Sentencia CIVIL Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 764/2016 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158171859
Recurso de apelación 764/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 640/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Flora , Constancio
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: MERCE FREIRIA SANTOS
SENTENCIA Nº 147/2018
Barcelona, 21 de marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 764/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 640/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Don Constancio y Doña Flora , y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Trapero en nombre y representación de DÑA. Flora y D. Constancio contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad por vicio de consentimiento de la adquisición de las obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión realizada por la actora el 20 de noviembre de 2008 por importe de 35.000 euros. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los 35.000 euros , cantidad a la que deberá detraerse lo recibio por la venta de las acciones a la entidad tras el canje forzoso del FROB a la entidad (27.151,82 euros) y los rendimientos obtenidos con la inversión (7455,94), más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto hasta la venta del mismo aplicando dicho interés a la cantidad perdida con la venta de acciones (7.848,18 euros) hasta la incoacción de la demanda. Todo ello más intereses legales y con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de Don Constancio y de Doña Flora instó demanda contra Catalunya Banc en ejercicio de acción de anulabilidad por error y subsidiariamente acción de reclamación por daños y perjuicios derivados de la contratación, en fecha 20 de noviembre de 2008, de 70 títulos de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, por un valor nominal de 35.000 euros.

Refieren los demandantes que carecían de conocimientos financieros y de experiencia en productos e inversión y que la efectuada a través del contrato de autos fue por consejo del director de la sucursal con la que venían operando desde hacía muchos años, para dar destino al finiquito cobrado por el Sr. Constancio como resultado de su despido laboral, y en la confianza de que según les fue informado, era una operación similar a un plazo fijo pero con intereses algo superiores por tratarse de una oferta de campaña.

Ante la situación de iliquidez del producto y tras el canje forzoso acordado por el FROB los actores habían optado por la venta de las acciones al FGD por lo que en fecha 1 de julio de 2013 recuperaron un total de 27.151,82 euros.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis incidamos: El saldo a favor de la actora, tanto en el caso de prosperar la acción de nulidad como en el caso de estimarse la de daños y perjuicios, sería tan solo de 392,24 euros porque debían descontarse en ambos casos los rendimientos percibidos.

Actos contradictorios porque los actores decidieron vender sus acciones al FGD y nada pueden devolver.

Hubo información suficiente de la naturaleza del producto y les fue entregado y suscrito el correspondiente folleto informativo.

No hubo asesoramiento financiero sino un mandato de compra.

No hubo vicio en el consentimiento porque el actor percibió los rendimientos sin efectuar ninguna oposición y confirmó de este modo la orden de compra. La acción de nulidad, en todo caso, se habría extinguido Tampoco se han causado daños y perjuicios ni puede establecerse nexo causal porque el perjuicio generado debía atribuirse a la crisis financiera producida y no a mala praxis de la entidad.

En todo caso, del perjuicio generado deberían descontarse los rendimientos siendo improcedente reclamar el interés legal del dinero desde la fecha de las inversiones porque de haber invertido en un depósito a plazo el rendimiento hubiera sido inferior.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada concluyó tras analizar y valorar la prueba practicada, que 'la información que la entidad facilitaba a sus clientes no era concordante con la realidad del producto, como el tiempo ha demostrado, puesto que los inversores han perdido su capital'.

La juzgadora consideró que este incumplimiento de la parte demandada debía determinar la nulidad del contrato por resultar viciado el consentimiento, por lo que estimó la demanda y condenó a la demandada a la restitución de los 35.000 euros, cantidad de la que debía detraerse lo recibido por la venta de las acciones a la entidad tras el canje forzoso (27.151,82 euros) y los rendimientos obtenidos desde la inversión (7.455,94 euros), más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto hasta la venta del mismo aplicando dicho interés a la cantidad perdida con la venta de acciones (7.848,18 euros) hasta la incoación de la demanda, todo ello más intereses legales.

II.- Frente a la indicada resolución ha interpuesto recurso la representación de la parte demandada con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos: Falta de acreditación del vicio del consentimiento porque la actora conocía perfectamente las características del producto ya que fue debidamente informada, como así resulta de la entrega del folleto explicativo, en el que el término riesgo aparece hasta en ocho ocasiones, incurriendo la sentencia en una incorrecta e indebida falta de valoración de la prueba documental practicada en autos.

Indebida aplicación de los efectos del artículo 1303 Código civil porque no se impone sobre los rendimientos el devengo del interés legal (i) y porque se impone abusivamente el devengo del interés legal sobre el total de la inversión (ii).

El perfil inversor del demandante no ha sido debidamente considerado pues había contratado diversos fondos de inversión con riesgo de pérdida del capital.

En todo caso, no debió hacerse expresa condena en las costas de la instancia por existir dudas de derecho importantes en cuanto a la cuestión controvertida de si era posible la confirmación del negocio jurídico operado como consecuencia del canje de acciones.



TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'. .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

II.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias obligó a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

III.- En particular, respecto a los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada y participaciones preferentes el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.



CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.



QUINTO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información y asesoramiento.

I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y si de su conducta pudo derivarse el error apreciado en la instancia.

La prueba testifical practicada en juicio en la persona del director de la sucursal, que fue quien comercializó el producto, confirma que la cantidad invertida procedía de la indemnización percibida por el actor y que los demandantes no eran expertos financieros.

Preguntado por la información facilitada, admitió que seguramente les dijo que había salido una nueva emisión (la octava) y que en el año 2018 recuperarían el 100% del capital, además de que si antes necesitaban liquidez era fácil de conseguir porque en el mercado secundario se pagaba incluso más. El testigo admitió haber aconsejado el producto, que los clientes le tenían confianza, y que no les dijo que en caso de insolvencia de la entidad pudieran perder el capital invertido.

En relación a la entrega del folleto y a la incidencia que ello pudiera tener en la formación de la voluntad de los demandantes a la hora de contratar, se admite por el indicado testigo que el mencionado folleto se entregaba al tiempo de suscribir la orden, es decir, con posterioridad a la formación y emisión del acto volitivo, con independencia de que su complejidad lo hacía de difícil comprensión para quienes no eran expertos en la materia.

Por otro lado, en la orden de compra, el producto fue calificado de 'Prudente' y si bien es conocido por quienes habitualmente manejan este tipo de contratos que esta clasificación no significa exactamente lo que su literalidad podría sugerir, lo cierto es que genera en terceros desconocedores del exacto significado del término, la idea de que se trata de un producto seguro en el que no se arriesga el montante de la inversión.

La apelante refiere que los actores habían contratado productos de riesgo pero no hay prueba de que así sea y sobre todo de que se trate de inversiones en cuantía relevante como sucede con la de autos, que los actores deseaban preservar pues era el fruto de una indemnización por despido laboral, estando suficientemente acreditada su condición de clientes minoristas de claro perfil conservador.



SEXTO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada ha aportado a los autos test de conveniencia practicado al Sr. Constancio en fecha 25 de marzo de 2009 (doc. 8, f. 249), varios meses después de efectuada la inversión que nos ocupa, por lo que ninguna incidencia pudo tener en la valoración del perfil del cliente y en la conveniencia o idoneidad de la inversión efectuada a iniciativa y por consejo de la entidad.

Por oro lado, el test concluye que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro/inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, lo que no se corresponde con los datos del cliente y con la propia manifestación del director de la entidad, además de que el producto en cuestión no suponía solo riesgo de rentabilidad sino riesgo de la inversión, y ni siquiera el test manifiesta que hubiera contratado jamás producto alguno con este nivel de riesgo.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados nos llevan a concluir, como el juzgador de instancia, que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada, lo que nos lleva a rarificar en este extremo la sentencia de instancia.

NOVENO.- Devengo del interés legal del dinero en la declaración de nulidad contractual.

I.- No es admisible la pretensión de la apelante de no abonar el interés legal de la inversión con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

La alegación no puede prosperar porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, con evidente perjuicio de la parte actora que debe ser de este modo resarcida, y el artículo 1303 Cc ordena la mutua devolución de las prestaciones con sus frutos o intereses.

II.- Pero de igual modo que la inversión debe ser reintegrada con sus intereses, también deben serlo los rendimientos obtenidos pues así resulta de lo dispuesto en el artículo 1303 citado que para el caso de nulidad contractual pretende dejar a las partes en situación similar a la que tenían con anterioridad a la contratación, lo que exige el devengo del interés legal de los respectivos desplazamientos patrimoniales, es decir, la entidad demandada debe devolver el montante de la inversión con sus intereses (en los términos correctamente forjados en la instancia) pero la parte actora debe reintegrar los rendimientos también con sus intereses, debiendo completar en este extremo la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- Conclusión.

Los argumentos expuestos conllevan la estimación en parte del recurso de apelación y la modificación de la sentencia de instancia en el único extremo referido a indicar que los rendimientos devengan asimismo el interés legal.

UNDÉCIMO.- Costas.

I.- Refiere la recurrente que, en todo caso y aún en el supuesto de estimar la demanda, no deberían serle impuestas las costas de la instancia por las dudas de derecho que el caso presentaba al existir resoluciones diversas de las Audiencias Provinciales que admite la confirmación de la venta con la venta de las acciones al FGD.

El argumento tampoco puede prosperar por la reiteración con la que se ha venido pronunciando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sirve de ejemplo la Sentencia de 25 de octubre de 2017 que se pronuncia en los siguientes términos: "1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho .

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de ... y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y ... por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad".

II.- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 19 de mayo de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 52 de Barcelona que modificamos en el único extremo de indicar que los rendimientos a reintegrar por la parte demandante devengarán asimismo el interés legal manteniendo la resolución de instancia en todos los demás extremos.

No hacemos expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.