Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 574/2011 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00147/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 574/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 147 DE 2013

En LOGROÑO, a veinticinco de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 2425/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 574/2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Marcelina , representada por la Procurador de los Tribunales, DOÑA MIREN ZURIÑE GALARZA LOPEZ, y como parte apelada, 'RIOFAN XXI, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15-6-2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (f.- 177-190 ) en cuyo fallo se recogía:

' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bujanda , en nombre y representación de 'Riofan XXI, S.L' contra Dª Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Galarza López y contra D. Horacio , en rebeldía, debo acordar y acuerdo:

1º.- Condenar a los demandados al cumplimiento del contrato de compraventa de 5 de junio de 2006 y, por ende, a pagar a la demandante el importe de 231.168,62.-euros más el IVA que corresponda, más los intereses de demora en los términos y al tipo pactado (12% anual), a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos.

2.- Condenar solidariamente a los demandados al pago de las costas.

Que desestimando íntegramente la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Galarza López, en nombre y representación de Dª Marcelina , con 'Riofan XXI, S.L' representada por la Procuradora Sra Bujanda debo acordar y acuerdo:

1º.- No haber lugar a la resolución contractual interesada, ni, por ende, al resto de pedimentos recogidos en la referida demandada reconvencional, absolviendo a la mercantil reconvenida de las pretensiones deducidas frente a la misma.

2.- Imponer las cosas a la reconviniente Dª Marcelina ... .'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Marcelina , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.-220-226 ) se alegaba, en esencia: error en la apreciación de la prueba sobre la concurrencia de imposibilidad imprevisible, sobrevenida y por causa ajena que impide el cumplimiento del contrato por parte de Dª Marcelina ; error en la interpretación del contrato y de la prueba por incumplimiento de la vendedora de la subrogación en el crédito hipotecario; no notificación fehaciente de la finalización de la obra y de la firma de las escrituras hasta la interposición del procedimiento judicial y existencia de pacto de resolución contractual entre las partes, para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que '... revoque la de instancia, desestime en su integridad la demanda presentada de contrario y estime la reconvención presentada por esta parte, con expresa imposición a la contraria de las costas causadas en esta instancia...'

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 229-232) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25-4-2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de error en la apreciación de la prueba sobre la concurrencia de imposibilidad imprevisible, sobrevenida y por causa ajena que impide el cumplimiento del contrato por parte de Dª Marcelina .

Se sostiene por la recurrente que en el momento de la firma del contrato tanto la recurrente como su pareja contaban con trabajo y con ello y la venta de una vivienda de su propiedad no tenían problemas para obtener la concesión del préstamo pero en el momento próximo a la finalización de las obras las entidades bancarias les denegaron la concesión del préstamo hipotecario o su subrogación.

Al respecto se ha sostenido por esta Sala que son dos los componentes que deben concurrir en la fuerza mayor ( art. 1105 CC ) para imposibilitar el cumplimiento del contrato de compraventa que son el elemento objetivo, que puede reconducirse a la imposibilidad sobrevenida de la prestación total o parcial y el elemento subjetivo, que sería la no imputabilidad de tal imposibilidad con ausencia de dolo y culpa.

En este sentido se ha indicado, ejemplo SAP la Rioja de 21-2-2013 (Rec.436/11 ) lo siguiente:

" En cuanto a la inevitabilidad o imprevisibilidad a pesar de la diligencia media de un buen padre de familia del deudor, como expresa la doctrina científica más caracterizada, debe darse como elemento acreditado puesto que estaríamos ante suceso que produce la imposibilidad de la prestación no imputable al deudor (por imprevisible, inevitable). Y es que como resalta el artículo 1.105 del Código Civil nadie responderá, fuera de los casos establecidos en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.

Estamos por lo tanto ante suceso independiente de la voluntad del deudor no imputable al mismo, que es imprevisto y que aún cuando se hubiese previsto era inevitable.

El segundo elemento sería determinar si tal circunstancia determinó la imposibilidad para el cumplimiento de su obligación, dándose un nexo causal entre la enfermedad y el propio incumplimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado en múltiples ocasiones, que para que exista irresponsabilidad se precisa: que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el cumplimento de la obligación y que haya relación causal entre el evento y el resultado ( SSTS 31-10-1986 y 6-4-1987 ).

Es preciso al respecto atender a dos consideraciones, una de ellas referida a la carga de la prueba y otra a la interpretación restrictiva de la posible concurrencia de una causa de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento contractual en el comprador.

En lo que afecta a la valoración de las pruebas, el art.217.2 LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Por otra parte y como señala la STS de 8-10-2012 '... En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004 ... '">

Si atendemos a las anteriores consideraciones debe llegarse forzosamente a la misma conclusión que la sentencia recurrida en tanto que partiendo de la carga de la prueba que pesa sobre la parte recurrente para acreditar la concurrencia de esa causa externa no basta simplemente señalar que no se le ha concedido préstamo hipotecario en alguna entidad bancaria ( en realidad se ha traído simplemente de dos: Caja Laboral, f.-118 y Caja Navarra, f.-119) puesto que precisamente es diligencia media exigible previa a la realización del contrato garantizarse la certeza de disponer financiación bancaria.

Por otra parte no se ha llegado a acreditar con certeza las remuneraciones que percibía en el empleo en la Inmobiliaria San Miguel ni las comisiones, y el hecho de pasar a trabajar bajo contrato d e sustitución en un supermercado (f.-112-126) no implica en sí mismo un cambio sustancial de las circunstancias económicas, como no lo es el hecho de encontrarse de baja (f.-127) por enfermedad común y con una previsibilidad de 3 días.

Finalmente el hecho de que se celebró el contrato por Marcelina y por su pareja en aquel momento Horacio y que en la actualidad no sean y apareja es circunstancia que carece de virtualidad frente a tercero vendedor quien contrato con ambos sin atender a sus circunstancias personales.

Por finalizar cabe señalar que esta Sala ha excluido -de manera reiterada- la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor en supuestos similares, como es el caso de la SAP La Rioja de 11-5-2012 ; 7-12-12 ; 21-12-12 ; 26-12-12 , entre otras.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de error en la interpretación del contrato y de la prueba por incumplimiento de la vendedora de la obligación de facilitar la subrogación en el crédito hipotecario.

En el contrato suscrito entre las partes el 5-6-2006 (f.-7-11) y por lo que ahora interesa se recoge en su expositivo I en el apartado de 'Cargas' que :

' La finca se encuentra gravada con una hipoteca constituida a favor de Caja Burgos, que será cancelada por la vendedora antes de la formalización de la escritura pública , salvo que la parte compradora decida subrogarse en el préstamo garantizado con aquella, libre de arrendamientos...' continuándose en la cláusula primera que se vendían los elementos descritos '... libres de cargas, salvo la hipoteca reseñada en el expositivo I si el comprador decide subrogarse en el préstamo garantizado con aquella.' Y en su cláusula quinta se indicaba que ' La parte compradora declara conocer en su totalidad y aceptar las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria que ha sido obtenido por la parte vendedora sobre los elementos inmobiliarios objeto del presente contrato, el cual ha sido concedido por Caja Burgos con el extracto de condiciones que se adjuntan al presente contrato' y añadía:

' De acuerdo con lo previsto en la cláusula 3ª, la parte compradora podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura comunicándolo a la parte vendedora con treinta días de antelación.

En este caso y una vez efectuada la subrogación, la parte vendedora retendrá en su poder y descontará la cantidad obtenida como principal de dicho préstamo hipotecario...'

Debe partirse de afirmar que la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares, ejemplo entre otras la SAP La Rioja de 20-2-2012 (Rec. 510/2010 en la que se establece que:"... en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 )"...Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación....".

TERCERO.- Respecto de la alegación de no notificación fehaciente de la finalización de la obra y de la firma de las escrituras hasta la interposición del procedimiento judicial.

Tal alegación debe ser rechazada por carecer de virtualidad práctica alguna en el presente procedimiento por cuanto que en el propio contrato fijaron como domicilio el de AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 (f.-7), existía un pacto expreso de requerimiento en la cláusula cuarta del contrato, se remitió correo certificado a su domicilio sin ser recogido caducando devuelto y ello pese a ser conocedores -tal como en el propio recurrente se recoge- de que la fecha de finalización de las obras se acercaba y que debían proceder a realizar la correspondiente escritura pública.

Por lo tanto no cabe imputar a la contraria conducta reprochable alguna ante la necesidad de acudir a procedimiento judicial (e incluso en el mismo basta un somero vistazo a las dificultades para realizar el emplazamiento) en el ejercicio legítimo de sus derechos cuado no se atiende a las comunicaciones que por la contraria se le estaban realizando, es la propia parte recurrente quien debe ser responsable de sus actos en tanto que no recogió el correo a ella dejando caducar la comunicación.

CUARTO.- Respecto de la alegación de existencia de pacto de resolución contractual entre las partes.

No cabe en este punto otras consideraciones que aquellas que la sentencia recurrida recoge y que tiene relación con la obligación de la carga de la prueba (art. 217) que pesa sobre quien alega su existencia.

Señalar simplemente que frente a la existencia de un contrato con todas sus características y obligaciones perfectamente definidas se dice que medió un pacto verbal por el que se acordaba la resolución.

Tal alegación debe ser rechazada puesto que frente a la versión ofrecida por la demandante por medio de su testigo Sra. Elena , quien manifiesta ser muy amiga de la recurrente (20:23) y que según la misma acudieron a la inmobiliaria puesto que no podía Marcelina hacer frente en su situación a la adquisición (22:25) se reunió con el representante (a quien reconoció en el acto del juicio) y le dijeron que iban a intentar ponerlo a la venta pero que no podrían devolverle el IVA (22:54) el representante de Riofan XXI S.L lo negó (4:00) señalando que no hacen acuerdos de ese tipo que si tienen problemas se les deja que busquen a terceros para venderlo (4:28), (ciertamente en el propio contrato aparece tal previsión en su cláusula 4ª ' La parte compradora podrá escriturar a nombre de las terceras personas físicas o jurídicas que estime convenientes') negando expresamente tal acuerdo (4:47).

Debe por lo tanto desestimarse tal alegación.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marcelina , contra la sentencia de fecha 15-6-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 2425/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 574/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.