Sentencia CIVIL Nº 146/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 576/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 576/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1235/13
Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 146
Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-
Fogeda, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
576/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 1235/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es recurrente COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y apelados INMOBILIARIA ALI-
BEY, S.L., Don Pedro , Don Carlos Alberto , NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES, S.A. y Don Arturo
, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Moratal Sendra en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, DEBO CONDENAR Y CONDENO a INMOBILIARIA ALI BEY S.L., A NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SA, A D. Pedro , A D. Carlos Alberto Y A D. Arturo a que abonen solidariamente a la parte actora la suma de DOSCIENTOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS ( 200.796,56 euros), con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, contra los demandados, Inmobiliaria Ali Bey S.L., NS Estructuras y Cimentaciones S.A., Don Pedro , Don Carlos Alberto , Don Arturo y Don Javier , demanda en la que solicitaba la condena a los demandados al pago a la actora, de forma solidaria, de la suma de 411.305,27 €, más intereses legales desde la fecha de la reclamación con imposición de costas a los demandados.

Se explicaba en la demanda que el día 30/5/11, durante la realización de los trabajos de excavación de las tierras de la parcela situada en los números NUM001 - NUM002 de la DIRECCION000 de Barcelona, se produjo un agujero de unos dos a tres metros de ancho y unos seis metros de profundidad que descalzó la pared medianera del edificio situado en el número NUM000 de la misma calle, que obligó a evacuar a los ocupantes de este edificio, originándose daños en los elementos comunes y privativos, cuya valoración total se cifró en la suma objeto de reclamación. Responsabilizó de tales daños a Inmobiliaria Ali Bey S.L., como promotora de la obra, a NS Estructuras y Cimentaciones S.A., como constructora, a Don Pedro y a Don Carlos Alberto , como arquitectos técnicos, y a Don Arturo y a Don Javier , como arquitectos directores.

Los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

El arquitecto superior Sr. Arturo reconoció la existencia de la incidencia, pero alegó que la edificación de la actora, de una antigüedad superior a los 100 años, ya tenía deficiencias anteriores; reconoció la modificación del sistema constructivo inicialmente previsto, lo que no significa que dicho sistema no fuera válido; negó responsabilidad de clase alguna en los daños reclamados, no acreditándose ni el nexo causal ni conducta alguna culposa del demandado; alegó la prescripción de la acción entablada con base en el artículo 1902 del Código Civil y negó la procedencia de la condena solidaria en tanto que lo procedente sería la individualización de la responsabilidad.

Los arquitectos técnicos alegaron que, pese a que la excavación realizada tras el derribo de la edificación preexistente se llevó a cabo con muros pantalla, negaron que se hubiera descalzado la pared medianera por cuanto los muros del antiguo NUM003 preexistente se conservaron dejando sin tocar las paredes del NUM003 de la edificación preexistente; las aceras estaban en muy mal estado, lo que provocó que se partiera una canal pública de suministro de agua que inundó el solar en la zona colindante con el edificio de autos, lo que provocó el asentamiento del citado edificio; el edificio de la DIRECCION000 número NUM000 tenía grietas anteriores; el hecho generador del asentamiento fue el desconocimiento e imprevisión en la fase de proyecto y de dirección superior, del estado de las aceras y tuberías de suministros que discurrían bajo las mismas, que hizo que se rompiera la tubería, y se originase la inundación del NUM003 y el asentamiento del edificio; alegaron compensación de culpas y pluspetición, negando en todo caso que los daños pudieran deberse a una actuación imputable a los referidos técnicos.

La promotora alegó la prescripción de la acción; subsidiariamente, que ninguna responsabilidad se le puede exigir ya que la misma contrató a profesionales, habiendo cumplido con las precauciones legalmente exigibles para el desarrollo de la obra, tratándose en todo caso de un incidente fortuito; e impugnó la valoración de los daños.

La constructora reconoció que se produjo el colapso de una parte de la acera del vial que contornea el solar, fracturándose la tubería general de suministro de agua sanitaria, considerando que un desprendimiento como el ocurrido no era previsible, habiendo desarrollado una correcta ejecución de la obra bajo las direcciones y directrices de la dirección facultativa; considerando que en todo caso existe pluspetición en la suma reclamada de contrario, pues la valoración de los daños, según se expone en su escrito de contestación a la demanda ascendería a 281.547,02 €.

Por Decreto de 18 de noviembre de 2014 se tuvo a la parte actora por desistida de la acción entablada contra Don Javier .

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona el 11 de marzo de 2015 por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 200.796,56 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Rechazó la sentencia de instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 121.21 del Código Civil de Catalunya la excepción de prescripción de la acción entablada; encontró responsables de los daños en la edificación propiedad de la parte actora a todos los demandados, de forma solidaria, al no haberse podido delimitar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes; y condenó a los mismos al pago de la indicada cantidad.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Discrepa la parte recurrente de la valoración económica que realiza la sentencia recurrida en cuanto a los siguientes extremos: a) Tabique pluvial; b) Fachadas; c) Arriostramientos y monolitismos; y d) Coste total de reparación del edificio; y 2º Impugnó el pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento por cuanto, entiende, que tanto si la estimación de la demanda es integra como si es sustancial, la demandante se vio obligada a instar el procedimiento, pese a las evidencias de responsabilidad de los demandados, lo que implica que deban imponerse las costas a los demandados.

Los demandados se opusieron al recurso y la mercantil Inmobiliaria Ali Bey S.L. impugnó la sentencia por entender que la condena no debió realizarse con carácter solidario.

La parte actora se opuso a la impugnación.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Se declaró probado en la sentencia de instancia, y no resulta discutido en apelación, lo siguiente: ' que entre finales del año 2006 y mediados del año 2007 se llevaron a cabo en el edificio situado en la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, que consta de planta baja y cinco plantas, una serie de actuaciones consistentes en pintado y saneado de la escalera comunitaria, de la fachada delantera y trasera, así como reparación de las instalaciones de agua, luz y gas comunitario que lo requiriesen, colocación de ascensor y tramitación de la cédula de habitabilidad; resultando que en el mes de mayo del año 2011, en concreto el día 9 de mayo, se iniciaron en el solar colindante del número NUM001 - NUM002 de la misma calle, que hace esquina con la CALLE000 , los trabajos necesarios de movimientos de tierras previos a la ejecución de los muros pantalla perimetrales, comenzando el 10 de mayo la rebaja del terreno hasta un metro aproximadamente para poder llegar con la pantalladora a la profundidad especificada en proyecto; todo ello como primer paso para la construcción en su momento de un edificio plurifamiliar en el referido solar '.

' reflejándose en acta de reunión de fecha 12 de mayo de 2011 (estando suscritas las actas de reunión por los ahora demandados) que se habían iniciado los trabajos de excavación general del terreno y se habían hecho catas para comprobar la profundidad y el estado de la cimentación de las edificaciones colindantes; y que se había descubierto, al excavar el perímetro, que en toda la zona de la fachada aparecía la cimentación del edificio anterior consistente en dados de hormigón a unos 4,5 metros de profundidad y arcos de descarga y pozos de diferentes materiales que descansaban sobre los mismos, proponiéndose repicar todos los pozos y rellenarlos con hormigones excavable para poder hacer posteriormente las pantallas; acordándose con el constructor que las pantallas se harían por bataches de 2,5 metros de ancho y no como constaba en el proyecto ya que la máquina a utilizar para las pantallas requería esa anchura mínima '.

' En fecha 17 de mayo de 2011 consta que se habían excavado varios pozos de cimentación antiguos y se habían retirado algunos de los arcos de descarga existentes en el perímetro del solar y que la excavación del perímetro había ocasionado el derrumbe de parte de la acera, quedando al descubierto las instalaciones de agua y telecomunicaciones, dándose instrucciones al constructor para hacer el refuerzo de la zona con cuidado para no tener problemas con los suministros, colocándose un testigo de yeso para comprobar que la cubierta que existía en el edificio vecino del número NUM000 de la DIRECCION000 no se abría más, acordándose realizar un acta notarial del estado de la edificación vecina, pues también habían existido quejas de los vecinos acerca de las obras que se estaba llevando a cabo .' ' Que el 30 de mayo de 2011, cuando se estaba realizando la extracción del pozo situado en la esquina con la finca de la DIRECCION000 número NUM000 , se produjo un corrimiento de las tierras bajo la acera hacia el interior del solar, arrastrándose la cata anterior, y como consecuencia del corrimiento de tierras se rompió una tubería del agua, provocando la inundación del solar '.



TERCERO.- La sentencia de instancia declara probado que en fecha 30 de mayo de 2011 se produjo el colapso de una parte de la acera del vial que contornea el solar y que como consecuencia de ello se fracturó la tubería general de suministro de agua sanitaria quedando el solar anegado de agua, cortando la compañía de aguas el suministro, y rellenándose con mortero pobre el hueco generado, provocando todo ello un asiento diferencial de la cimentación de la pared medianera de carga del edificio de la actora colindante a la obra.

Cuando se iba a realizar la extracción del pozo situada en la esquina con la DIRECCION000 número NUM000 , hubo un corrimiento de tierras bajo la acera al interior del solar y, como consecuencia de ello, se rompió la tubería de agua provocando la inundación del solar, filtrando las aguas bajo la fachada y la finca vecina ocasionándose un asiento en la cimentación de la pared medianera de carga.

Descartado que el suceso se debiera a un hecho imprevisible provocado por la rotura de una tubería, responsabilizó a la constructora pues ' por su dedicación, debiera conocer los riesgos para las edificaciones colindantes, sin que conste, antes bien al contrario, y atendiendo a los desprendimientos que había habido unos días anteriores, que extremare los cuidados en la cimentación y derribo, reconociendo incluso el perito Sr. Ezequias , de la constructora, que el relleno debería haberse hecho con más celeridad para evitar el siniestro que tuvo lugar entre la excavación y la cimentación y que aquí no se hizo con la deseada celeridad '; a la dirección facultativa a la que incumbía ' una obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución que en la misma se estaban desarrollando, debiendo controlar que los trabajos se ejecutaban, no sólo según el Proyecto, sino también de acuerdo con las reglas de la buena construcción '; al arquitecto superior ' que tampoco nada valoró en su proyecto acerca de la existencia de una tubería de agua '; y al promotor, por cuanto ' la obra se realiza en su beneficio siendo la promotora quien eligió a los intervinientes en el proceso constructivo '.

La sentencia declara la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes: ' Que se entiende que el siniestro objeto de este procedimiento se produjo por causa atribuible a la ejecución de las obras y a la dirección, inspección y control de las mismas superior e inmediato de la obra, sin posibilidad de precisar o discernir las consecuencias dañosas de cada incumplimiento, por lo que la responsabilidad de todos ellos es solidaria, junto a la del promotor frente al dueño del edificio colindante '.



CUARTO.- Valoración de los daños.

Por lo que se refiere a los concretos daños por los que reclamó la parte actora, y que recoge la sentencia de instancia, la parte actora recurre en apelación por los siguientes conceptos: 1) Tabique pluvial; 2) Fachadas; 3) Arriostramientos y monolitismos; y 4) Coste total de reparación del edificio.

Tabique pluvial.

La parte actora solicitaba por este concepto de demolición del tabique pluvial existente y realización de uno nuevo la suma de 38.729,67 €, y la sentencia de instancia no concede nada por el mismo por entender que dicha partida ya había sido realizada en la obra.

Dice la parte recurrente que no se ha negado la necesidad de proceder a esa reparación sin que se haya acreditado su realización ya que ni el Sr. Miguel (perito propuesto por el demandado arquitecto) ni el Sr.

Jose Ángel (perito propuesto por el codemandado arquitecto técnico) participaron en la ejecución del edificio ni conste en autos documento acreditativo de dicha reparación, ni el Sr. Jose Ángel haya visitado el edificio.

Declara la sentencia de instancia que como consecuencia del siniestro de autos se produjeron daños en el tabique pluvial de la finca actora. Así lo confirmaron todos los peritos (a salvo de la Sra. Emilia ) con el correspondiente reportaje fotográfico. Aunque algunos de los peritos, como el perito Sr. Ezequias (perito propuesto por la contructora) manifestó no haber valorado dicha patología por entender que la afección constatada era anterior al siniestro, como decimos, la sentencia considera que tiene su causa en el siniestro ocurrido el 30/5/11 y este pronunciamiento resulta consentido. No obstante lo cual, la juez a quo no concede indemnización por dicha partida basándose en los informes periciales del perito Sr. Jose Ángel y el perito Sr.

Miguel por entender que dicha partida fue realizada durante las obras de ejecución del edificio colindante.

Ambos peritos dicen que dicha patología ha sido reparada. Sin embargo, como afirma la parte recurrente y si se revisa la grabación del acto de juicio oral resulta que ninguno de los peritos constató que realmente se ejecutase tal reparación ni consta en autos documentación de clase alguna que acredite tal cosa.

Es cierto que como se ve en la fotografía de la página 38 del informe del Sr. Jose Ángel sólo queda una parte visible de ese tabique pluvial (el resto ya no existe porque un edificio aparece adosado al otro) que, dice el perito Sr. Jose Ángel que vio que estaba hecho, pero también lo es que no se acredita documentalmente que haya sido así, y además, según declaró el perito Sr. Conrado (perito propuesto por la parte actora) en el acto de juicio oral, visitó la finca de autos una semana antes del juicio y pudo ver que se había pintado ese muro pero no se había reparado. Procede, por tanto, la indemnización por dicho concepto.

Fachadas.

Se reclamaba por este concepto la suma de 48.966,85 €. La sentencia de instancia dice que ' teniendo en cuenta la existencia de grietas previas, y que el propio informe de bomberos que se aporta como documento 3 a la demanda dice que no se aprecia aparentemente ningún daño en la fachada posterior, reduce en un 50% dicha partida correspondiente a la reparación de fisuras, de 19.320 € a 9.660 € '.

En cuanto al informe de bomberos, ciertamente, de la lectura del mismo no resulta que no se apreciaran daños consistentes en grietas en la fachada posterior. Lo que dice ese informe es que se apreciaron daños en los elementos verticales de la finca, con aparición de grietas en la fachada y en los elementos verticales y horizontales de los pisos en la zona más próxima a la zona de las obras, la parte que da a la vía pública, añadiendo que en la parte posterior de las viviendas no parece haberse producido ningún daño en una primera inspección visual, lo que no quiere decir que se esté refiriendo a la fachada posterior. Lo cierto es que tales daños en la fachada posterior consistentes en grietas y fisuras fueron observados por los peritos Sres. Conrado , Sr. Ezequias , que valoró de forma idéntica la partida objeto ahora de discusión, y también por los peritos Sres. Jose Ángel y Miguel . Constan también esas patologías en la fachada posterior en el acta notarial a la que a continuación haremos referencia y, por último, resultan del todo coherentes con la mecánica del siniestro, pues no sería lógico que, dado el modo de ocurrir el mismo que ha quedado descrito, sólo se agrietaran el resto de fachadas y no la posterior.

Por lo que se refiere a la tan discutida existencia de fisuras y grietas previas al siniestro de autos, lo cierto es que no compartimos la valoración de la sentencia de instancia y de los informes periciales de los Sres.

Jose Ángel y Miguel , en el sentido de que existían grietas y fisuras previas al siniestro de autos. La finca, según admiten todas las partes y ha quedado acreditado en autos, había sido rehabilitada en el año 2007, fecha a partir de la cual, las viviendas de la que se compone el edificio propiedad de la actora se vendieron a diferentes compradores. Por lo tanto, se había rehabilitado hacía 4 años. El acta notarial que se levanta el día 17/5/11 ante el Notario Don Angel Serrano de Nicolás, es un acta en virtud de la cual el legal representante de la promotora requiere al Notario para que se persone en la finca de autos y compruebe la identidad de las fotografías que se tomarían en su presencia. El Notario se persona en dicha finca el 26/5/11 y se levanta lo que se denomina informe de inspección que, según consta en el mismo tiene por objeto dejar constancia del estado de la edificación y las lesiones presentes en esa fecha en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 , antes, se dice, de comenzar las obras de edificación en el solar contiguo situado en la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 . Se toman bastantes fotografías que se incorporan al acta en las que se visualizan diferentes lesiones en distintos lugares de la finca. Ahora bien, deducir de ahí que las lesiones se originaron antes de comenzar la obra de autos, no es ajustado a lo que resulta de la prueba, pues, aun cuando en dicho documento se hizo constar que se levantaba acta antes de comenzar las obras, éstas ya habían comenzado con anterioridad, y los vecinos habían denunciado la producción de ruidos y la aparición de grietas y fisuras con motivo del comienzo de las obras. Así consta de la documentación aportada por los arquitectos técnicos a la contestación a la demanda (documentos 6 y 7, y que también constan unidas al informe pericial del Sr. Jose Ángel ), que son actas de reuniones celebradas por todos los agentes intervinientes (promotor, constructor, arquitectos y arquitectos técnicos) en el curso de las obras en fecha 9/5/11, 17/5/11 y 24/5/11.

En la primera se da comienzo a las obras. En la segunda se dice que ya se han excavado varios pozos de cimentación antiguos y se han retirado algunos de los arcos de descarga existentes en el perímetro del solar, se ha rellenado con mortero uno de los pozos excavados, y que la excavación del perímetro ha ocasionado el derrumbe de parte de la acera. Se coloca un testigo de yeso para comprobar una de las grietas del edificio vecino y se acuerda levantar acta notarial del estado de la edificación. En la tercera se dice que se están construyendo los muretes guía, rellenando de mortero uno de los pozos así como que el testigo colocado no presenta fisuras, estableciéndose el día 26/5 para levantar acta notarial. Se hace constar que se ha venido abajo parte de las tierras de debajo de la acera de la CALLE000 , quedando al descubierto las instalaciones de la vía pública. Por tanto, el día 26/5/11, cuando el Notario acude a la finca, había comenzado la obra y se había ejecutando, al menos, la obra indicada. Por otro lado, el administrador de la finca demandante, Sr.

Severiano , que declaró como testigo en el acto de juicio oral, dijo que no le constaban grietas o fisuras anteriores al 26/5/11 pero que antes de esa fecha sí se personó en la obra hablando con algunos operarios aparte de con alguno de los agentes intervinientes, para poner de manifiesto las quejas que había recibido lo vecinos por ruidos y aparición de grietas con motivo de la construcción vecina. No puede entenderse, por tanto, porque no se ha probado, que antes de la construcción la finca de autos tuviese tales grietas o fisuras, no siendo procedente, en consecuencia, la rebaja de la indemnización por este concepto.

Arriostramientos y monolitismos.

Se reclamaba por este concepto en la demanda, siguiendo el informe pericial del Sr. Conrado , la suma de 161.461,69 €. La sentencia de instancia dijo lo siguiente en relación con esta partida: ' se reclama por la parte demandante en base al informe del perito de la parte actora la suma de 161.461,69 euros, que el perito Sr. Jose Ángel reduce a 66.468,84 euros y el perito Sr. Miguel a 52.559,17; coincidiéndose en relación a esta partida por quien resuelve con el perito Sr. Jose Ángel que excluye, al igual que el perito Sr. Miguel , la realización de un zuncho perimetral y de las actuaciones con este relacionadas, pues a pesar de que el perito de la parte actora manifiesta que así se garantiza la rigidez y continuidad de los elementos estructurales, no es menos cierto que a la vista de los resultados que se reflejan en las páginas 33 a 37 del informe del perito Sr. Jose Ángel , en base documentación obrante igualmente en la demanda, los asentamientos han sido absolutamente milimétricos, por lo que no se entiende preciso en el estado actual en que se encuentra la edificación, cuando ya los propios edificios colindantes evitan cualquier desplazamiento de las paredes estructurales, explicando por su parte el perito Sr. Miguel en la página 18 de su informe que el refuerzo metálico no formaba parte de la estructura orgánica original y que el edificio está estabilizado por la obra de cimentación ejecutada en el número NUM001 , que ha consolidado el terreno y permite que la estructura del edificio transmita sus cargas al suelo, sin que se produzcan asientos inadmisibles; por lo que de la valoración que respecto de esta partida recoge el perito de la parte actora han de restarse en las partidas que refleja el perito Sr. Jose Ángel , tanto la relativa al zuncho perimetral como la sustitución de cielo rasos en baños y cocinas con su previo derribo, que son originadas por el zuncho, así como otras intervenciones que, o bien se entienden mejoras en la edificación preexistente, o bien que no guardan relación con los daños sufridos por el siniestro que nos ocupa, tales como intervenciones en alicatados de baños y cocinas, abrillantado de mosaico hidráulico, decapado de pinturas en puertas de madera, con imprimación y nuevo pintado, embaldosado cerámico, abrillantado cerámico, desmontaje, restauración y nueva colocación de parquet, o abrillantado y pulido del mismo, por lo que la indemnización a conceder por esta quinta partida ascenderá a 66.468,84 euros '.

En cuanto al zunchado (partida 6, valorada en 54.450 € siguiendo la numeración del informe del Sr.

Conrado ), y a las partidas que derivan de dichas operaciones (partida 3, valorada en 5.793,72 €, y partida 10 valorada en 11.937,60 €), en total 72.181,32 €, no puede sino coincidirse con el razonamiento de la sentencia de instancia, y aunque esas tres partidas aparecen recogidas en los informes periciales de los peritos Sres.

Conrado y Ezequias , los peritos Sres. Miguel y Jose Ángel no las consideraron necesarias. El perito Sr.

Conrado justificó en el acto de juicio oral su necesidad para volver a dar rigidez a la edificación manifestando que cada edificio debe soportarse a sí mismo sin que deba depender de otros. Sin embargo, lo cierto es que ese zuncho metálico perimetral no lo tenía la edificación con anterioridad al siniestro (hay que suponer que se sujetaba con los edificios colindantes) y, como dice el Sr. Jose Ángel y el Sr. Miguel , una vez ya estabilizado y atado el edificio por las edificaciones colindantes, que evitan cualquier desplazamiento, no sería necesaria ninguna operación de 'atado', ejecutando unos trabajos que tampoco tenía antes la edificación, lo que implicaría una mejora que no puede indemnizarse a costa de los demandados, porque excedería del coste de la reparación in natura a que tendría derecho al parte actora.

Las partidas que, según la sentencia no guardan relación con el siniestro o persiguen una mejora, partidas 17, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 del informe del Sr. Conrado , son apreciadas no solo por el perito de la actora sino también (partida 19) por el de la constructora Sr. Ezequias . El perito Sr. Jose Ángel y el Sr.

Miguel ni siquiera visitaron las viviendas a fin de comprobar tales patologías.

Estas partidas (un total de 22.811,45 €), precisamente las que se refieren a las viviendas, 17 (intervención en alicatados de paredes, 6.885 €), 19 (abrillantado de pavimentos deteriorados, 2.767,45 €), 20 (restauración de puertas interiores, 432 €), 24 (reparación baldosas cerámicas, 2.919 €), 25 (reparación baldosas cerámicas, 3.058 €), 26 (restauración parquet deteriorado y nueva colocación, 3.750 €) y 27 (actuaciones en parquet recuperado, 3.000 €), se refieren todas ellas a daños en el interior de las viviendas, que los peritos Sres. Jose Ángel y Miguel no pudieron constatar porque no las visitaron. Sí las recoge el informe del Sr. Conrado , con un amplísimo reportaje fotográfico en el que se visualizan tales patologías, y el del Sr. Ezequias , la partida 19. Es lógico también razonar, a través de la aplicación de un simple principio de normalidad, que un siniestro de las características del de autos, que obligó a desalojar a los vecinos del inmueble por peligro de derrumbe, originó lesiones no sólo externas, a las que nos venimos refiriendo, sino también en el interior de las viviendas. No consta, por otro lado, probado que las reparaciones propuestas y a las que se refirió el perito Sr. Conrado en el acto de juicio oral, sean mejoras o no guarden relación con el siniestro de autos.

Honorarios de técnicos intervinientes y tasas.

La sentencia de instancia condenó a los demandados al pago de las siguientes cantidades: ' el importe correspondiente a las partidas reseñadas ascenderá, por tanto, a un total de 122.537,70 euros, que supondrá el presupuesto de ejecución material, suma esta que ha de incrementarse en el 13% y el 6% de beneficio industrial y gastos generales, es decir 15.929,90 euros y 7.352,26 euros, así como en el 10% de Iva, es decir, 12.253,77 euros, lo que arroja una suma de presupuesto de contratación de 158.073,63 euros.

Que asimismo han de tenerse en cuenta los honorarios técnicos que se valoran, conforme al informe del perito Sr. Ezequias , en 30.751,02 euros, que deben incrementarse la vidente 21% de iva, es decir, 6.457,71 euros, así como también las tasas que ascienden a 4,5% del presupuesto de ejecución material, es decir 5.514,20 euros, por lo que la suma total a abonar solidariamente por las demandadas ascenderá a 200.796,56 euros '.

Solicita la recurrente que, según los Criterios Orientadores del COAC, el importe de los honorarios de arquitecto se fije en un porcentaje del 10,80% sobre el presupuesto de ejecución material (PEM), el de los honorarios de aparejador, en el 30% de los del arquitecto, y el del coordinador de seguridad y salud en un 20% de los honorarios del aparejador. Además, dice, debería añadirse el 10% de IVA para las obras y el 21% para los honorarios. También un 6% del PEM de tasas por andamios ocupación vial e impuesto de la licencia de obras.

La cuantía en concepto de presupuesto de ejecución material debería incrementarse en 70.571,12 € (suma de 38.729,67 €+9.660 €+22.181,45€). Sumada dicha cantidad a la que reconoce la sentencia arroja el resultado de 193.108,82 €, cifra a la que hay que añadir el 13% en concepto de gastos generales (25.104,15 €) y el 6% en concepto de beneficio industrial (11.586,53 €). El total es 229.799,5 €, cantidad a la que hay que añadir, de conformidad con los artículos 90 y 91 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , el 10% de IVA (22.979,9 €), lo que hace un total de 252.779,45 €.

En cuanto a los honorarios de los técnicos no es procedente atender al informe del Sr. Ezequias , porque este perito valora la intervención de los profesionales a tanto alzado sin especificar ni desglosar dicha cifra y sin tener en cuenta el volumen de la edificación, lo que sí hace, y entendemos más correcto, el perito Sr. Conrado . En concepto de honorarios, por tanto, corresponde indemnizar en la suma de 34.320,21 €, que se desglosa de la siguiente manera: 20.855,75 € por honorarios de arquitecto (10,80 % del PEM), 6.256,72 € en concepto de honorarios de aparejador (30% de los honorarios de arquitecto) y 1.251,34 € en concepto de honorarios de coordinador de seguridad y salud (20% de los honorarios de aparejador), todo lo cual suma 28.363,81 €, cantidad a la que hay que añadir el 21% de IVA (5.956,40 €).

En cuanto a las tasas debe tenerse en cuenta no solo la obtención de la licencia que valora el Sr.

Ezequias (4,5% del PEM) sino también como dice la actora hay que tener en cuenta la instalación de andamios y ocupación temporal del vial (6% del PEM), por lo que procede indemnizar por este concepto en la suma de 11.586,53 €. En total, procede indemnizar en la cantidad de 298.686,19 € ( 252.779,45 €.+ 34.320,21 € + 11.586,53 €).



QUINTO.- Impugnación de la promotora.

Solicitó la parte impugnante que se dictase sentencia por la que se acordase no haber lugar al recurso formulado y, alternativamente, que se absolviese a la promotora impugnante de la condena solidaria por no estar suficientemente fundamentada al haberse acreditado su actuación con la diligencia debida.

Poco puede añadirse a la extensa y fundada argumentación de la sentencia de instancia que condena a la promotora demandada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que condena a la promotora con base en el artículo 1903 del Código Civil , por los actos de los agentes con quienes contrató, sin que pueda escudarse en que eligió técnicos especialistas cuando hay una relación de dependencia entre unos y otros.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11/6/08 , que cita las sentencias del mismo Tribunal de 2/2 y 25/1 de 2007 '... Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato».

En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'.

Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil ...'.

En el caso de autos, la promotora demandada no sólo elige a los técnicos que llevan a cabo la obra, en el curso de la cual se produjo el siniestro, sino que es responsable de la organización de la obra y de la actuación de las personas que contrata, desarrollando una actividad empresarial, cual es la construcción y venta de viviendas con ánimo de lucro, actividad de la que obtendrá el correspondiente beneficio. Además, en el caso de autos, como reflejan las actas levantadas en el curso de la obra y el acta notarial instada por la promotora, a las que se ha hecho referencia, ésta tenía una intervención directísima en la misma, con lo que ello implica de control, vigilancia y dirección de la obra, que no permite desvincularla de la actuación de los profesionales contratados, debiendo responsabilizarse de las consecuencias del siniestro, de forma solidaria con éstos, pues, como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 31 de enero de 2007 entre otras) ' esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan ...'.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso, y, en consecuencia, modificamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar a los demandados a pagar, solidariamente, a la parte actora la suma de 298.686,19 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma.



SEXTO.- Costas.

Solicitó la parte recurrente la condena en costas a los demandados, tanto si la estimación de la demanda es integra como si es sustancial, por entender que la demandante se vio obligada a instar el procedimiento, pese a las evidencias de responsabilidad de los demandados, lo que implica que deban imponerse las costas a los demandados.

No pudiendo entenderse que la estimación sea sustancial, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe confirmarse el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia en cuanto a que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona el 11 de marzo de 2015 , y, en consecuencia, modificamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar a los demandados a pagar, solidariamente, a la parte actora la suma de 298.686,19 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma .

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.