Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 698/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0012143
Recurso de Apelación 698/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 53/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Micaela y otros 3
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
53/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas a instancia de BANKIA S.A. apelante -
demandada, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra Dña. Micaela , Dña. Pura ,
Dña. Raimunda y Dña. Rita apeladas - demandantes, representadas por la Procuradora Dña. YOLANDA
LOPEZ MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 18/06/2018 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 18/06/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de Dª. Raimunda , Dª. Micaela , Dª. Pura y Dª.

Rita , defendidos por la Letrado Dª. Helga Greu Suciu; y dirigida contra la entidad bancaria BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas y defendida por la Letrado Dª. Leire Lamarque Urugoiti; y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., declarada en rebeldía, debo: .- DECLARAR la nulidad por vicio en el consentimiento del demandante, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por importe de cincuenta y tres mil euros (53.000E) y del posterior canje obligatorio por acciones de Bankia.

.- CONDENAR a Bankia, S.A., a pasar por dicha declaración y a restituir al actor la cantidad de treinta y tres mil euros (33.000E) invertida en la compra, más los intereses legales de la misma desde su pago, cantidades que deben reducirse con las cantidades abonadas a los actores y sus intereses legales; así como al pago de los intereses fijados en el artículo 576LEC , desde la sentencia dictada en primera instancia y hasta su completo pago.

.- DECLARAR que la titularidad del paquete de acciones recibido por el demandante como consecuencia de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S.A., en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que está obligada a pagar la misma.

.- CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.

El día 26 de julio de 2018 se dictó auto que dispone: 'Se ACLARA el punto 2 del Fallo de la Sentencia de fecha 18 de junio de 2018 en los siguientes términos: '.- CONDENAR a Bankia, S.A., a pasar por dicha declaración y a restituir al actor la cantidad de cincuenta y tres mil euros ( 53.000E ) invertida en la compra, más los intereses legales de la misma desde su pago, cantidades que deben reducirse con las cantidades abonadas a los actores y sus intereses legales; así como al pago de los intereses fijados en el artículo 576LEC , desde la sentencia dictada en primera instancia y hasta su completo pago.' .'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.- La representación procesal de Dª Raimunda , Dª Micaela , Dª Pura y Dª Rita - éstos últimos como herederos de D. Juan Antonio - formuló demandada contra Bankia, S.A., y contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A. solicitando la declaración de nulidad absoluta, subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error o dolo, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 22 de junio de 2009 por importe de 6.000 € y 15 de diciembre de 2010 por importe de 47.000 € y la condena de las demandadas a la devolución de las sumas invertidas, más los intereses, y con restitución por parte de los actores de las participaciones preferentes o de las acciones. Subsidiariamente a las anteriores peticiones también solicitó la resolución de dichos contratos con sus efectos inherentes.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la caducidad opuesta por la demandada y con relación a la pretensión ejercitada con carácter subsidiario de anulabiliad considera que la demandada prestó servicio de asesoramiento en materia de inversión a los actores y aprecia que la entidad financiera no proporcionó información suficiente y que no es posible conocer qué información precontractual y contractual facilitó en cada una de las suscripciones. Considera que los sucriptores prestaron su consentimiento viciado por error excusable dado que éstos no conocieron ni comprendieron el producto en toda su extensión al desconocer la verdadera naturaleza del mismo y sus riesgos. Caja Madrid no facilitó al cliente la necesaria información sobre el alcance, contenido, características, riesgo y costes de los contratos de adquisición de participaciones preferente, ni actuó diligentemente, ni cumplió los deberes que impone la normativa bancaria, ni ofreció información clara, correcta, precisa, suficiente y proporcionada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación. En consecuencia estima la demanda y declara la nulidad relativa por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes en los términos expresados en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Bankia solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar reitera en su recurso la caducidad de la acción por entender que de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del art. 1301 CC el dies a quo debe ser fijado en el momento en que la parte inversora fue o al menos pudo ser consciente del error, que en el caso, según afirma, debe fijarse en el día 1 de junio 2012 en que Bankia emitió un hecho relevante a la CNMV por el que se hacía público que no abonaría más intereses respecto de las participaciones preferentes. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia apelada que la suscripción efectuada por la parte actora estaría viciada por error en la contratación, afirmando que la entidad financiera cumplió los deberes de información, sin que existiera asesoramiento financiero y se limitó a una mera intermediación.



SEGUNDO.- Según consolidada y reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos -como el que es objeto de los contratos cuya anulación se solicita en la demanda y declara la sentencia apelada-, ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '.

En este sentido entre otras muchas así lo establece la STS de 29 de noviembre de 2017 (ROJ: 4205/2017 ) al declarar ' Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. 2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '. Más concretamente, con relación a las participaciones preferentes -que es el producto financiero a que se contrae la acción deducida en el presente caso- declara entre otras la STS de 27 de junio de 2017 (ROJ: 2571/2017 ) ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente. '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013 , por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción '.

Fijado en la sentencia apelada que hay que partir de la actuación del FROB como día inicial para el cómputo del plazo de caducidad, no solo no infringe la doctrina jurisprudencial expresada, sino que se atiene estrictamente a ella. Por tanto, no procede sino refrendar su apreciación en tanto la demanda fue presentada el día 16 de diciembre de 2016, dentro del plazo de cuatro años establecido en el art. 1303 CC . En consecuencia debe ser rechazado también el argumento de la apelante, siendo por lo demás cuando menos dudoso que el hecho relevante a que se refiere el recurso tuviera la publicidad y repercusión sobre los inversores pretendida.



TERCERO.- La determinación del cumplimiento o no de las obligación de información en los términos exigidos adecuada al perfil inversor de los clientes, aconseja recordar que las participaciones preferentes son productos complejos y de riesgo que requieren ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y se hallan afectos a la normativa del mercado de valores, lo que obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo.

En el presente caso, atendiendo a la fecha del contrato de suscripción de participaciones preferentes hay que atender principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID'. En particular resultan de aplicación los arts. 78 y siguientes LMV que por cuanto aquí interesa imponen a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo el art. 79 impone normas de conducta a la entidades que operan en el mercado financiero que el art. 79 bis LMV desarrolla, obligando a prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia- y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente ' . Éste deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

También resulta de aplicación el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, que establece los deberes de información y la forma de su cumplimiento.



CUARTO.- De la normativa expuesta resulta que la exigencia de información a cargo de la entidad que presta servicios de inversión es mayor en el supuesto de que el contratante sea un cliente minorista, cuya calificación, alcanza a todos aquellos que no son clientes profesionales, profesionalidad, que queda reservada a los inversores institucionales y grandes empresas, no siendo éste el caso de los aquí apelados.

La ahora apelada, Dª Raimunda , y su fallecido esposo, D. Juan Antonio , no puede sino calificarse como pequeños inversores respecto de los que por su formación, o bien por su experiencia, no cabe concluir que fueran conocedores de instrumentos financieros complejos, y por tanto de la naturaleza de los productos que contrataron así como de los riesgos asociados a ellos. Al contrario, D. Juan Antonio y Dª Raimunda eran jubilados al tiempo de la contratación y en su vida activa el esposo estaba dedicado a la instalación de cajas fuertes, y Dª Carmen se dedicaba al cuidado de la familia, de lo que cabe colegir el desconocimiento de la naturaleza y riesgos de productos financieros complejos como los contratados, y por ello es forzoso concluir que tienen la consideración de clientes minoristas.

Además, la información ha de ser proporcionada con la suscripción de cada instrumento financiero, de modo que la previamente prestada no exime del deber legalmente impuesto en la contratación de uno posterior.



QUINTO.- En definitiva, la entidad financiera debía cumplir el deber legal de información en los estrictos términos ya expresados, recayendo sobre la misma la carga probatoria de su cumplimiento. Debía asegurarse por tanto de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de producto financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera y debía facilitarles información de forma completa, precisa y comprensible sobre las características del producto ofrecido y en especial de los riesgos inherentes al mismo.

Asimismo, debía obtener información sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que estaban familiarizados los clientes, la naturaleza de las operaciones financieras eventualmente realizadas por los mismos, así como su nivel de estudios y profesión, conforme exige el citado art. 74 del RD 217/2008 . Y de modo adicional debía realizar el preceptivo test de idoneidad con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ), en tanto, contra lo alegado en el recurso y como aprecia la sentencia apelada, medió un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo.

En este sentido, establece el art. 63.1 g) LMV que se entiende por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Consideramos que la entidad financiera apelante prestó de asesoramiento en materia de inversión y, en términos de la STS del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ) y la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en tanto recomendó a sus clientes suscribir participaciones preferentes que se presentaban como convenientes para los mismos y no estaban divulgadas a través de canales de distribución o destinada al público en general, pues no fueron objeto de campaña publicitaria y fueron ofrecidas a los mismos por la entidad a través de sus empleados.

Pues bien, en el presente caso la única prueba de aportada por la entidad financiera tendente a acreditar la información proporcionada a los clientes, ha sido escasa documental a todas luces insuficiente a los fines pretendidos. Así en primer lugar, las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 22 de junio de 2009 y de 15 de diciembre de 2010 no contienen información alguna de las características del producto ni de sus riesgos asociados. Por otra parte la firme del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes aportado no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad, máxime si se tiene en cuenta que incluye el balance de situación de la entidad correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008 y el finalizado a 31 de marzo de 2009 no auditado, lo que no ofrece garantía sobre su coincidencia con la verdadera situación económica de la entidad en el año de la contratación. Además, la terminología empleada en el tríptico adolece también de ambigüedad.

Pero principalmente no cabe entender que la entidad aquí apelante informara a los clientes de los riesgos del producto y de los extremos expresados en dicho folleto, por cuanto en primer lugar se halla firmado solo por D. Juan Antonio pero sin expresión de fecha, de modo que se desconoce si lo fue antes o después de la contratación. En segundo lugar porque la entidad financiera no ha aportado prueba alguna acreditativa de que entregara el folleto y comunicara e informara al cliente de las características y riesgos a que se refiere dicho documento, puesto que la demandada ni siquiera propuso prueba dirigida a acreditar tal extremo. En tercer lugar porque es ineficaz la mera declaración en el sentido de que el cliente ha sido informado de que el producto presenta un riesgo elevado, por haber sido predispuesta por la entidad. Así resulta de la STS de 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 326/2016 ) en la que se declara que ' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo '.

En definitiva, es dudoso que la actora y su esposo fallecido poseyeran los conocimientos necesarios sobre el alcance del riesgo del producto y la terminología de los documentos que fueron puestos a su disposición. Además, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al mismo de los verdaderos riesgos asociados a la operación -sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como compleja, como así también la ha conceptuado así también la CNMV en sus folletos informativos- y además se omiten datos esenciales tales como la verdadera situación económica de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión.

La ahora apelante debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de producto financiero de que se les ofrecía, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. Ciertamente consta aportado el test de conveniencia, pero sólo consta que fue practicado en la suscripción de 22 de junio de 2009 a D. Juan Antonio y respecto de la de 15 de diciembre de 2010 no consta que se efectuara a ninguno de los dos suscriptores puesto que el realizado a Dª Raimunda es de 25 de mayo de 2012 y por tanto en fecha muy posterior a la -segunda- contratación. Además en el primero realizado no hay constancia de que las preguntas contenidas en el mismo fueran formuladas en realidad a D.

Juan Antonio , ni que las respuestas, rellenadas por la propia entidad con sus propios medios informáticos, respondan a la realidad de lo manifestado por el mismo. Además no se practicó el test de idoneidad a ninguno de los suscriptores no obstante haber sido prestado asesoramiento por la entidad financiera conforme a lo expresado.

Cierto es que tal como declara la STS de 30 de marzo de 2017 1224/2017-ECLI:ES:TS:2017:1224 reproduciendo lo declarado en la STS 176/2017, de 13 de marzo ' resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad '. Pero no lo es menos que en el presente caso se desconocen cuáles fueron los términos de la información precontractual esencial que les fuera facilitada a los clientes a efectos de determinar si pudieron tener cabal conocimiento de los riesgos que asumían mediante la suscripción del contratos y el carácter perpetuo de las inversiones.

La información que resulta de los documentos meramente firmados, que además de ser sesgada e incompleta por no aludir los riesgos de pérdida del capital invertido, es evidentemente ambigua e inveraz al mencionar el carácter 'preferente' de la remuneración, siendo que los titulares de las participaciones preferentes quedan postergados en caso de concurso de la entidad, habiéndose omitido también toda información sobre la verdadera situación contable y financiera de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión, y que no obstante tenía su trascendencia a los efectos de percepción de remuneraciones (rendimientos) y aún de pérdida total o parcial del capital invertido.

La complejidad del producto contratado determina que obligación informativa legalmente exigida adquiera especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Y el cumplimiento de ese deber, insistimos, no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieron comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.



SEXTO.- La cuestión nuclear a resolver es la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, para lo que conviene traer a colación la doctrina sentada al efecto. En este sentido la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 254/2015 ), recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. (...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores. Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores '.

Atendiendo al resultado de la prueba obrante en autos, aprecia este Tribunal que la entidad aquí apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los clientes D.

Juan Antonio y Dª Raimunda y les facilitó conocimiento confuso sobre la verdadera naturaleza del producto y del riesgo asumido, incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues pesaba sobre la entidad que presta los servicios de inversión el deber de información. Todo ello permite concluir que los mismos prestaron un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender la suscriptora la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC con la anulabilidad del contrato, como así concluye la sentencia apelada, que por lo tanto debe ser refrendada.

SÉPTIMO.- En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 18 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcobendas , en los autos de Juicio Ordinario núm. 53 de 2017, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante. Procede la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.