Sentencia Civil Nº 146/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 307/2012 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00146/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2012 0000588

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000307 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000307 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

INCIDENTE CONCURSAL SOBRE CULPABILIDAD.

SENTENCIA 146/2015

En Murcia a doce de mayo de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado con el nº 1, sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 307/12.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la apertura de fase de liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 307/12 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 17 de febrero de 2014 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable.

TERCERO.-Que en fecha 18 de marzo de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a la parte afectada, por el Procurador Dº SANTIAGO SANCHEZ ALDEGER en nombre y representación de la concursada CONSTRUCCIONES METALICAS DE SANTOMERA S.L. y de Dº Paulino y Dº Jose Ramón se presentó escritos formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, señalándose día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes y practicar las pruebas en su día admitidas quedando seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

QUINTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales'.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. De manera que mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave y además permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del articulo 164.2 de la LC o de dolo o culpa grave del articulo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Esta regulación legal sobre las distintas causas de culpabilidad se explica con detalle en la Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2010 al señalar: 'La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la administración concursal, y el Ministerio Público en su informe invocan tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.4º LC : alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

3ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC : salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980

se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la administración concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del164.2.1º de la Ley Concursal el hecho las disposiciones efectuadas a título gratuito por la concursada a favor de la mercantil SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. a lo largo de varios años antes de la declaración del concurso por importe de más de dos millones de euros y que dicho crédito fuera considerado cobrable en las cuentas correspondientes al ejercicio de 2011 y anteriores, cuando a sabiendas, los administradores de la concursada eran perfectos conocedores de que SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. era insolvente y por ello debieron haber considerado el crédito como fallido en los citados ejercicios.

Continua diciendo la administración concursal en su informe de calificación que la concursada ostentan la titularidad del 27,53% del capital de SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A., activo registrado como inversión financiera, y que al igual que se hizo con las disposiciones de saldos a las que antes se ha hecho referencia, se procedió a su dotación de su deterioro contable por la totalidad de la inversión el 2 de enero de 2012, cuando debió hacerse en el ejercicio 2011 y anteriores.

Consideran también una irregularidad contable cometida por la concursada, o mejor, por sus administradores, la activación del crédito fiscal correspondiente a la base imponible negativas por pérdidas a compensar del ejercicio 2011, crédito reconocido que asciende a 288.169,34 €, cuando ya en el ejercicio 2011 no era probable que la empresa pudiera generar ganancias fiscales futuras que le permitiesen la aplicación del crédito fiscal reconocido, de manera que afirman que el inadecuado registro contable de ese crédito supone aminorar de forma ficticia las pérdidas del ejercicio 2011, que por ese motivo deberían ser superiores en -288.169,34 € a la vez que sus activos están sobrevalorados en el mismo importe, lo que supone reconocer un activo inexistente.

Concluye la administración concursal que todas esas irregularidades implican una reducción de los fondos propios de 2.824.356,94 €, por lo que se encontraba ya inmersa en causa de disolución ex art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital en el ejercicio 2011.

Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal para fundamentar la primera de las presunciones de culpabilidad en las que basa su petición de culpabilidad, la concursada se opone argumentando básicamente que:

- En relación a la primera de ellas (inadecuada valoración en los libros contables del derecho de cobro frente a la entidad SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. por no dotar el deterioro o no considerarlo como crédito en los ejercicios 2011 y anteriores) afirma que la razón de no dotar ese deterioro era la expectativa de recuperar la inversión, lo que según el informe pericial que aporta es un criterio adecuado.

- En relación a la segunda de las aseveraciones de la administración concursal sobre la cuestión (inadecuada valoración en los libros contables de la participación en SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A.) afirma que hasta el ejercicio 2011 existían plusvalías y por tanto no obligación de dotar el deterioro de la inversión. Añade que además la administración yerra en cuanto a su participación en la citada sociedad, pues es del 50%.

- En relación a la tercera (inadecuada valoración en los libros contables de otras participaciones en sociedades ) manifiesta la concursada que es titular de las participaciones sociales de las mercantiles GESTION DE AGRIOS SANTOMERA S.L. y de RESTAURANTE CASA FERNANDEZ S.L., teniendo adicionalmente un 0,18% del capital de IMPERIUM UNBANISTAS S.A., y si bien es cierto, como dice su perito, debió hacer dotaciones por la primera de las citadas mercantiles no fue por las elevadas cifras que considera la administración concursal, de forma que no puede hablarse de una irregularidad sustancial.

- Finalmente, en relación a la cuarta (inadecuada activación del crédito fiscal como activo por impuesto diferido) afirma que estos activos pueden activarse cuando se prevean obtener beneficios fiscales como en el caso, pues de lo contrario no tendría sentido que los socios y administradores de la concursada hubiesen enajenado todo su patrimonio para invertirlo en la empresa.

Por su parte los administradores de la concursada también se opusieron a esa primera presunción de culpabilidad, invocada tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal en su informe, argumentando en esencia que de contrario se parte de una incorrecta determinación de la distribución del capital social de la mercantil SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A., de una incorrecta consideración de que las aportaciones realizadas por la concursada a dicha entidad fueron realizadas a título gratuito y a la omisión de que la concursada había avalado a SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. todas sus operaciones financieras desde el mismo momento de su constitución.

Sentadas en los anteriores términos las posiciones de las partes en relación con la pretendida relevancia de la irregularidad contable, procede analizar las pruebas aportadas por una y otra para poder concluir si las irregularidades contables, -que no son negadas por los demandados, aunque las califica de ajustes contables-, tienen la entidad suficiente para poder ser consideradas relevantes en el sentido dado por la jurisprudencia y al que se hizo referencia con anterioridad.

Partiendo de la base de que, como es bien sabido, el informe emitido por la Administración concursal no goza de presunción de veracidad, sino que es preciso que el informe de calificación sea documentado, aunque como dice nuestro la sentencia del TS 22/04/10 'es correcta la mera acotación o remisión a aquellos documentos que ya figuren en el concurso'.

En última instancia se tratara de una cuestión de prueba, de tal manera que acreditada la existencia de una irregularidad contable, cuantitativa y cualitativa relevante, podrá declararse el concurso como culpable.

Sentado lo anterior, la Administración Concursal concluye en su informe que las irregularidades que describe en dicho informe implican una reducción de los fondos propios de 2.824.356,94 €, por lo que considera que la ahora concursada se encontraba ya inmersa en causa de disolución ex art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital en el ejercicio 2011. Por el contrario, el perito Don Cipriano en su informe refuta esta afirmación y lógicamente favorece la tesis mantenida por la concursada y sus administradores, y ello por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de emisión de informe por perito judicialmente designado, el objetivo de aquellos se fija sólo por quien lo encarga, este elige libremente y paga a quien le informa y aporta o no el informe al proceso en función de que satisfaga o no sus pretensiones. En definitiva, que en estos casos la imparcialidad del informante se encuentra seriamente comprometida frente a la objetividad de la opinión de la administración concursal, cuyo representante es economista auditor, y ha examinado las cuentas anuales para elaborar su informe en tanto que el perito de parte ha analizado para emitir su informe los datos que aportan los impuestos de sociedades, y no las cuentas anuales, como ha admitido en el acto de juicio.

Además, tampoco cabe ninguna duda que la consideración como realizables en las cuentas anuales de las aportaciones de la concursada a su filial SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. en cuantía tan significativa (2.020.971,83 euros) constituye una irregularidad que impide conocer la verdadera situación financiera de la sociedad, y que además ha sido determinante para originar o empeorar la situación real de insolvencia ( los créditos concursales ascienden a 2.659.514,69 € y con la realización de los activos de la concursada tan sólo se ha obtenido 13.610 €). Ello constituye una transgresión de los principios y normas contables efectuada de forma consciente y voluntaria teniendo en cuenta que los administradores de la sociedad concursada son los mismos que los de la mercantil SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A. y, por tanto, conocían perfectamente el sobreendeudamiento de esta ultima entidad, pues ya en el ejercicio 2009, - según consta en el balance y Cuenta de resultados del ejercicio 2004 a 2009 (documento nº5 de los acompañados por la administración concursal a su informe)-, sus activos eran financiados en un 95% con recursos ajenos.

Finalmente en cuanto a la inadecuada activación del crédito fiscal, según la norma de Registro y Valoración nº13 Impuestos sobre Beneficios del RD 1514/07 de 16 de noviembre por el que se aprueba el plan general de contabilidad sólo se pueden activar cuando se prevean beneficios fiscales futuros, y en el caso los socios de la mercantil ahora en concurso conocían perfectamente por las razones ya apuntadas que no podrían obtener beneficios, trasgrediendo la citada norma.

En consecuencia, se estima que las vulneraciones de los principios y normas contables cometidos por la concursada a través de sus administradores son de tal entidad que resultan incardinables en el supuesto previsto en el articulo 162.2.1º.

TERCERO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4° )

Se invoca por la Administración Concursal, y por el Ministerio Fiscal, como segunda causa de culpabilidad la prevista en el nº 4ª del artículo 164.2 de la LC , de conformidad con la cual el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

En ocasiones resulta difícil deslindar esta figura de la salida fraudulenta de bienes, hasta el punto que algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el n° 4 o el n° 5 ( SAP Madrid -28- de 8 de mayo de 2009 ).

Por su parte, la AP Barcelona -15- en sentencia de 13 de marzo de 2009 concluye que el 'alzamiento de bienes' y 'enajenaciones fraudulentas' son conductas distintas, sin perjuicio de que en ocasiones, una enajenación fraudulenta pueda reunir también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes (siempre que no sean debidos).

SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que se encuadrarían en el n° 5, reservando el alzamiento para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

Esta causa de culpabilidad se distingue de la acción de rescisión, en que en este ultimo caso se exige un perjuicio para la masa (art. 71), mientras que el alzamiento de bienes precisa de una voluntad fraudulenta, que concurrirá tanto en aquellos supuestos en los que el deudor deberá haber tenido el propósito de dañar a los acreedores, como cuando tiene la mera concienciade que con el acto que se realice no le quedarán bienes bastantes para atender los derechos de sus acreedores (AJM n° 2 Barna de 9 de mayo de 2006).

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada este condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del articulo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Situación de insolvencia a consecuencia de esa actuación.

5º.-Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.

La Administración concursal incardina como tales conductas:

- Formalización de un préstamo hipotecario el 26 de enero de de 2011 de 1.382.000 € dando en garantía la única finca propiedad de la concursada y trasfiriéndose el mismo día a SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A 795.000 €.

- Ampliación de capital que fue trasferido en cuentas titularidad de SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A.

Los demandados tratan de justificar esas conductas afirmando que lo que pretendían era apoyar a una sociedad del grupo en espera de recuperar la inversión con intereses.

De dichas conductas perjudiciales para la masa activa, que están debidamente acreditadas en el proceso, se desvela el pretendido alzamiento de bienes, dado que fueron realizadas cuando los administradores de la concursada eran consciente de la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa, por lo que en definitiva, se dan también los elementos necesarios para concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el articulo 162.2.4ºque obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO.-S alida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en último lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71-

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La administración concursal considera que es de aplicación esta presunción porque hubo disposiciones de efectivo de manera continua desde los ejercicios 2008 a 2012 desde la concursada a SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A., empresas cuyo objeto social no guarda ninguna relación, por un total de 2.220.972 €, sin percibir la concursada ninguna contraprestación, siendo dichas disposiciones decisivas para la declaración de la concursada en insolvencia.

Los demandados tratan de nuevo de justificar esas disposiciones por el intento de apoyar financieramente a la sociedad dependiente, pero - parafraseando la sentencia a la que se acaba de hacer mención-, esa disposición de dinerario a favor de la filial carece 'de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'(2.659.514,69 € y 2.020.971,83 €, respectivamente).

QUINTO.- Persona afectada por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

Puede desconocerse algún asunto concreto, pero no un desconocimiento general ,no es posible ampararse en ello cuando se trate de datos obrantes en cuentas anuales, en este sentido se pronuncia S TS 13/03/2002.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente los administradores mancomunados de la concursada, Dº Paulino y Dº Jose Ramón , que deben ser declaradas como personas afectadas por la calificación.

SEXTO.- Pronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos se interesa tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal que se fije por un período de quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La fijación del período de inhabilitación, según la LC, debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y que han suppuesto que la deuda concursal de la mercantil ascienda a 2.659.514,69 € se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado de los quince años que se solicita.

Aunque la administración concursal en su informe no lo interesa, debe condenarse a los administradores al resarcimiento a la masa de las cantidades que pudieran haber cobrado, dado el carácter necesario o de orden público de los tres primeros pronunciamientos del precepto citados.

Y por su ser de orden público procede igualmente condenar, al administrador a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

En cuanto a la indemnización procedente en concepto de daños y perjuicios se cifra en 2.020.971,83 € que salieron de forma fraudulenta del patrimonio de la concursada a favor de la mercantil SANTOMERA AGRICOLA EXPORT S.A.

SEPTIMO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada por la administración concursal de que se condene a los afectados a pagar la totalidad del importe de los créditos concursales y contra la masa, en virtud de lo prevenido en el articulo 172 bis de la LC .

El mentado apartado, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, reseña que por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, asi como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el nº4 del art.165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado 3 anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, como afirma la administración concursal en su sexta alegación.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso si se realiza esa valoración, en el plano subjetivo, existe una administración mancomunada de la sociedad, y por tanto las personas responsables de las conductas en las que se fundamenta la declaración de culpabilidad del concurso son sendos codemandados. Y en el plano objetivo, valorando la gravedad de las conductas tenidas en cuenta para ello, los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, ha de concluirse que existe el preciso nexo causal entre aquellas y la generación o agravamiento de la insolvencia, como ya se apuntaba en el fundamento segundo de la presente resolución.

En consecuencia, se estima que por la responsabilidad concursal subsidiaria del art. 172 bis de la Ley Concursal ha de condenarse a los administradores sociales de la concursada a responder de las deudas de la masa que no perciban los acreedores en liquidación.

OCTAVO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 307/12;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada CONSTRUCCIONES METALICAS DE SANTOMERA S.L.

- Declaro personas afectadas a la concursada a sus administradores Dº Paulino y Dº Jose Ramón .

-Condeno a Dº Paulino y Dº Jose Ramón al resarcimiento a la masa de las cantidades que salieron indebidamente de sus patrimonio en concepto de daños y perjuicios y que se cifra en 2.020.971,83 € y a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de quince años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a Dº Paulino y Dº Jose Ramón a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

Condeno además a Dº Paulino y Dº Jose Ramón a completar la masa activa pare el pago de los créditos pendientes tras la liquidación.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.