del grupo; CONSTRUCCIONES URBANAS DE CANTABRIA S.A. (en adelante URCASA), deuda que rondaba los 11,6MM€.

CAIXANOVA se subrogaba en un préstamo de LA CAIXA, del que quedaban pendiente de amortizar 2,3MM€, concedía a URCASA, un préstamo por importe de 4,9MM€, y otorgaba a DELICIAS S.A., un aval por importe de 2,4MM€.

Así en el correo del doc. Nº16 de la demanda se dice 'En contestación al correo remitido a D. Rafael y partiendo como premisa fundamental que esta entidad carece del pleno conocimiento del acta de protocolización de documento privado autorizado por el notario de Madrid D. Miguel Mestanza Iturmendi del día 10 de octubre de 2008 bajo el numero 2.217 de su protocolo, en el que se hace referencia en el borrador de adhesión por Vdes propuesta. Esta entidad no otorgará la escritura de adhesión por Vdes., propuesta. No obstante, en el ánimo de coadyuvar a que el Grupo empresarial denominado GRUPISOS alcance el cumplimiento de la condición suspensiva marcada en el proceso de refinanciación, y sin perjuicio de los acuerdos particulares que CAIXANOVA alcance con su compañía en la negociación de las relaciones bilaterales que ostenta en esta Entidad. Hemos de manifestar nuestra conformidad al proceso de refinanciación por Vdes., planteada, sin que esta manifestación suponga compromiso o vinculación futura para CAIXANOVA'.

CAIXANOVA conocía el proceso de refinanciación en el que estaba inmersa DELICIAS. Ambas sabían que DELICIAS no podía otorgar garantía hipotecaria alguna sobre sus activos a terceros, que no firmaren la operación de reestructuración siendo su incumplimiento causa de vencimiento anticipado del convenio de refinanciación, con los demás acreedores. DELICIAS no podía garantizar la deuda que mantenía con Caixanova constituyendo hipoteca sobre el Hotel Abba Atocha propiedad de la misma.

Se buscaron varias formulas y la primea de ellas fue la constitución de una hipoteca de establecimiento mercantil, sobre la actividad que se desarrollaba en dicho hotel, que se descartó por las razones ya vistas.

En este ambiente se negocio entre ambos litigantes el sale&lease-back que nos ocupa, instrumentándose a través de una escritura pública de compra del hotel, un contrato privado de arrendamiento de uso distinto a la vivienda, por el que DELICIAS S A, poseía el inmueble y continuaba en la explotación del hotel, y un contrato de opción de compra por el que DELICIAS, podría volver a recuperar la plena propiedad del inmueble transmitido a CAIXANOVA -PROINOVA.

El importe del precio de la compraventa según la escritura de fecha 25-02-09, es la suma del importe del saldo acreedor de CAIXANOVA contra las empresas del grupo; DELICIAS, y URCASA.

La renta arrendaticia sobre el hotel, se fijaba desde la fecha del contrato hasta fin de febrero de 2011, en la cantidad resultante de aplicar a la suma de 11,6MM€, el tipo de interés que resulte del referencial EURIBOR, incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,50 puntos, y desde el 1 de marzo de 2011 hasta el último día febrero de 2014, la cantidad resultante de aplicar a la suma de 11,6MM€; el tipo de interés que resulte del referencial EURIBOR, incrementado en un margen o diferencial positivo de 2,50 puntos.

El arrendamiento se pactaba por CINCO (5) AÑOS y 'TRES (3) días, por lo que el mismo se extinguirá el día 1 de marzo de 2014, salvo la tácita reconducción.

DELICIAS S.A., podría recuperar la propiedad del hotel siempre que hubiere reintegrado en plazo el importe del precio, que no era sino el préstamo, formalizándose todos los documentos en unidad de acto, y concediéndose la opción de compra en el marco de los acuerdos alcanzados por las partes en relación con la compraventa citada.

CUARTO.- Las relaciones entre las partes. (II)

Para llegar a conclusiones seguras hemos examinado los autos y en especial la prueba documental que nos resulta más fiable. La memoria humana tiene sus limitaciones, y una vez en conflicto los intereses en juego permiten muchas interpretaciones. Es dato de experiencia que durante el desarrollo de los hechos, los intervinientes están bajo la presión y el impacto que producen, y responden con fidelidad sin deformarlos conclusión que, además, se apoya en otra máxima de experiencia; nadie miente para perjudicarse. Pero cuando pasa el tiempo, los mecanismos conscientes e inconscientes de autodefensa y de justificación intervienen deformando la perspectiva.

Son más fiables los correos cruzados entre las partes durante la gestación del contrato. Demuestran la realidad de lo ocurrido, no están interferidos por la presión del conflicto posterior en el que se discuten cantidades muy importantes, y no están sujetos a los fallos e imprecisiones de la memoria causadas por el paso del tiempo.

En el ambiente reflejado en el fundamento anterior el 10-10-2008, Tomo I f.587, D. Eduardo de CAIXANOVA remite un correo a Dª Encarnacion del grupo actor, en el que se fijan las posiciones de las partes en las negociaciones que se están manteniendo, en el que figura la historia las relaciones entre las partes.

En ese momento, DELICIAS tenía un préstamo personal para la realización de obras en el Hotel Abba Avda. de América de Madrid, después se le concedió un préstamo hipotecario, para completar la obra cuyo presupuesto se había desviado y se tardaba en abrir al público.

Para mejorar la situación financiera de DELICIAS a principios de 2005 se solicito y obtuvo de CAIXANOVA el traslado de la titularidad del préstamo a otra empresa del grupo con mejor solvencia, en este caso a URCASA, haciendo constar que a esa fecha; principios de 2005 el saldo deudor era de 6,075MM€.

CAIXANOVA continua diciendo que, a fin de reforzar la garantía del operación, que en la fecha del correo electrónico que nos ocupa mantenía un saldo deudor de 5.092.934€, y atendiendo al compromiso del cliente aceptaría una hipoteca del establecimiento mercantil, con ventajas para todos porque no afectaba a las garantías aportadas al préstamo sindicado, esperando que esa idea que se aceptaba fuera atendida.

Ese correo es remitido por Dª Encarnacion a otras personas de su grupo con comentarios favorables y pidiendo opinión aunque se hace constar que el departamento jurídico no lo veía bien.

En 25-11-2008 CAIXANOVA remite el correo reproducido en el fundamento jurídico anterior, en el que declina la adhesión al préstamo sindicado con los demás bancos.

En el correo de 26-11-2008, doc.17 de la demanda, f.597,Tomo (I) D. Encarnacion remite a CAIXANOVA , a Grupisos y al asesor jurídico una propuesta, (negrita es nuestra), en la que tras resaltar las posiciones deudoras de DELICIAS y de URCASA, que en ese momento eran de 11.266.907,09€ propone el sale &lease-back que nos ocupa y detalla pormenorizadamente la operación: Cancelación de las hipotecas y préstamo personal pendientes, plazo de duración de dos años prorrogable por otros tres, sistema de amortización por alquiler que se referencia al Euribor más un variable al 0,50% con mínimo del 4,50% los dos primeros años y el Euribor mas 2,50% los tres restantes, opción de compra por cinco años por el precio inicial incrementado en el 7%

Posibilidad de venta del hotel a un tercero, indemnizaciones, destino del precio de la venta etc.; esas condiciones son las que luego se plasman en los contratos litigiosos

Por último insiste en que la adhesión de CAIXANOVA al sindicado es muy importante y lo pide como favor, ' de forma que esta operación que es muy razonable y buena para ambas partes, la podamos formalizar sin que tengamos ningún tipo de problemas a futuro de cara al resto de las entidades que de una forma u otra ( comprando activos, ampliando plazos.... y en cualquier caso aportando una liquidez solicitada en el proceso) están también contribuyendo a que Grupisos se quede en un escenario en cuanto a posición de riesgo que le permita hacer frente a sus compromisos en este escenario actual del que todos esperamos salir'

En esas condiciones se instrumenta la operación de sale &lease-back sobre la base de una escritura pública de venta de 25-2- 2009 y los contratos privados de arrendamiento y opción de la misma fecha, f. 985, 947, y 956vtº, Tomo II., novados mas tarde en el 2011.

En la escritura se mencionaban las cargas hipotecarias en las que se subrogaba el comprador, Financiera Inmobiliaria Proinova S.L.U. del grupo CAIXANOVA, que retenía 3.627.647,08€ para su pago.

Para terminar, en las cuentas anuales de DELICIAS se contabilizaba y comentaba la operación.

QUINTO.- El sale &lease-bak litigioso

Esta Sala se ha ocupado de contratos como el de autos en dos ocasiones. La primera fue en un voto particular formulado por este Ponente en el Rollo Nº 617/93.

Decía 'PRIMERO: La libertad contractual del art. 1.255 del C.C ., no se agota con la posibilidad de pactar cuanto se quiera sin más límite que la Ley, el orden público o la moral. Tampoco acaba en la posibilidad de creación de estructuras contractuales atípicas, ni con la modificación de las típicas.

Puede amparar la utilización de los tipos contractuales, en pura función de moldes, sobre las que insertar regulaciones de intereses distintos a los que normalmente sirven de soporte. En estos casos, la estructura contractual elegida cumple la misión de prestar cobertura formal, pues la causa típica que le es propia ha desaparecido, para integrarse con otra, o simplemente se ha modificado parcialmente.

La compra-venta es el ejemplo paradigmático de esta idea. Como tipo clásico de los contratos onerosos, y contrato que supone el punto de cruce entre los derechos personales de obligación y los derechos reales, su finalidad no es sólo la de transferir el dominio pleno por un precio cierto en dinero o signo que lo represente. También es vehículo de constitución de derechos reales limitados; es enajenable la posición de usufructuario o nudo propietario, puede ser título de adquisición de servidumbre personal o predial, e incluso cumple misiones importantes en las compras de viviendas en construcción o sobre plano, que permiten exigir responsabilidades distintas de las típicas de la compra-venta ordinaria, sobre inmuebles construidos.

A título de conclusión puede decirse que el sistema contractual no está estructurado sobre el principio de tipicidad, sino en torno al principio de libertad, o lo que es lo mismo, la desviación de esquema típico no es, por sí misma, causa de ineficacia por simulación, sino que habrá que investigar la causa de cada contrato en los límites de los arts. 1.274 y 1.901 del C.C . y, confirmada su adecuación, comprobar si las disposiciones enjuiciadas se ajustan a los parámetros de orden público que gobiernan el sistema...

Esta modalidad obliga a examinar las escrituras, e investigar la causa del contrato para comprobar su auténtica naturaleza ,y evitar que la yuxtaposición de esquemas contractuales típicos, produzca la tentación de aplicar los régimenes jurídicos propios de ellos pero, inapropiados por no responder más que al aspecto puramente formal de instrumentación, y no al entramado causal.

En otros términos, la tradición efectuada no constituye al arrendador financiero en dueño pleno e ilimitado, sino en poseedor mediato, con más o menos facultades, en función de un contrato posterior de financiación, a cuyo término el financiado puede recobrar el resto de las facultades dominicales y posesorias, mediante el ejercicio de la opción de compra.

Ante todos sus inconvenientes, y otros muchos que podrían citarse, derivados de la atipicidad del contrato de autos y de la utilización de dos moldes contractuales típicos como vehículo de instrumentación, convendría investigar la finalidad económico- financiera para, desde ella, situar la problemática que nos ocupa.

Según la sentencia de fecha 29-11-73 de la Corte de Casación Francesa, es una técnica de crédito en virtud de la cual el prestatario transfiere al prestamista, desde un principio, la propiedad de un bien, que el prestatario readquiere progresivamente según una fórmula de arrendamiento, con promesa unilateral de venta. Es un procedimiento financiero, dirigido a obtener liquidez casi inmediata, mediante el abandono provisional de la propiedad: de un bien de producción, que permite transformar inmovilizados en fondos disponibles, ante la ausencia de crédito bancario, e incluso, puede ser el medio de realizar inversiones, y procurar la expansión de la empresa, sin perder los medios de producción.

A la vista de lo anterior, podríamos decir que no estamos ante cosa distinta de una venta, en garantía de restitución de un capital financiado, y en el que el mecanismo de la opción, sustituye al clásico y conocido del pacto de retro.

Tal cuestión obliga a examinar otros dos puntos: la garantía como referente causal del contrato que nos ocupa, y los problemas en orden al pacto comisorio.

La venta en garantía, como negocio anómalo, y especialmente como negocio fiduciario, no es un extraño en nuestro Derecho. Era conocida en el derecho histórico, la reconoce el C.C. en el art. 1.507 del C.C . al disciplinar la venta con pacto de retro, y no faltan regulaciones en el Derecho Catalán (arts. 326 a 328 de la compilación) y en el Da Navarro (Ley 466).

El problema de este tipo de ventas se abordó, en un principio, bajo la teoría del doble efecto, en la que la compra-venta atribuye la propiedad plena, en cumplimiento de su fin traslativo, mientras la fiducia actúa con carácter obligacional inter partes, de forma que cumplido el fin de garantía, el fiduciante queda obligado a devolver.

La fiducia, desde este enfoque, limitada entre los contratantes la eficacia de la compra-venta. Esta teoría, de inicial arraigo, se sustituye por otras, que insistiendo en la realidad del negocio, y en la dificultad de que la fiducia pueda ser justa causa de atribución dominical, distinguen entre la titularidad formal y aparente atribuida al fiduciante, y la auténtica y efectiva que conserva el fiduciario

Para esta construcción se conectan los arts. 1.274 Y siguientes, y 1.901 y 609 del C.C . que permiten identificar a la garantía como causa justa, afrontar la validez y eficacia del contrato, huyendo de la simulación como vicio del consentimiento, pues no existe tal sino conexión de varios contratos ensamblados, que obedecen a causa única y, distinta de la típica que caracteriza a los singulares contratos que forman el complejo.

En línea con las teorías superadoras, de la clásica del doble efecto, hay que referirse a la causa de la obligación, que con arreglo al art. 1.261 del C.C ., justifica la producción de efectos jurídicos del contrato, que no produce otras consecuencias que las de crear derechos subjetivos de carácter personal, y conectarla con la causa de atribución patrimonial, dibujada en el art. 609 del C.C . De esta forma, quién entrega una cosa, lo hace por causa de cumplimiento de una obligación, por liberalidad, o por otra justa causa.

Estas dos se completan con la causa del contrato, o función económica, que, con arreglo al art. 1.274 del C.C . es onerosa o gratuita.

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la venta, como contrato productor de obligaciones ex art. 1.445 del C.C . obliga a transmitir una cosa, en cuyo cumplimiento interfiere la función de garantía, de forma que la causa que informa la traditio es la garantía, que no transfiere la propiedad plena, sino que sólo se hace de forma parcial y provisional, mientras se desarrolla la restitución del capital financiado, que es la función económica del negocio proyectado.

Construido así, los poderes del actor, que incluso tiene su dominio inscrito, le permiten actuar casi como propietario, pero sólo puede hacerlo en la medida en que sirva a la finalidad buscada con el negocio, lo único que adquiere es el nombre de dueño o propietario; un título, el derecho de retención y, poco más. Frente a terceros, aparece como dueño, pero limitado por la propia transmisión, y por el carácter temporal de sus facultades, engranadas en el tiempo de duración de la financiación, ligado a la opción que, dicho sea de paso, no es más que el mecanismo formal elegido para restituir las facultades dominicales transferidas. Satisfechas las responsabilidades dinerarias contractuales, la opción es prácticamente obligatoria. Carece de sentido no ejercerla y abandonar la propiedad, máxime cuando no se puede ejercitar, si tales responsabilidades no están cubiertas.

El auténtico problema, es el de incumplimiento, por el financiado. Los derechos reales de garantía típicos, están presididos por el principio de prohibición absoluta del pacto comisorio, con carácter de orden público. El acreedor, está obligado a acudir a la enajenación pública y controlada del bien, que se convertirá en dinero para pago de su crédito. Así, en fase de garantía podrá tomar las decisiones oportunas en orden a la conversación y complemento de su derecho. En fase de ejecución, deberá acreditar la certeza, vencimiento, exigibilidad y liquidez de su crédito, soportar la provocación o intimación a terceros, que puedan ostentar derechos afectados por la ejecución, e incluso pasar por la prelación crediticia de los arts. 1.923 y siguientes del C.C .

Nada de esto ocurriría si se mantuviese que la resolución del contrato, origina la restitución de la posesión en el arrendador financiero. Así, no vería controlada la liquidez, certeza y exigibilidad, no tendría que soportar a los terceros, provocados por la certificación de cargas del art. 1.489 de la L.E.C . o del art. 131.4º de la Ley Hipotecaria , y crearía en su favor, y en perjuicio de otros acreedores, una preferencia no prevista ni contemplada en los art. 1.923 y siguientes del C.C :

Sería tanto como resucitar la teoría del doble efecto, hoy insostenible, y dar a la causa de garantía una extensión desmesurada, e incompatible con su función. Problema que se agrava, por la falta de mecanismos legales de contrapeso, las compilaciones Navarra y Catalana, al regular la venta a carta de gracia, mantienen cierta obsesión por el resultado final, y aun reconociendo la posibilidad de apropiación por el acreedor, la limitan con la rescisión por lesión, cosa que no ocurre en el ámbito del derecho común, donde la lesión actúa en los supuestos delimitados por los art. 1.291. 1 ° y 2 ° y 1.074 del C.C ....

Tal recuperación no puede aceptarse. Por razones técnicas, en cuanto es imposible consagrar la teoría del doble efecto, y dar igualdad de trato al incumplimiento, y al riesgo de incumplimiento, ni crearse privilegios en perjuicio de acreedores, y en contradicción a la regla de paridad e igualdad.

Tampoco puede admitirse por razón de que, la única causa del contrato; la causa de garantía, hace que no puedan ejercitarse las acciones típicas, que corresponden a contratos típicos, y que tienen causa típica, pero desplazada y sustituida por la ya citada garantía. La causa única no puede alterarse en función del grado de cumplimiento; es invariable.

Tampoco es justificable desde el respeto a la libertad contractual. El límite del pacto, está en el principio de orden público de prohibición del pacto comisorio, y necesidad de enajenación pública controlada, de las garantías reales típicas, que es extensivo a las atípicas.

En conclusión, no existe obstáculo alguno en reconocer que, el contrato de autos, es un contrato con causa lícita, verdadera y existente, la de garantía, y que no es un contrato simulado ni absoluta ni relativamente.

El obstáculo es la legalización que, a su través, se hace del pacto comisorio, que, en lo que tiene de contrario al orden público, no es admisible y, por consecuencia acarrea su nulidad'

La sentencia a que se refería el voto particular fue casada por otra del T.S. de fecha 16-5-2000 , que decretaba la nulidad de la operación.

Posteriormente en fecha 3-11-1997, esta misma Sala y ponente volvieron a ocuparse de otro contrato como el de autos, también articulado a través de una escritura publica de venta y dos contratos privados uno de arrendamiento y otro de opción de compra, y confirmamos la sentencia de instancia porque a través de ese mecanismo se encubría un préstamo usurario, reprimiendo de esa forma tan ilícito proceder.

En ambos casos, y en este, el mayor problema era y es el de la desaparición de las garantías de la venta y la preferencia de créditos.

SEXTO.- Conclusiones de la Sala

Con arreglo a lo expuesto, la sentencia debería ser revocada, pues aunque la causa de garantía es lícita, el pacto comisorio es ilícito, y su ilicitud es insubsanable hasta el punto de que arrastra todo el negocio.

No obstante hay algo que nos llama la atención.

En los casos citados más arriba nos encontrábamos ante un pequeño empresario que tenía que defender su negocio, fuente de sus ingresos y subsistencia, y frente a un préstamo usurario que había que erradicar, pero este caso, aun bajo el mismo ropaje, es sustancialmente distinto.

Estamos ante empresas inmobiliarias fuertemente endeudadas, y su banco acreedor, que negocian la operación a propuesta del deudor, en su exclusivo interés, con los debidos asesoramientos jurídicos, sin engaño alguno, y donde un fallo o un cabo suelto puede originar la quiebra del grupo, al vencer anticipadamente el préstamo sindicado y acuerdo de financiación con la mayoría de sus bancos acreedores, y con algún matiz adicional: la enorme dificultad por no decir imposibilidad de restitución del Art.1303 C.C ; la actora esta lanzada del hotel por incumplimiento imputable al no pagar las rentas debidas; no pagar las amortizaciones de los préstamos pendientes, el hotel se ha vendido a un tercero, doc.4 de la contestación, y las hipotecas sin garantía e incumplidas.

Recuérdese que CAIXANOVA era acreedora hipotecaria y le bastaba, con afectos devastadores para el actor y su grupo, con no dar más crédito y ejecutar las hipotecas.

Lo anterior nos lleva a la teoría del abuso del derecho, conforme la expone la S-T.S. 3-4-14: 'Tras la reforma del Título preliminar del Código Civil de 1974, en la actualidad, el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC : ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo].

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC : ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

A la vista de la anterior doctrina, parece abusivo pedir la nulidad de las operaciones, propuestas por el propio demandante, a sabiendas de que la restitución de prestaciones propia de la nulidad no es posible, o es extremadamente difícil.

Además hay otro argumento, a nuestro juicio de más peso. El contrato de sale& lease-back en cuanto encubre un pacto comisorio es nulo por incurrir en causa ilícita, ex Art.1275 C.C ., definida en la S.T.S. de 23-9-2014 : ' Como declara la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 83/2009, de 19 de febrero , con cita de las anteriores sentencias núm. 395/2007, de 27 de marzo , y de 13 de marzo de 1997 , « la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Ss. de 8- 2-1963, 2-10-1972 , 22-11-1979 , 14-3 y 11-12-1986 ), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993) ».

Pero dados los términos en que se ofreció, negoció, gestó, y concluyó el negocio en interés del actor, la causa ilícita es imputable a ambos, lo que impone la solución del Art.1306.1ª C.C ., y con ella la confirmación de la sentencia; no es posible confirmar el enriquecimiento injusto, lo impide el Art.1901 C.C .

SEPTIMO.- COSTAS.-

Parece evidente que la intención del legislador ha sido la de introducir un factor de seguridad jurídica en materia de costas, acudiendo al sentido de la jurisprudencia según ordena el Art.1.6 C.C ., en conexión con el recurso de casación por interés casaciones, fundado en la disparidad de criterios de las Audiencias, pero mientras llega esa realidad, la norma no tendrá fácil aplicación ante la discrepancia y la falta de homogeneidad en aquellas materias que, hoy por hoy, no tienen acceso a la casación.

El carácter dudoso vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión, o por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, que dificultan el encaje entre hechos y derecho. En cualquier caso, debe ser duda razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o del atrevimiento, incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos.

También es duda objetivada y objetívable, en función de la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que obligara al juicio previo de similitud de hechos en que se basan esas resoluciones similares, y a la apreciación de la reiteración jurisprudencial.

Distinto es el supuesto de criterios irreconciliables y reiterados entre varias Audiencias. Pueden ser un factor de duda digno de estudio teórico, y motivar el recurso de casación por interés casacional por contradicción entre Audiencias, pero no son dudosos en el territorio donde se aplican constantemente.

Precisando mas el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 'QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 'TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

Con arreglo a estas ideas no vemos elementos bastantes para revocar el pronunciamiento de costas.

En fase preprocesal ambas partes eran conscientes, desde el primer momento de lo delicado de la situación financiera del actor, y estudiaron todas las soluciones jurídicas y económicas posibles para remediarla, y optaron por la que nos ocupa con pleno conocimiento de sus dificultades.

En fase procesal basta ver la fundamentación jurídica de la demanda para darse cuenta que para el actor no hay dudas jurídicas posibles de acuerdo con la profusa jurisprudencia que cita.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES DELICIAS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de los de esta Villa, en sus autos Nº1541/12, de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-040-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a uno de junio de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.