Sentencia Civil Nº 147/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 83/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00147/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000168

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 147

En Burgos a seis de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2007, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha

correspondido el Rollo 0000083 /2008, en los que aparece como parte apelante INVERSIONES REUNIDAS INSE, S.L.

representada por el procurador D. MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, y asistido por la Letrada doña SUSANA SANTAMARÍA

SANTAMARÍA; como apelados SIERRA DE MAMBLAS INMOBILIARIA S.L., representada por la procuradora doña BLANCA

HERRERA CASTELLANOS y asistida por el Letrado D. SANTIAGO HERRERA CASTELLANOS, y contra doña Sonia , representada por el Procurador don ANDRES JALÓN PEREDA, y asistida por el Letrado don

JOSE LUIS ARRIBAS JORGE, sobre reclamación de cantidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JOSE ROBERTO SANTAMARÍA VILLOREJO, en nombre y representación de DOÑA Sonia , contra SIERRA DE MAMBLAS INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora DOÑA BLANCA HERRERA CASTELLANOS, e INVERSIONES REUNIDAS INSE, S.L., representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.543,86 €), más los intereses legales. Todo ello sin especial condena en costas ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Inversiones Reunidas INSE, S.L., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido la representación de doña Sonia , no presentando escrito Sierra de Mamblas Inmobiliaria SL.; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30-4-2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen; e integrándose en esta resolución aquellos razonamientos a los que expresamente se remite, como técnica jurídica de motivación admitida por el Tribunal Constitucional, de remisión a los razonamientos de la Sentencia recurrida (SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 de diciembre ).

SEGUNDO.- Por la representación de la parte codemandada y apelante Inversiones Reunidas INSE, SL, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada la revocación de su condena y se estime el recurso, absolviendo a esa parte del pago de cantidad alguna y condenando a los actores al pago de las costas judiciales. Subsidiariamente, se atienda al reparto de culpas con los propios actores, en el porcentaje que se considere.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, error por omisión de la valoración de la prueba.

Se argumenta que los tribunales deben individualizar la culpa de los intervinientes en el proceso de la construcción, cuando quepa apreciarla. En el presente caso, la sociedad promotora observó la diligencia que le era exigible - doc. 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda - no siendo imputable responsabilidad extracontractual alguna, cuando dispuso de los suficientes medios, sin que tenga que participar en la elección de un método constructivo u otro, al contar con los profesionales adecuados y dándose instrucciones al constructor de cómo ha de efectuarse la excavación - doc. 4, libro órdenes, pagina. 1 -.

TERCERO.- El criterio jurisprudencial que cita la parte recurrente es inaplicable al presente caso, puesto que se refiere al supuesto "de un mero particular, no docto en técnicas de construcción", lo que justifica que no pueda fundarse su responsabilidad en una total objetivación de la culpa in eligendo; siendo así que, en el supuesto procesal, se trata de una promotora, sociedad mercantil con este objeto social.

La sentencia de instancia hace responsables solidarias a las dos Sociedades demandadas porque la ejecución de la excavación no se realizó de forma adecuada, mediante la utilización del método tradicional.

La cuestión entonces, es si, de esta decisión, responde también la sociedad promotora.

Según el Art. 9-1 de la Ley de Ordenación de la Edificación será considerado promotor, no solo el que financia o programa, sino también el que decide e impulsa las obras de edificación mediante, entre otras obligaciones, designando a los redactores del proyecto, contratar su confección, facilitando cuanta información sea necesaria; designar el Director de Obra, autorizando al mismo para que, en su caso, efectúe las modificaciones del proyecto que sean necesarias - Art. 12.3.d) LOE ; designar a los demás técnicos y al constructor, en su caso.

No ofrece duda que se trata de un ámbito propio de la promotora desde el plano normativo, que incide en sus facultades de elección y vigilancia de la obra. No es un mero particular que ocasionalmente contrata la ejecución de una obra.

Dadas estas condiciones legales la responsabilidad de la promotora por los daños causados a un tercero es directa, al derivar de culpa in eligendo o in vigilando, lo que crea un vínculo de solidaridad entre todos aquellos a quienes alcanza - SSTS 22 junio 1988, 29 junio 1990, 11 marzo 1996 -; respondiendo, en todo caso, siempre que se haya reservado el control o la supervisión de la misma - STS 27 mayo 2002 -, teniendo como presupuesto la culpa in operando por parte del causante del daño - SSTS 15 mayo 2005, 3 abril y 18 julio 2006 -.

Condiciones legales que se dan en el presente caso. La sociedad demandada apelante encargó informe de las características geotécnicas del subsuelo, donde se estudian los problemas de esta naturaleza que puedan surgir, y en concreto sobre la excavación, haciéndose una prevención especial sobre la forma de realizarse, como es la necesidad del empleo de algún método de contención puntual o por bataches, folio 384. En el Libro de Ordenes - doc. 4 de los aportados por esta parte - se hace constar que "se dan instrucciones al constructor de cómo ha de efectuarse la excavación", de manera que, en esas instrucciones, habrán debido ponderarse las prevenciones contenidas en el informe geotécnico; siendo evidentes la insuficiencia de las medidas tomadas ante el hecho objetivo de la producción de daños ocasionados por las obras, al optarse por la utilización del método convencional.

Por otra parte, la sociedad promotora designa la dirección facultativa, que redacta el proyecto de ejecución de la obra, a llevar a cabo por la contratista, y sujeta, al Proyecto, Memoria, Pliego de Condiciones, Plan de Seguridad e Higiene y PAC de las obras - doc. 2 de su contestación, folios 36l y siguientes-. También se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento de obligaciones laborales y sociales de la constructora; solicitud de mejoras; asumiendo como obligación de protección y vigilancia de la obra, obras de urbanización y contratación de un seguro de todo riesgo construcción, folio 366.

La sociedad promotora no es, pues, un mero particular dueño de la obra, sino que se involucra en el proceso constructivo de una forma concreta e intensa que funda su culpa in eligendo e in vigilando en la responsabilidad de los daños ocasionados por la ejecución de la obra.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia recurrida se basa en la alegación de error en la valoración de la prueba para la condena al pago de una cantidad de dinero y no a la reparación.

Considera que la reparación es antieconómica y no va a servir para la habitabilidad del inmueble; existiendo responsabilidad de los propietarios en las deficiencias o anomalías, por lo que habría de compartirse tal responsabilidad; cuestiones sobre las que cabe efectuar las consideraciones siguientes:

A) La responsabilidad que nace de los artículos 1902 y 1903 C. Civil obliga a "reparar el daño causado", esto es, resarcir integralmente el daño producido, con una base indemnizatoria, pudiendo optar el perjudicado por un resarcimiento en forma especifica o por equivalente, lo que corresponde a aquél y no al responsable o su asegurador.

De todas formas, la parte actora facilitó la reparación especifica mediante acto de conciliación, al que no compareció la recurrente - doc. 12 de la demanda, folios 58 y siguientes - de manera que, la condena al resarcimiento indemnizatorio es pertinente.

B) Y en cuanto a la responsabilidad de la propiedad en las deficiencias, la sentencia de instancia tiene en cuenta el estado de la cubierta y viga de madera, excluyendo los daños en la misma, eximiendo de su estado a las demandadas, sin que pueda establecerse alguna relación de causabilidad con el resto de los daños, grietas en los paramentos verticales y solados de la vivienda, y daños en la red de saneamiento, causalmente conectados con las obras, como subraya la sentencia recurrida y el perito judicial, como condición necesaria y única - proximidad de la edificación, vaciado de cota y descalzamiento de la cimentación-.

QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.