Sentencia CIVIL Nº 146/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 969/2019 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 969/19

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 Bis de Albacete

Proc. Ordinario Contratación 717/17

APELANTE: Paulina

Procurador: Abelardo López Ruiz

APELADO: GLOBALCAJA

Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 146

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D.JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete a tres de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario Contratación núm. 717/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 bis y promovidos por Paulina contra GLOBALCAJA; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por la Magistrada Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 25 de febrero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:*ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por Dª Paulina, representada por el Procurador Sr. López Ruiz contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y en consecuencia:

- DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a 'Gastos', en relación con los gastos derivados del otorgamiento de la Escritura Publica relativos a la subrogación y modificación del préstamo.

- CONDENO al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 383Ž64 eurosy al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC).

Llévese el original al libro de sentencias. -Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, representado por medio del Procurador Sr. López Ruiz, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Rico Palao, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la parte demandada, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado Sr. Sáez Castro, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Paulina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 717/2017. Dicha sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente contra Globalcaja SA.

Para centrar la cuestión, recordaremos que aquélla presentó demanda en la que reclamaba la nulidad de las siguientes cláusulas incluidas en la Escritura Pública de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2008, otorgada por las partes:

En primer lugar, de la cláusula por la que se limita a la baja la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), solicitando asimismo la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la misma, desde la celebración del contrato hasta la efectiva supresión de la cláusula.

La parte demandante fundamenta su pretensión en que suscribió un contrato de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario, con la entidad GLOBALCAJA y en el contrato se incluyó, sin previa negociación una cláusula por la que se limitaba la variabilidad del tipo de interés a la baja en el 3Ž35% y al alza en el 15%, sin que la entidad bancaria le informara de la existencia de la cláusula ni de las cargas jurídica y económica que suponía, no superando el control de incorporación y transparencia y generando un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, de la cláusula relativa a 'gastos', solicitando la condena a la demandada al pago de las cantidades abonadas por la demandante por los siguientes conceptos: mitad de gastos de Notaría, Registro y gestoría y la totalidad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En la audiencia previa la parte demandante renunció a reclamar el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En tercer lugar, de la cláusula relativa a los intereses de demora, que fija el interés de demora en el 18%.

La demandada rechazó estas pretensiones, oponiendo, en lo que ahora interesa, la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa entre las partes, al haber suscrito el 30 de septiembre de 2015, las partes un acuerdo por lo que se acordó la eliminación de la cláusula suelo y la modificación del diferencial aplicable y la renuncia al ejercicio de acciones y en su caso, que la cláusula suelo fue objeto de negociación y que supera el control de inclusión y transparencia.

En dicho acuerdo también se pacta un interés de demora limitado a tres veces el interés legal del dinero.

La sentencia estima parcialmente la demanda.

Concluye que dicho acuerdo supone una transacción que supera el control de transparencia, por lo que implícitamente desestima la pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas a la que entiende que afecta, la relativa a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés y la referida a los intereses de demora y declara únicamente la nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar a la actora un total de 383,64 euros, comprensiva de la mitad de los gastos de Notario por la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, a los gastos del Registro de la Propiedad derivados de la subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario y la mitad de los gastos de gestoría derivados de la gestión de la subrogación y modificación del préstamo hipotecario.

La recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda.

Globalcaja, SA, parte apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, así como la condena de la recurrente al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La apelante niega la validez del citado acuerdo.

De entrada sostiene que siendo nula la cláusula de origen, el documento en cuestión no subsanaría esa nulidad, con cita de jurisprudencia que así lo entendía.

A continuación destaca que la renuncia al ejercicio de acciones vulneraría el artículo 10 TRLGDCU.

Respecto a los intereses de demora, se invocan los artículos 1.108 C.c., que en caso de que no exista pacto entre las partes establecería un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero y 114 LH, según el cual no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.

Finalmente, en caso de desestimación del recurso, se solicita la no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

TERCERO:Recordemos que en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario otorgada el 10 de marzo de 2008, tras recogerse, página 34, acontecimiento 3, que a partir de determinado momento, el tipo de interés aplicable sería el EURIBOR incrementado en 0,65 puntos porcentuales, se incluía en un apartado aparte, el 6, bajo la rúbrica ' TIPO MÍNIMO'una cláusula de limitación a la variación del interés, conocida como clausula suelo, con el siguiente tenor literal: 'El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al 3,35%ni superior al 15%nominal anual'.

Dicha cláusula fue eliminada por el documento privado suscrito por las partes el día 30 de septiembre de 2015.

En éste se recoge, estipulación primera, que ' Las partes intervinientes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordando la supresióndel tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo aplicable al préstamo. Además, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia fijándolo en 1,25 puntos porcentuales...'.

Se incluyó además en dicho acuerdo una renuncia de los prestatarios y avalistas a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad, por cualquier concepto, relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulado inicialmente en la escritura de préstamo.

El tenor literal de dicha renuncia, contenida en la estipulación QUINTA, es:

'En este acto, la Parte Prestataria y el /los avalista/s solidario/s manifiestan quedar completamente satisfechos con la formalización del presente acuerdo, aceptando íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo y, por ello, renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo, renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo.

En el supuesto que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a la Caja, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario, se compromete expresamente a desistir de la reclamación presentada acreditándolo debidamente a la Caja mediante escrito de renuncia a la misma.'

El recurso combate de entrada, como se ha indicado, la validez de la transacción contenida en ese documento de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes, sosteniendo que no subsanaría la nulidad de la cláusula suelo incluida en el escritura.

El motivo debe ser desestimado.

La posibilidad de transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula, fue admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018.

Reitera ese criterio la reciente Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, que señala:'En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción '.

Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

Nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo de 30 de septiembre de 2015 exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sean transparentes tanto la novación o modificación de la cláusula suelo ( en este caso su supresión), como la renuncia al ejercicio de acciones por los prestatarios

En cuanto al primer extremo, como se ha adelantado, señala en su ESTIPULACIÓN PRIMERA:' Las partes intervinientes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordandola supresióndel tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo aplicable al préstamo. Además, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia fijándolo en 1,25 puntos porcentuales...'.

A la vista de la letra de esta estipulación, ofrece pocas dudas el hecho de que dicho acuerdo recoge una transacción entre las partes, en virtud de la cual se realizan por las mismas concesiones recíprocas.

La prestataria obtiene la supresión de la cláusula suelo del 3,35% que contenía el original contrato de préstamo y, a cambio, consiente el incremento del diferencial, que pasa a fijarse en 1,25 puntos porcentuales.

Transacción que cabe aunque no exista aún un pleito entre las partes pues el art. 1.809 del Código Civil establece que 'La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,evitan la provocación de un pleitoo ponen término al que había comenzado '.

Y tal y como se indica en la sentencia de primera instancia, la validez de estas transacciones fue ratificada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 destacando que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ', que ' no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que ' la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Criterio que confirma la reciente STJUE de 9 de Julio de 2020, en cuya CONCLUSIÓN PRIMERA se dice' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'

En cuanto a la transparencia de la transacción, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a la misma 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la transacción.

Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la transacción, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas.

Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo exige, como se ha señalado, ( SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre), que sea transparente esa novación o modificación de la cláusula suelo que contiene el documento.

Pues bien, la transcripción de la ESTIPULACIÓN PRIMERA del acuerdo que hemos realizado más arriba nos lleva a concluir que la novación de la cláusula suelo resultó transparente pues su redacción es clara, concreta, sencilla y perfectamente comprensible.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que la prestataria, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.

De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula le hubiera podido pasar desapercibida, después de siete años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, la prestataria había sufrido sus consecuencias y pudo comprobar que pese a las variaciones del Euribor su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo. Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma más de dos años después de que se dictara la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía. También consideramos que, conociendo el prestatario el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, también hubo de comprender sin dificultad los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencias de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente como un préstamo a interés variable con su diferencial sobre el EURIBOR.

Centrándonos propiamente en la renuncia de la demandante al ejercicio de acciones que se incluye en el documento de transacción, que es la cláusula que determinaría la inexistencia de objeto del proceso, estas mismas Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2020 han precisado los requisitos necesarios para su validez, señalando que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, lasentencia ( la del TJUE de 9 de Julio de 2020 ) concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

Y sigue esta Sentencia aclarando todavía más los requisitos de la validez de la renuncia señalando que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

En definitiva, si la renuncia versa sobre acciones a ejercitar en el futuro sobre la validez de la cláusula suelo sobre la que se transige o sobre las liquidaciones y pagos realizados durante su vigencia, es posible tomarla en consideración si reúne los requisitos de transparencia.

Pero en la medida en que se extienda a otras cuestiones ajenas a esa concreta controversia objeto de la transacción, la cláusula de renuncia será inválida.

CUARTO:En el caso que nos ocupa, la cláusula de renuncia se contiene en la ESTIPULACION QUINTA del documento de transacción, que literalmente establece, como se ha adelantado: ' En este acto, la parte prestataria y el /los avalista/s solidario/s manifiestan quedar completamente satisfechos con la formalización del presente acuerdo, aceptando íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo y, por ello, renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo.

En el supuesto que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a la Caja, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario, se compromete expresamente a desistir de la reclamación presentada acreditándolo debidamente a la Caja mediante escrito de renuncia a la misma.'

De su lectura resulta con evidencia que cumple el requisito de incorporación, porque su texto es claro, corto, sencillo y fácilmente comprensible.

Y cumple también con el requisito de la transparencia porque, repetimos, tal y como nos dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de Abril de 2018, en el momento en que se firma la transacción se encuentra ampliamente difundida entre la opinión pública la Sentencia de 9 de Mayo de 2013, esto es, era un hecho notoriamente conocido que existían estas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, así como que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido esas exigencias de transparencia.

En ese contexto temporal, el acuerdo alcanzado por la recurrente con la entidad bancaria a través del que se procede a eliminar la cláusula suelo, manifestando expresamente que ' renuncia expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo ',es claramente revelador de que la demandante fue debidamente informada y comprendió perfectamente que se eliminaba la cláusula suelo que tenía su contrato de préstamo y que renunciaba a reclamar indemnización alguna a GLOBALCAJA por la vigencia y aplicación hasta ese momento de la cláusula suelo.

Es verdad que existen otros conceptos en la cláusula de renuncia que pudieran adolecer de falta de transparencia y que exceden propiamente de la cláusula suelo que era objeto de novación.

Pero tal previsión, ni ha sido objeto de controversia efectiva entre las partes, ni tiene incidencia en la acción de nulidad de la cláusula suelo y en la de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, ejercitada en la demanda.

En consecuencia, queda fuera de nuestro pronunciamiento, sin perjuicio de lo que se pudiera decidir sobre su transparencia si tal cuestión fuera planteada en otro procedimiento.

En conclusión, el documento transaccional objeto de este procedimiento cumplió con el requisito de transparencia reforzada exigido en la contratación con consumidores.

Todo ello conduce a declarar la plena validez y eficacia de la transacción alcanzada por las partes en ese documento de 30 de septiembre de 2015, y con ello de la renuncia de la demandante a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula suelo existente en la escritura pública de préstamo hasta el momento de su eliminación, lo que conduce a declarar ex art. 1.816 del Código Civil la existencia de cosa juzgada sobre dicha cuestión, debiendo rechazarse el motivo de apelación al respecto.

QUINTO:También impugna la recurrente el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios.

La sentencia de instancia concluye que no puede cuestionarse la validez de la cláusula porque la misma también fue objeto del repetido acuerdo, en una estipulación clara y sencilla.

Dicha estipulación, la SEGUNDA, establecía : 'Asimismo, las partes intervinientes pactan que los intereses de demora previstos en el préstamo se limitarán a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal del préstamo pendiente de pago.'

El motivo debe ser estimado.

Respecto de la cláusula que, en la escritura originaria, fijaba el interés de demora en el 18%, se entiende que no se hizo ninguna renuncia en el convenio novatorio, aunque en la estipulación segunda se sustituyó por otra que limitó, según la transcripción que se acaba de realizar, su importe a tres veces el interés legal del dinero.

Así pues, debe analizarse la validez tanto de la primera cláusula como de la novatoria, teniendo muy en cuenta que en este caso los criterios de análisis son radicalmente diferentes a los utilizados en relación con la parte del convenio novatorio afectante a la cláusula suelo.

En efecto, mientras que en cuanto a la cláusula suelo el análisis de abusividad quedaba condicionado a la no superación del filtro de transparencia, en el caso de la cláusula de intereses moratorios, ese análisis debe hacerse directamente, examinando si lo pactado infringe las normas de protección de los consumidores.

Es intrascendente por lo tanto si lo pactado inicialmente o en el convenio novatorio, cumplió o no con el requisito de la transparencia.

Si no se negoció, bastará con que el interés moratorio pactado sea abusivo, para declarar su nulidad.

Partiendo de que el acuerdo novatorio se plasmó en un texto prerredactado por la entidad bancaria, hay que insistir en que, a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta al control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación.

Así lo recoge expresamente la Senten cia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril (RJ 2015, 1360) , cuando dice ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio ) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario'.

Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como señala el art. 85.6 del TRLGDC U (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , ' la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Y respecto del carácter abusivo de un interés como el de autos, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , recuerda que ' En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH (RCL 1946, 886) no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH (RCL 1946, 886) .

Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.

Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, de que la consecuencia de esta declaración 'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.

Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de Agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio, en los casos de retraso en la amortización del préstamo.

Una vez declarado nulo el acuerdo novatorio de la cláusula de intereses moratorios, debe analizarse si mantiene su vigencia la cláusula originaria.

El carácter no negociado de la misma resulta de la presunción contenida en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007), según el cual ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En este caso no se ha probado de modo alguno.

Dado el carácter no negociado de la repetida estipulación, respecto del análisis de su abusividad se da por reproducido lo expuesto anteriormente, con la conclusión de que es, efectivamente, abusiva.

SEXTO:Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Y por aplicación del art. 394 del mismo Texto, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Paulina contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 717/2017 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por dicha representación contra GLOBALCAJA, declaramos la nulidad de la cláusula de intereses de demora incluida en el escritura de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2008 otorgada por las partes, así como la nulidad del acuerdo novatorio de 30 de septiembre de 2015 igualmente suscrito por los litigantes, en el extremo en que se convino la novación de la cláusula de intereses moratorios.

Por consiguiente, si se produce una situación de mora, la demandante deberá abonar el interés ordinario.

Condenamos a la demandada a reintegrar en su caso a la actora la parte de los intereses moratorios cobrados que exceda del tipo remuneratorio pactado, a determinar en ejecución de sentencia.

CONFIRMAMOS la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos y la absolución de la demandada del resto de pretensiones de la actora y del pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.