Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 292/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040088

Recurso de Apelación 292/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1096/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

APELADO:D./Dña. Roque

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMON BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1096/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., como Apelado- Impugnante-Demandante: don Roque , y como Apelado-Demandado: Caja Madrid Finance Preferred s.a..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de Madrid, en fecha 12 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- Estimo la demanda formulada por la representación de don Roque contra Bankia s.a. y Caja Madrid Finance Preferred s.a..

2º.- Declaro resuelto la nulidad del contrato 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' a que se contrae el proceso condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en el contrato, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, nulidad que se extiende al canje por acciones realizado por la parte demandada.

3º.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por Bankia s.a., mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso don Roque quien además impugnó la sentencia apelada en un pronunciamiento que le era desfavorable, impugnación de la que se dio traslado al apelante que contestó a la misma, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 6 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-Don Roque , nacido el día NUM000 de 1940, después de cursar estudios universitarios de ciencias económicas en la Universidad Complutense y de humanidades en la Universidad de Comillas y de obtener ambas titulaciones académicas, se dedicó a trabajar como gerente de un negocio familiar de ferretería industrial en Madrid hasta su jubilación, en que pasó a cobrar una pensión de 500 euros mensuales.

Cuando menos desde el año 1978 don Roque era cliente habitualde Caja Madrid (actualmente Bankia s.a.).

En el mes de mayo de 2009 Caja Madrid, a través del director de la sucursal sita en el número 64 de la calle Serrano de Madrid, le propusoa don Roque la adquisición de participaciones preferentes como producto de inversión conveniente para el.

El día 25de mayode 2009don Roque ordena,a Caja Madrid, la suscripciónde 1.000 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'con un valor nominal de 100.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquierelos 1.000 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 7 de julio de 2009, momento en que don Roque hace entrega a Caja Madrid de los 100.000 euros al tiempo que se convierte en titular de las 1.000 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para él, por Caja Madrid. Y el día 13de abrilde 2011don Roque vuelve a ordenar,a Caja Madrid, la suscripciónde más títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', en concreto 250 títuloscon un valor nominal de 25.000 euros. Y, en cumplimiento de esta nueva orden, Caja Madrid adquierelos 250 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' procediendo don Roque a hacer entrega a Caja Madrid de los 25.000 euros al tiempo que se convierte en titular de las 250 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para él, por Caja Madrid.

En principioestas participaciones preferentes le proporcionaron a don Roque unos beneficios económicos, consistente en el devengo de sus cupones al 7% del interés anual fijo, pero, con el paso del tiempo,le deja de proporcionar esos beneficios económicos con serio riesgo de perder la totalidad de la inversión.

Mediante burofaxremitido el día 18de abrilde 2013, don Roque reclama de Bankia s.a. el reembolso de la totalidad del dinero que le indujeron a depositar en las participaciones preferentes y que asciende al importe de 125.000 euros así como a satisfacer sus intereses.

En el mes de mayode 2013tuvo lugar un canjeobligatorio de participaciones preferentes por accionesde Bankia s.a. a un precio de 1,35 euros por acción, precio impuesto por el F.R.O.B. cuando las acciones cotizaban a 0,60 euros.

El día 2de septiembrede 2013presenta don Roque demanda, con la que promueve un juicio ordinario contraBankia s.a. y Caja Madrid Finance Preferred s.a., y en la que, respecto de los negocios jurídicos de adquisición de participaciones preferentes, ejercita, con carácter principal, la acción de anulaciónpor haber prestado el consentimiento viciado por dolo, subsidiariamente respecto de la anterior acción, la de anulaciónpor haber prestado el consentimiento viciado por error, y, subsidiariamente respecto de las dos anteriores acciones, la resolutoriapor incumplimiento obligacional.

Bankia s.a. presenta, el día 12 de noviembre de 2013, escrito de contestacióna la demanda, en el que opone las excepcionesde caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo de 4 años del artículo 1.301 del Código Civil , y la de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse demando al emisor de las participaciones preferentes Caja Madrid Financed Preferred s.a.. Y, en cuanto al fondode la cuestión debatida, interesa la íntegra desestimación de la demanda.

Se celebra la audiencia previael día 6 de febrero de 2014, en la que Bankia s.a. retira la excepciónde falta de litis consorcio pasivo necesario. Y el demandante contesta a la excepciónde caducidad, indicando que, el plazo de los cuatro años, no puede comenzar a computarse hasta que se produce el primer impago de los cupones derivados de las participaciones preferentes que tuvo lugar en el mes de abril de 2012 o hasta que se produce la novación ope legis por la resolución del FROP en el año 2013 o hasta los 5 años de la posible amortización de las participaciones preferentes. Tras lo cual, ambas partes proponen pruebaque es rechazada salvo la documental que ya está incorporada actuaciones, argumentándose, por Su Señoría, que ya ha tenido conocimiento de muchos pleitos similares al presente y no los resuelve como vicios del consentimiento sino como actuación bancaria contraria a una norma imperativa que conduce a la nulidad radical y absoluta, de ahí que no precisa ni del interrogatorio del demandante ni de la declaración testifical del empleado de Bankia s.a. que comercializó el producto financiero. Resolución judicial que tan solo recurre Bankia s.a. , si bien, al darle traslado del recurso al demandante, por éste se muestra su conformidad con la interposición del mismo. Se desestima el recurso de reposición, contra lo que Bankia s.a. y el demandante formulan protesta.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 12 de febrero de 2014, en la que se considera que, las normas del ordenamiento jurídico español por las que se traspone la Directiva comunitaria M.I.F.I.D., son imperativas, de ahí que, en base a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del Código Civil , los actos contrarios a las mismas son nulos de pleno derecho, siendo así que, en el presente caso, esas normas, imponían, al Banco, realizar, a su cliente, un test de idoneidad que no se le hizo (tan solo se le hizo un test de conveniencia). Y, en base a ello, se estima totalmente la demanda contra los dos demandados, aclarando, en el último párrafo del fundamento de derecho sexto, que: 'Si bien se demanda también a la comercializadora del producto, que acepta esta cualidad de demandada, las consecuencias de la nulidad habrán de recaer sobre Bankia s.a. como contraparte del actor en el negocio jurídico celebrado quien habrá de restituir las prestaciones recibidas'. Y, en el fallo, se 'declara resuelto la nulidad del contrato de «participaciones preferentes Caja Madrid 2009»... con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en el contrato, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (lo que se hace con invocación, en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho sexto, de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil )... y condena a la parte demandada al pago de las costas'.

Bankia s.a. interpone, mediante escrito presentado el día 21 de febrero de 2014, recurso de apelación.

Don Roque además de oponerse a la apelación, mediante escrito presentado el día 14 de marzo de 2014, impugnael pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a los intereses.

TERCERO.-Dado el contenido de la sentencia apelada, tenemos que comenzar por la segunda parte del motivo de apelación octavo, en el que se argumenta la improcedencia, en el presente caso, de la nulidad radical y absolutaen base a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del Código Civil .

Este motivo de apelación tiene que ser estimado.

La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 conocida por sus iniciales MIFID de su denominación en inglés, que fue traspuesta al ordenamiento jurídico español, no establece para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, la consecuencia jurídica, de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y, no habiéndola establecido, no es dable al órgano judicial decretar la nulidad del negocio a causa de un mero o simple incumplimiento de la obligación precontractual de obtener y dar o proporcionar información, so pena de quebrantar lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 1 del Código Civil .

En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento estimatorio de la acción de nulidad radical y absoluta por quebranto de normas imperativas recogido en la sentencia apelada. Acción que, por otro lado, no fue ejercitada por el actor en su escrito de demanda, si bien, respecto de este extremo, nada se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Ahora bien, la estimación de este motivo de apelación no conduce, sin más, a la desestimación de la demanda sino que nos aboca al análisis del resto de las acciones deducidas en la demanda, o, por mejor decir, de las únicas acciones deducidas en la demanda.

CUARTO.-La acción de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por dolo( arts. 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil ) no puede prosperar, ya que no se han acreditado las palabras o maquinaciones insidiosas de parte de Caja Madrid que indujeron a don Roque a dar la orden de adquisición de las participaciones preferentes.

Procede analizar a continuaciónla procedencia de la acción de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por error.

QUINTO.- 'No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes... ' ( artículo 1.261 del Código Civil ). Y 'será nuloel consentimiento prestado por error... ' ( artículo 1.265 del Código Civil ).

Dejando aparte, tanto el error de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil , 'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan ', como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva al error-vicio o error-propio.

El error vicio se define, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil , 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil ), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil , entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil ). Discrepa la doctrina científica y no es uniforme el criterio de la jurisprudencia respecto a si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción.

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310 , 1.311 , 1.312 y 1.313 del Código Civil ).

A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

SEXTO.-A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractualque se manifiesta en una doble obligación, la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.

La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del numero 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo,bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

II.La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ( 'MIFID') de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( articulo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a mas tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de 'entrada en vigor' , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el"Boletín oficial del Estado"'), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de 'plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión', indica que: 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley'), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ('... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el"Boletín oficial del Estado"...' bajo la rúbrica de 'entrada en vigor'), no ofrece duda que lo fue el día 17 de febrero de 2008.

En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.

A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.

B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2 , 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2 , 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores ).

C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').

1º.La finalidad de la ' evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores ).

2º.La finalidad de la ' evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores ).

D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores ). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores ).

Igualmente con carácter excepcional, al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores ).

E/Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica, de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y, no habiéndola establecido, no es dable al órgano judicial decretar la nulidad del negocio a causa de un mero o simple incumplimiento de la obligación precontractual de obtener y dar o proporcionar información, so pena de quebrantar lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 1 del Código Civil .

SÉPTIMO.- I. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad (empresa de servicio de inversión o la entidad de crédito que preste servicio de inversión) para con su cliente, con la acción de anulabilidad,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad, al haber prestado su consentimiento viciado por error.

Respecto de distintos productos financieros comercializados por diferentes entidades se han dictado diversas sentenciaspor la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así la sentencia número 660/2012 , de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 796/2010 - (producto estructurado tridente del que son subyacentes las acciones del BBVA, ING y BNP comercializado por el Banco Santander s.a.; Se confirma la desestimación de la demanda); 665/2012, de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 2091/2010- (permuta financiera de tipo de interés-'swap'- comercializado por Bankinter s.a.; Se confirma la estimación parcial de la demanda al no considerarse disparatada la interpretación que se hace de la cláusula contractual de vencimiento anticipado); 683/2012, de 21 de noviembre de 2012- nº de recurso 1729/2010- (permuta financiera de tipos de interés comercializada por el Banco Español de Crédito; Se casa la sentencia de instancia que estimaba la demanda para desestimarla); Del Pleno número 243/2013 , de 18 de abril de 2013- nº de recurso 2353/2011 (bonos emitidos por el Banco norteamericano Lehman Brothers comercializados por la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastian adquiridos un año antes de la quiebra del Banco; Se confirma la desestimación de la demanda); Del Pleno número 244/2013de 18 de abril de 2013- nº de recurso 1979/2011- (participaciones preferentes del Banco norteamericano Lehman Brothers comercializadas por el BBVA; Casa la sentencia de instancia que desestima la demanda para estimarla totalmente); Del Pleno número 840/2013 , de 20 de enero de 2014- nº de recurso 879/2012 - (permuta financiera de inflación- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedés- luego pasó a ser Mare Nostrum s.a.-; Se confirma la estimación de la demanda); 41/2014, de 17 de febrero de 2014- nº de recurso 320/2012- (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por Bankinter s.a.; Casa la sentencia que estimaba demanda para, en su lugar, desestimarla totalmente); 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia que estima la demanda); 384/2014 , de 7 de julio de 2014- nº de recurso 892/2012 - (permuta financiera de tipo de interés - swap- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria dictada en la instancia); 387/2014 , de 8 de julio de 2014- nº de recurso 1256/2012 - (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria de la instancia); Del Pleno número 458/2014 , de 8 de septiembre de 2014- nº de recurso 1673/2013 - (participaciones preferentes del Banco islandés Landsbanki comercializadas por el segmento de banca privada del BNP Paribas España s.a.; Confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); Del Pleno número 460/2014 , del 10 de septiembre de 2014- nº de recurso 2162/2011 -, con un voto particular del Excmo. Sr. Magistrado don Sebastián Sastre Papiol al que se adhieren los Excemos. Sres. Magistrados don José Ramón Ferrandiz Gabriel y don Antonio Salas Carceller (productos estructurados emitidos, unos por el Banco norteamericano Leman Brothers, y, los otros por el Banco islandés Kaupfthing, siendo las subyacentes acciones de otras sociedades y dependiendo la recuperación de lo invertido no solo de la evolución de los subyacentes sino también de la solvencia del Banco emisor, comercializados por el Banco Espirito Santo s.a.; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); Del Pleno número 769/2014, del 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012- (un seguro de vida en el que la prima se invertía íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal comercializado por el Banco Santander; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); 110/2015, del 16 de febrero de 2015- nº de recurso 1548/2011- (permuta financiera de tipo de interés comercializada por el Banco de Santander; Se confirma la estimación de la demanda).

La doctrina jurisprudencialsobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 , 385/2014, de 7 de julio de 2014 y 387/2014, de 8 de julio de 2014 en los siguientes términos:

1º.La constatación de un incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información, a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.

2º.La constatación del incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información, de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

3º.La esencialidad del errornecesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgosasociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.

4º.La excusabilidad del errorimprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere.

II. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad para con su cliente, con la acción resolutoria,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad por incumplimiento obligacional.

Tan solo ha recaído una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , la número 461/2014 , de 9 de septiembre de 2014- nº de recurso 3053/2012 -, en la que se proclama que, esta acción resolutoria, queda sometida el plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ) y se hacen, constantes y reiteradas, referencias a no poder ser analizada, la procedencia de la acción, al haber devenido firme su estimación.

OCTAVO.-El Código Civil dispone en el artículo 1.300 que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los -casos- de error...desde la consumación del contrato... '

Este plazo de cuatro años no es de aplicacióna las acciones de nulidad radical y absoluta(por ausencia de alguno de los requisitos del contrato reseñados en el artículo 1.261 del Código Civil ) ni en los casos de inexistencia del contrato, pues estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno y son imprescriptibles.

Este plazo de cuatro años solo es de aplicacióna las acciones de 'anulabilidad'del contrato que proceden, entre otros casos, cuando se ha prestado un consentimiento viciado por error (violencia, intimidación o dolo).

En principio este plazo de los cuatro años sería de aplicación a la acción para que se declare anulableel contrato y la consiguiente restitución de las cosas entregadas o de las prestaciones realizadas.Pero, un sector de la doctrina, distingue entre la acción de declaración de anulabilidad y la de restitución para sostener que tan solo la acción de restitución quedaría sometida al plazo de los cuatro años, mientras que la acción de declaración de anulabilidad, por ser meramente declarativa, no estaría sometida a plazo de caducidad alguno y sería imprescriptible.

Se plantea la cuestión de si este plazo de los cuatro años es de caducidado de prescripción. Distinción que es relevante, pues, si fuera de caducidad, podría ser acogido de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte y no se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil . Mientras que, si fuera de prescripción, jamás podría ser acogida de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte en el momento procesal oportuno y se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil .

Los que sostienen que el plazo es de caducidadse basan en que el contrato anulable es un contrato válido, o al menos eficaz, desde su perfección y solo dejará de serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidez retroactiva de lo que nació valido, siendo por tanto, la acción y la sentencia de carácter constitutivo. De tal manera que el legitimado para hacer valer la anulabilidad tiene un poder de impugnación, constitutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica, cuyo ejercicio no puede hacerse más que en vía judicial. A lo que añaden, en apoyo de su tesis de la caducidad, los términos taxativos empleados en la redacción del precepto: 'sólo durará'.

Los que defienden que el plazo es de prescripciónprescinden del antecedente histórico de la moderna anulabilidad, constituida por la figura romana de la 'restitutio in integrum', así como de ordenamientos jurídicos distintos al nuestro, para sostener que, en nuestro actual derecho positivo, el ejercicio judicial de la acción de anulabilidad no es indispensable, ya que, siguiendo el principio general, solo es necesario acudir a los Tribunales cuando el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por otro sujeto. No habiendo ningún inconveniente, teórico ni práctico, en que se pida privadamente la restitución de lo entregado alegando la causa de anulación. Y sin que consideren determinantes los términos taxativos empelados en la redacción del precepto.

La doctrina científicase muestra dividida, decantándose algunos autores por la caducidad (Diez-Picazo, Gullón y Albadalejo) y otra por la prescripción (Castan y Delgado Echeverria), sin que falten aquellos que se muestran dubitativos (OŽCallaghan y Salas Carceller).

No existe un criterio jurisprudencialconsolidado a favor de la prescripción o de la caducidad. Si bien a favor de la prescripción son de citar las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1987 ('...siendo el plazo que el artículo 1.301 del Código Civil establece de prescripción y no de caducidad, su apreciación en la sentencia impugnada sin haber sido alegada en el oportuno momento procesal, es lo que hubiera producido la incongruencia') y de 23 de octubre de 1989 ('...acción de anulabilidad y el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil , como plazo de prescripción, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado artículo 1.973...'). Pero también son de reseñar otras sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en cuya redacción, y refiriéndose al plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , se emplea el término plazo de caducidad ( sentencias números 54/2014 de 21 de febrero de 2014 ; 682/2013 de 5 de noviembre de 2013 ; 558/2010 de 23 de septiembre de 2010 ; 216/2006 de 3 de marzo de 2006 ).

En cualquier caso, para la resolución de la presente controversia no es determinante la naturaleza jurídica del plazo, si es de caducidad o de prescripción. Pues basta con acudir a la precisión de la fecha inicial del cómputo del plazo. Y, en este sentido, se fija en el artículo 1.300 del Código Civil en 'la consumación del contrato'.

El computo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil ). Sino desde su consumación, es decir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato. Aunque, esto último, ha sido matizado por la doctrina y la jurisprudencia respecto de los contratos de tracto sucesivo en aras de una seguridad jurídica que aconseja que, la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad, no se prolongue indefinidamente.

En cuanto a los negocios jurídicos que celebra el Banco con uno de sus clientes, financiero o de inversión, la fecha de consumación, como determinante del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años, nos la proporciona el párrafo último del apartado 5 del fundamento de derecho quinto de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 - al pronunciarse en los siguientes términos 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Aplicando los reseñados criterios jurídicos, en el presente casola fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años no puede ser cuando el cliente dio al Banco la primera orden de compra el 25 de mayo de 2009 ni cuando se ejecutó esa orden el día 7 de julio de 2009 sino con posterioridad cuando dejaron de devengar intereses los cupones de las participaciones preferentes, siendo así que, desde esta fecha (cuya acreditación incumbe a la parte litigante que opone la excepción de prescripción) hasta la presentación de la demanda el día 2 de septiembre de 2013, no consta el transcurso del plazo de los 4 años.

NOVENO.-Dada la fecha en la que se dio la orden de adquisición de las participaciones preferentes, el día 25 de mayo de 2009, ya era de aplicaciónla Ley 47/2007, que había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de 2008.

Don Roque era cliente minorista, no profesional.

Debe darse por acreditado que fue la propia entidad bancaria, la Caja de Madrid, la que llamó a su cliente don Roque para ofrecerle la adquisición de participaciones preferentes como un producto de inversión conveniente para él. Pues así lo proclama categóricamente el demandante en su escrito de demanda sin que fuera específicamente desmentido en la contestación a la demanda. Y, al dar por acreditado el ofrecimiento del producto por la entidad bancaria a su cliente, ya estamos ante una prestación de asesoramiento en materia de inversiones(TJCE2013142), lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia. Siendo así que, en el presente caso, carece de relevancia el test de conveniencia que se le hizo a don Roque el día 25 de mayo de 2009 (folio 186, documento número 5 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda), ya que se le tenía que hacer el de idoneidad y no se le hizo.

La constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunciónde que el consentimientoprestado por don Roque , al dar la orden de adquisición de las participaciones preferentes estaba viciado por error.

Ahora bien se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

Como prueba para desvirtuar la presunción solo contamos con la prueba documental, de la que debemos distinguir dos grupos. En el primero,está un 'folleto' de 7 páginas denominado 'ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serve II', en el que después de catalogarlo de producto complejo de carácter perpetuo, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, sin que el adjetivo 'preferente' signifique que sus titulares tengan la condición de acreedor privilegiado, reseña los posibles riesgos del producto, así de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, de liquidación de la emisión y factores de riesgo del emisor (Caja de Madrid Finance Preferred s.a.) y del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar, a continuación, a indicar las principales características de la emisión y las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Este folleto fue entregado a don Roque . Y, aunque dentro del recuadro en que consta su firma no aparece la fecha en que fue entregado, debe entenderse que fue entregado el día 25 de mayo de 2009 pues así se desprende del conjunto de la documentación aportada a los autos. Pues bien, la fecha de entrega de este documento (25 de mayo de 2009) es la misma que la de la orden de los clientes a la entidad bancaria de compra de las participaciones preferentes (25 de mayo de 2009). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por el cliente, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: 'No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. 'En el segundode los grupos, está el resguardo de la propia orden de suscripción de participaciones preferentes, en la que, debajo de los recuadros, se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folio 174). Y además un documento privado firmado por don Roque el día 25 de mayo de 2009, en el que 'manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo «preferente» no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'(folio 178, documento número 3 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional-'.

DÉCIMO.-A través de la impugnaciónde los pronunciamientos de la sentencia apelada que son desfavorables para el apelado se plantea la cuestión relativa al pago de los intereses. Extremo en el que el impugnante tiene razón.

Hay que distinguir:

Por una parte, la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil .

Por otra parte, los efectos de la anulación de un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva. Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero mas el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés legal (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino desde la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.

Se dice, en el artículo 1.303 del Código Civil , que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.c .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 ; 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).

En consecuencia es correcto el criterio de la parte demandante-impugnante de que el devengo del interés debe ser desde el momento en que Bankia s.a. se apropio de las sumas de dinero a que ascendía el precio de las participaciones preferentes.

DÉCIMOPRIMERO.-Al estimarse totalmente una de las pretensiones principales deducidas en la demanda, las costas de la primera instanciase imponen, en base a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , a los demandados, al no presentar, el caso que constituye el objeto del proceso, serias dudas de hecho o de derecho.

DUODÉCIMO.- I.Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelacióndeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse, en parte (se revoca la estimación de la acción de nulidad radical y absoluta), el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

II.Las costas de esta segunda instancia relativas a la impugnación de la sentencia apeladadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse la impugnación de la sentencia apelada ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a la impugnación).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., y, estimando la impugnación de la sentencia apelada deducida por don Roque , debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 12 de febrero de 2014 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid en el juicio ordinario número 1092/2013 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, con rechazo de la excepción de caducidad de la accióny estimando la acción de anulabilidad al estar viciado el consentimiento por errordeducida por don Roque contra Bankia s.a. y Caja Madrid Finance Preferred s.a., se declara nuloel contrato de «participaciones preferentes Caja Madrid 2009» con condena a los demandados a la devolución, al actor de los 125.000 euros a cambio de la devolución por el actor a los demandados las acciones producto del canje obligatorio, mas el pago de los intereseslegales desde la fecha en que se materializó la inversión (125.000 euros) en las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorandodicha cantidad en lo que hubiere cobrado el demandante en concepto de devengo de los intereses de los cupones de las participaciones preferentes.

Las costas de la primera instanciase imponen a los demandados.

Las costas de la segunda instancia, tanto las del recurso de apelación como las de la impugnación, serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelvaa la parte apelante la totalidad del depósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.