Sentencia CIVIL Nº 1461/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 853/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 853 (CL-830) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 451/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de Elda.
SENTENCIA Nº 1461/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Elda; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, interviniendo con su Procuradora D. ª MARÍA
SIRERA DEVESA, con la dirección letrada de D. CARLOS MATEO PASCUAL VICENS; siendo la parte apelada,
impugnante asimismo de la sentencia, D. Gonzalo y D. ª Rosana , que actúa con su Procurador Sr. RICO
BARBERÁ, con la dirección letrada de D. ª CECIA CARBONELL FERRÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, se dictó Sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de Dª Rosana y D. Gonzalo , representados por el Procurador Sr. Rico Barberá, contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sirera Devesa, debo declarar y declaro: 1.- Declaro abusiva la cláusula referida a las comisiones tanto por subrogación como por reclamación de posiciones deudoras junto con las consecuencias inherentes a dicha nulidad consistentes en tener a dichas cláusulas por no puestas.

2- Declaro abusiva la cláusula mediante la cual se fijan los intereses de demora junto con las consecuencias inherentes a dicha nulidad consistentes en la obligación, caso de producirse el impago del préstamo, de excluir del contrato el incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

3.- Declaro abusiva la cláusula referida a los gastos asumidos por los actores acordando su nulidad, teniéndola por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario elevado a público en fecha 25 de enero de 2007, con los efectos inherentes a dicha nulidad, debiendo condenar y condenando a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas bajo este concepto por importe de MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON DIEZ CENTIMOS (1.220, 10 €), junto con los intereses legales correspondientes en la forma determinada en el fundamento de derecho noveno.

4.- Debo desestimar y desestimo el resto de pretensiones deducidas por la actora en los puntos 4 y 5 del suplico de su demanda.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 12 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992, 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89, y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



SEGUNDO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales.

El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma'.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.



TERCERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

ii) Los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca corresponden al banco prestamista, porque a su favor se produce dicha inscripción.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.



CUARTO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



QUINTO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (pues habrá de minorarse en un 50 % el importe de la condena correspondiente a gastos de notaría y gestoría), con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 730, 45 €.



SEXTO. Sobre la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento solidario, por no ser abusiva.- Sobre este tipo de cláusulas ya se ha pronunciado este Tribunal (la más reciente, sentencia n.º 807/19, de 28 de junio), con argumentos que podemos reproducir ahora, dada la analogía de la cláusula que nos ocupa y las circunstancias concurrentes.

Así, ya dijimos en nuestra Sentencia 53/18, de 9 de febrero, reiterado en la sentencia n.º 573/19, de 10 de mayo: ' En primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula decimotercera, como hace la Sentencia de instancia, equivale a declarar la ineficacia del contrato de fianza en su totalidad pues el hecho de que el contrato principal de préstamo y el accesorio de fianza se contengan en el mismo documento no les priva de su respectiva individualidad.

Si observamos el texto de la demanda, la abusividad no se refiere al contrato de fianza sino que se fundamenta en la renuncia por los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden pues con esta renuncia se colocarían en idéntica posición que el deudor principal sin haber recibido aquéllos ninguna contraprestación.

Sólo cabe acordar la nulidad del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva como indica el artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC).

En nuestro caso, no existe ningún inconveniente para que el contrato de fianza subsista aunque se declare la abusividad de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división.

Así pues, la primera alegación del recurso ha de acogerse en el sentido de que no procedería la declaración de nulidad del contrato de fianza.



TERCERO.- (...)Hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 82.2.II TR LGDCU : 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

En nuestro caso, no consta prueba alguna sobre este particular: la do-cumental aportada no refleja ninguna negociación entre las partes acerca de las condiciones particulares de la fianza (...) En conclusión, la cláusula litigiosa no fue objeto de negociación sino que fue predispuesta e impuesta por la entidad demandada.



CUARTO.- Seguidamente, examinaremos la alegación relativa a la im-pugnación del carácter abusivo de la fianza solidaria.

En primer lugar, hemos de partir de que la cláusula objeto de enjuicia-miento reviste los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque, como ya hemos dicho, no ha sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condicio-nes generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cuales- quiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser in- corporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar pre-rredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En segundo lugar, nadie ha puesto en duda que los fiadores tienen la condición de consumidores porque operan en un ámbito ajeno a cualquier acti-vidad empresarial o profesional al constituirse en garantes de un contrato de préstamo cuyo capital es destinado por los prestatarios a la adquisición de su vivienda habitual.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ), mu-chas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213)'.

En el caso concreto que nos ocupa, la cláusula de afianzamiento supera, a nuestro entender, el control de transparencia a que nos hemos referido, pues: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que '... se obliga con el deudor principal, al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en esta escritura y derivadas de la de préstamo originario...'; iii) la fianza solidaria está especialmente prevista en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica.

Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar a examinar su posible carácter abusivo.

A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan otros órganos judiciales españoles ( SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017, entre otros).

Solo resta añadir que no puede fundamentarse la abusividad de la cláusula litigiosa en el artículo 88.1 TR LGDCU ('La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido') porque el referido precepto añade que ' Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica' y, en nuestro caso, estamos en presencia de un contrato de financiación y no consta que la fianza no se ajuste a la normativa específica.

Por lo dicho, confirmaremos el correcto criterio del magistrado de instancia, desestimando el motivo impugnatorio.

SÉPTIMO.- Insiste la impugnante en que la entidad bancaria es la que debe hacerse cargo del pago del ITPAJD, correspondiente a la fianza constituida, no por la nulidad de la cláusula de gastos sino, ex art. 1902 del Código Civil, porque no se le dio información de que dicho acto jurídico devengaba el citado impuesto.

No se discute, pues, que la constitución de una fianza, según la normativa tributaria de aplicación al caso, obligue al fiador a abonar el ITPAJD correspondiente a dicho acto.

Con ello, basta para la desestimación del motivo, sin que la pretendida falta de información previa sobre dicho extremo pueda tener la consecuencia pretendida, de que sea la prestamista la que deba finalmente hacerse cargo del mismo. Es el fiador, que interviene en la operación de préstamo, el que está obligado a procurarse la información sobre la repercusión tributaria que ello le podría suponer.

OCTAVO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

En cuanto a la impugnación, la desestimación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

NOVENO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, y con desestimación de la impugnación formulada por D. Gonzalo y D. ª Rosana , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, de fecha 21 de noviembre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 451/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena, en lo relativo a la nulidad de la cláusula de gastos, en 730, 45 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, imponiendo a la impugnante las costas de la impugnación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte impugnante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.