Sentencia CIVIL Nº 1462/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1440/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0809642120170018152
Recurso de apelación 1440/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 140/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Cristian José Bassas Serra
Parte recurrida: Ambrosio
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: Daniel Hernandez Ros
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1462/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Parte apelada: Ambrosio .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de marzo de 2018.
Parte demandante: Ambrosio .
Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D.

Ambrosio representado en autos por el Procurador D. JAUME LLUIS ASO ROCA, defendido por Letrado D. DANIEL HERNANDEZ ROS y de otra como demandado BANCO SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. MARTA PRADERA RIVERO y defendido por Letrado D. CRISTIAN J.

BASSAS SERRA, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas, debo declarar y declaro, haber lugar parcialmente a la misma y: 1. DECLARAR NULA POR CUANTO ABUSIVA LA CLÁUSULA QUINTA QUE ESTABLECE GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de los contrato de préstamo con garantía hipotecaria, del que se deriva la presente demanda en que se subrogó el actor al adquirir la vivienda préstamo hipotecario de fecha 18/12/2003 y posterior de fecha 15/06/2004, y en consecuencia, CONDENAR a la demandada a pagar a la actora la suma que resulte en ejecución de sentencia en aplicación de lo dispuesto en la presente resolución.

2. Dichas cantidades, a que resulta condenada la demandada a pagar a la actora, en concepto de principal, más los intereses correspondientes - según fundamento jurídico tercero-.

3. Absolver a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra.

4. Sin hacer expresa imposición de costas en este procedimiento'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de julio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusivas, de las cláusulas incorporadas, como condiciones generales de la contratación, en los préstamos con garantía hipotecaria de 18 de diciembre de 2003 y 15 de junio de 2004 sobre suelo y atribución de gastos e impuestos al prestatario. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Como efecto de la nulidad, la actora solicitó que se condenara a la demandada al pago de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y 1.605 euros, suma que se corresponde con los aranceles notariales, registrales, gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento de las escrituras de préstamos, más los intereses.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de transacción, por la que se acordó la supresión de la cláusula suelo con devolución de 7.500 euros, renunciando el demandante a nada más reclamar. Opuso también que las cláusulas habían sido negociadas y consentidas y, en todo caso, superaban el control de transparencia del TS no siendo abusivas.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos a la vez que condenó al banco al pago de la totalidad de los gastos de notario y registro y a la mitad del de gestoría, a determinar en ejecución de sentencia. Desestimó la declaración de nulidad de la cláusula suelo por el acuerdo alcanzado con renuncia de acciones.

4. El recurso de la entidad demandada defiende de nuevo la validez de la cláusula de atribución de gastos y se opone a los efectos declarados.

5. La parte demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 1 4 7/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso del banco condenando a la entidad demandada al abono de la mitad de los gastos de notario que ascienden a 254,35 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma total de 490,27 euros (totalidad del gasto de registro y mitad del de notario y gestoría).



CUARTO. Costas procesales.

14. Al estimarse en parte el recurso del banco no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia de 29 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 7 de Granollers , que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 490,27 euros.

No se hace imposición de las costas del recurso del banco y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.