Sentencia Civil Nº 147/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 539/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00147/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 539/05

JUICIO VERBAL Nº 1166/04

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 147

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 4 de abril de 2006.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 1166/04 -Rollo nº 539/05 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena , entre las partes: como actor D. Roberto, representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y dirigido por el Letrado D. José Miguel Hernández Hernández , y como demandados Dª Pilar , representado por el Procurador D. Ceferino Ignacio Sánchez Abril y dirigido por el Letrado Dª Mª José Martínez Martínez . En esta alzada actúan como apelante Dª Pilar , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Ceferino Ignacio Sánchez Abril y como apelado D. Roberto representado ante este Tribunal por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1166/04, se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Roberto debo condenar y condeno a Dª Pilar al pago a la actora de la cantidad de novecientos treinta y ocho euros y ochenta céntimos de euro (938,80 €). Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Pilar que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Roberto emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 539/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de abril de 2006 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte demandada se formula recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en su contra y le condena al pago de 938,80 €. Fundamenta dicho recurso en que no se cumplen en modo alguno ninguno de los requisitos exigidos para apreciar la culpa extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil . Así considera que no existe acción u omisión culposa imputable a la apelante, dado que la obra no fue ejecutada directamente por la misma, sino que se limitó a contratar los técnicos y empresas cualificadas para ello, sin tener ningún tipo de dirección o control sobre el desarrollo de las obras, por lo que los posibles daños no son imputables de forma directa a la apelante. En segundo lugar considera que los daños nada tiene que ver con la obra ejecutada, pues las filtraciones son anteriores al inicio de las obras y al derribo del edificio colindante, considerando significativo que el perito de la actora no fije la fecha del siniestro. Por último tampoco se muestra conforme con el importe indemnizatorio, dado que al estar basado en un presupuesto, su reclamación es una auténtico abuso del derecho pues es posible que no se llegue a ejecutar la obra, lo que supondría un enriquecimiento injusto, por lo que tendría más sentido diferir a ejecución de sentencia la condena una vez efectuadas las obras y contra factura.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada. En tal sentido considera que la apelante es la promotora de la obra y la persona que ha contratado a los técnicos que la ejecutaron, lo que determina su responsabilidad por los perjuicios que la ejecución de la obra pueda producir a terceros, siendo el informe presentado ajustado a las obras necesarias de impermeabilización, siendo esta la única causa que motivó los mismos.

Segundo: Examinadas las alegaciones de las partes así como la prueba practicada tanto documental como la celebrada en la vista, procede anticipar que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios y acertados razonamientos que esta Sala hace suyos. Se fundamenta el recurso en la no concurrencia de ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder apreciar la responsabilidad contractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil . Dado que el recurso analiza brillantemente dichos requisitos en su consideración en abstracto, lo que procede es examinar en el presente caso sí se dan los mismos de acuerdo con las pruebas practicadas.

1.- Acción u omisión culposa imputable a la apelante. La Sra. Pilar en ningún momento ni en la contestación oral de la demanda ni en las alegaciones del recurso de apelación niega la condición de promotora de la obra en el solar colindante con el apelado, y es precisamente tal condición la que determina la concurrencia de este requisito. No cabe duda que ella no era la encargada de dirigir ni de ejecutar la obra, labores estas que serían realizadas por profesionales cualificados y de acuerdo con un proyecto. Sin embargo este hecho innegable no le exime, en su condición de promotora y de propietaria de la obra, de la responsabilidad por los daños a terceros que la ejecución de tal obra haya podido causar. En primer lugar en tal condición, fue la persona que contrató a los técnicos y a la empresa constructora, lo que implica que los daños derivados de la actuación de los ejecutores y directores materiales de la obra son también responsabilidad del promotor, existiendo al menos frente a terceros una culpa in eligendo que configura el primero de los requisitos, y ello sin perjuicio de las posibles acciones que pueda tener contra dichos profesionales. La jurisprudencia es constante al señalar dicha responsabilidad del promotor en los casos, como el presente, en el que la producción del daño no deriva de una actuación directa del constructor sino de la omisión de normas de construcción básicas e imprescindibles para evitar los daños a terceros. No se puede olvidar que la pared colindante derribada era la que evitaba las filtraciones en caso de lluvia, por lo que al ser derribada la misma para la construcción del nuevo edificio debieron de adoptarse las medidas necesarias, al menos mientras no se levantase una nueva pared medianera, para evitar posibles entradas de agua en la finca colindante, medidas que no fueron adoptadas sino hasta mayo de 2004, cuando se impermeabilizó a medias entre ambas partes la pared medianera, tal como se reflejan en las dos facturas aportadas de esta obra por cada una de las partes. Por tanto no existe una acción directa que genera el daño, pero sí una indirecta, por la falta de medidas adecuadas, de la que responde como promotora la apelante.

2.- Existencia de un daño y relación de causalidad. Este punto está acreditado por el informe pericial aportado por la actora y ratificado en el acto del juicio por el perito. La discusión sobre este extremo radica en el hecho de que se alega que las filtraciones nada tienen que ver con la construcción por ser anteriores al derribo. Es cierto, como declaró en juicio el perito, que éste no conocía el estado de la estructura del edificio el 11 de abril de 2004, pero olvida la parte recurrente que la prueba de este extremo correspondía a dicha parte y no a la actora, que está obligada a probar los daños y su origen, desplazando, una vez acreditados estos hechos, la carga de la prueba de la coexistencia de otras causas corresponde a la parte demandada. En este caso, y aplicando el principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fácil hubiese sido para la parte demandada acreditar que el día 11 de abril de 2004 se había producido ya el cerramiento de la estructura (bastaría un certificado del arquitecto que dirigía la obra), y sin embargo no lo hizo, por lo que la falta de esta justificación perjudica su posición. Por otro lado, del examen de las fotos unidas al informe pericial no cabe duda alguna que el día 11 de abril de 2004 no estaba hecho el cerramiento de la obra, pues la primera de las fotos en la que se ve el edificio en construcción, realizada el 8 de julio de 2004, día de la visita del perito, permite apreciar sin género de dudas que la tabiquería del edificio en construcción todavía no estaba acabada, y de hecho solo se ven tabiques interiores en la planta baja y no en el resto de las plantas del edificio, lo que permite considerar como indudable que a la fecha señalada la obra estaba en estructura. Los daños se producen por la falta de impermeabilización de la pared medianera, tal como sostiene el informe pericial, sin que por la parte demandada se haya probado que sea otra la causa de los mismos para desvirtuar la prueba realizada por el demandante, por lo que existe una indudable relación de causalidad que configura el tercer elemento de la culpa extracontractual.

Tercero: El último motivo de impugnación del recurso se centra en considerar que la demanda debe ser considerada como abusiva dado que no se ha efectuado la reparación ni se solicita la misma in natura sino una indemnización de daños y perjuicios. Este motivo debe ser desestimado. En primer lugar, y ello sería suficiente para su desestimación, se trata de una cuestión nueva que se plantea en esta alzada y que no se alegó en la contestación a la demanda realizada en el acto de la vista; del visionado de la cinta se desprende que en ningún momento de la contestación se hizo referencia ni a la teoría del abuso del derecho ni a la del enriquecimiento injusto, por lo que tales cuestiones no pueden ser planteadas ex novo en esta alzada. En segundo lugar, y entrando a conocer de tales argumentos, tampoco existe motivo alguno que justifique la afirmación de abuso de derecho o enriquecimiento injusto. La parte apelante parece olvidar que se ha producido un daño y que la reclamación se ajusta a los términos de una peritación realizada por un tercero ajeno al actor (pues fue contratado por la aseguradora Mapfre) que no es desproporcionada y cuya única finalidad es la de devolver el estado de la vivienda a su situación anterior a los daños, por lo que ningún abuso existe en la posición de la parte actora. Tampoco existe enriquecimiento injusto, pues aún en el improbable supuesto de que no se llegasen a reparar daños de la importancia estética de los que se aprecian en las fotos, es cierto que el actor se quedaría con el importe de la condena, pero igualmente no ofrece duda que también su vivienda sufriría el desvalor derivado de los daños externos en sus paredes, sin que exista tampoco empobrecimiento indebido del apelante, pues éste se hubiera limitado a pagar la indemnización por unos daños que le son imputables, cumpliendo de este modo con la obligación de responder de tales daños que le impone el artículo 1902 del Código Civil . Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en su integridad.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ceferino Ignacio Sánchez Abril , en nombre y representación de Dª Pilar, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena, en los autos de Juicio nº 539/05 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.