Sentencia CIVIL Nº 147/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 520/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00147/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2018 0009412

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001585 /2018

Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador: MARIA LUZ LOSTE VERONA

Abogado: JON ARAQUISTAIN MARTINEZ

Recurrido: Hortensia, Jose Enrique

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001585 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Abogado D. JON ARAQUISTAIN MARTINEZ, y como parte apelada, Hortensia, Jose Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2020 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Don Jose Enrique y Doña Hortensia contra la mercantil 'BANCO SABADELL, S.A.', DECLAROla nulidad de la cláusula financiera QUINTA (GASTOS), incorporada en la Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 14 de septiembre de 2005 (documento nº 2 de la demanda), en lo relativo a la repercusión sobre el demandante de los gastos y tributos, y CONDENOa la parte demandada, a la devolución, a la parte actora de la cuantía de 339,045 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

DECLAROla nulidad de la cláusula SEXTA (INTERESES DE DEMORA), incorporada en la Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada el 14 de septiembre del año 2005, al establecer un interés de demora abusivo, y CONDENOa la demandada eliminar la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas por los motivos expuestos más arriba'.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO DE SABADELL, S.A., habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 DE MARZO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta contra esta por don Jose Enrique y doña Hortensia, declara la nulidad de la clase la financiera Quinta (gastos), incorporada en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 septiembre de 2005, en lo relativo a la repercusión sobre el demandante de los gastos y tributos, y condena a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 339,045 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC; y asimismo declara la nulidad de la cláusula Sexta (intereses de demora) incorporada en la misma escritura, y condena demandada a eliminar la citada cláusula, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma, y a abonar a la actora las cantidades soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos e incrementados en dos puntos; todo ello sin hacer expresa condena en costas por los motivos que expone; mostrando aquella su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y con la aplicación del IAJD.

Fundamenta la demandada su impugnación, después de hacer referencia a los diversos criterios sobre el carácter abusivo de los intereses de demora, alegando que la Ley 1/2013 fija el límite máximo en tres veces el interés legal del dinero, por lo que debe procederse a una moderación 'ex lege', una verdadera mutación contractual que obliga a tener por pactado un interés de demora con independencia de lo que figure en la redacción del contrato, de suerte que se vetara la posibilidad de que la estipulación contractual pueda ser declarada nula, pues el contenido de la misma -- sin importar su redacción - equivale a tres veces el interés legal.

En relación a la consecuencia e implicación del IAJD respecto de la parte correspondiente al posible interés de demora, alega que el mismo no debe operar en el ámbito tributario, con cita y transcripción de la sentencia 296/2019 de la Audiencia Provincial de Málaga, para justificar tal motivo de impugnación.

La actora, después de hacer referencia a la cláusula Sexta, en la que se fija un interés de demora del 25%, se opone al recurso alegando que son abusivas las cláusulas no negociadas que fijen un interés que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, conforme establece el Tribunal Supremo, citando y transcribiendo al efecto las sentencia de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016, para justificar la nulidad de dicha cláusula.

Respecto al pago del impuesto de actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios alega que debe ser estimada la devolución de la cantidad en concepto del IAJD reclamada respecto de aquella otra cantidad que, por razón de dicho impuesto habría de haber abonado de no haberse computado la cuantía de tales intereses de demora para calcular el importe de la 'responsabilidad hipotecaria', por las razones que aduce, destacando que la finalidad que debe perseguirse es que el consumidor no sufra ningún perjuicio, debiéndose tener en cuenta que si la cláusula de intereses de demora es declarada abusiva la declaración conlleva un efecto de nulidad radical, por lo que debe reputarse como si nunca hubiese existido.

Por todo ello interesa definitiva la confirmación de la sentencia con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación por el orden de su formulación.

Respecto de la cláusula de interés de demora, sobre la que la demandada parece que no impugna como tal su declaración de nulidad, sino que alega que debe aplicarse un interés de demora con independencia de la redacción de la cláusula, en concreto el interés establecido en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección de deudores hipotecarios, que fija un interés equivalente a tres veces el interés legal, debemos significar que es claro que un interés del 25% supera en exceso tanto el porcentaje de un interés superior a 2,5 o 3 veces el interés legal del dinero, como en dos puntos el interés remuneratorio, que es la referencia que debe seguirse para apreciar su carácter abusivo, conforme establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016, -- no resultaría aplicable con carácter retroactivo el interés remuneratorio incrementado en tres puntos, que es el parámetro fijado en el artículo 25 de la ley 5/2019--, por lo que resulta correcta la declaración de nulidad efectuada en la sentencia por los propios fundamentos de la misma, sin que proceda, como parece pretender la demandada, que se fije 'otro' interés de demora, en concreto el interés de la ley 1/2013, de 14 mayo pues la consecuencia de la nulidad de la cláusula es que ésta queda sin aplicación y definitivamente expulsada del contrato, como si nunca hubiera existido, lo que responde al principio de la no vinculación al consumidor de la cláusulas abusivas.

Sin perjuicio de lo expuesto, que debe llevarnos a confirmar este pronunciamiento de la sentencia, debemos significar que la consecuencia del efecto que comporta la declaración de nulidad no implica necesariamente que no deba producirse el devengo de algún tipo de interés; en ese sentido el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, en concreto la de 22 de abril de 2015, razona lo siguiente sobre las consecuencias de la nulidad: '... no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable... pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés legal. Es simplemente la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'; en el mismo sentido la sentencia de 7 de agosto de 2018 establece que 'declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurre en mora, el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

TERCERO.- Mejor suerte de recorrer el segundo motivo de impugnación relativo a la alegada improcedente condena al pago de lo supuestamente abonado de más en concepto de impuestos sobre actos jurídicos documentados correspondiente a los intereses moratorios de la responsabilidad hipotecaria, que según la actora asciende a 437,51 euros, correspondiente a la diferencia entre lo abonado y lo que debería abonarse por dicho concepto sobre la base de una responsabilidad hipotecaria sin intereses abusivos.

Sobre esta cuestión - procedencia de incluir o excluir en la restitución la parte del IAJD que se corresponda con los intereses moratorios, en la medida en que la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria, que integra la base imponible del impuesto, se ha fijado tomando en consideración una cláusula declarada nula por abusiva - ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia y Sección en la sentencia de 11 de mayo de 2020, que reproduce los argumentos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, entre otras en la sentencia de 12 de febrero de 2020, que esta Sala comparte y que, entre otros extremos, expresa lo siguiente:

'6. El prestatario, en la fecha en la que se otorgó el contrato, era el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre.

7. El impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 RD 828/1995 , ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que nuevamente es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. Pues bien, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo. En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

8. Con carácter general, de acuerdo con el art. 17.5 LGT 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas' . Por lo tanto, las relaciones entre los particulares, el prestatario y el banco, se mantiene al margen de la obligación tributaria.

9. Si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32 LGT , en el que se establece que 'la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley ' . El citado art. 221.4 LGT establece que 'cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley ' .

10. En especial, el art. 95 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que 'cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme' . Por tanto, la nulidad de la cláusula permitiría al prestatario, en su caso, solicitar el recálculo de la cuota y exigir la devolución que corresponda de la Agencia Tributaria.

11 . Por este motivo la reclamación debe ser desestimada. Además, aunque se admitiera que la competencia de la Administración Tributaria y de la jurisdicción contenciosa, que entendemos exclusiva, no enerva algún tipo de responsabilidad por parte de la entidad de crédito, tampoco admitimos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora conlleve la restitución parcial del Impuesto por los argumentos que expusimos en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2019 (ECLI ES:APB:2019:13996 ) y que reiteramos ahora. En efecto, el artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'. La norma, por tanto, aunque parte de la cantidad que por responsabilidad hipotecaria se ha pactado en la escritura en concepto de principal e intereses (y otros conceptos, como penas o indemnizaciones), a efectos tributarios no distingue entre intereses de demora e intereses ordinarios.

12. En todo caso, junto al ámbito estrictamente tributario, es conveniente distinguir, entre el plano de la responsabilidad personal, esto es, aquello a que se obliga el prestatario por principal e intereses, y el plano de la cobertura hipotecaria, que tiene un alcance que excede de lo meramente personal, dado que se configura como un tope máximo que afecta a terceros ajenos a la relación de préstamo, como pueden ser el deudor hipotecante, el tercer poseedor o los titulares de cargas posteriores. Ese techo de responsabilidad hipotecaria viene impuesto por el artículo 12 de la Ley Hipotecaria , que establece lo siguiente:

'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.'

13. Junto a ese tipo máximo de cobertura hipotecaria, consecuencia de la eficacia erga omnes del Registro de la Propiedad, el artículo 114 establece en sus apartados 1º y 2º unos límites legales de carácter temporal. Dicho precepto dice:

'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.'

14 . Por tanto, entendemos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora por exceder en más de dos puntos los intereses ordinarios pactados, sólo produce, en principio, efectos en el ámbito de la responsabilidad personal del prestatario, esto es, la cláusula quedará expulsada del contrato y el deudor en mora únicamente vendrá obligado a abonar el interés remuneratorio. No es posible, en definitiva, extender sin más los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la cláusula que establece los límites de la responsabilidad frente a terceros de la finca hipotecada.

15. Por otro lado, aunque aceptáramos que ha de tenerse también por impugnada la cláusula que delimita la cobertura hipotecaria, entendemos que tampoco procede la condena en los términos interesados en el recurso (el pago del supuesto exceso del IAJD ). En efecto, como señala la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987, citada por la Resolución de 21 de marzo de 2017, los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, tienen por definición carácter eventual o contingente. Es indeterminada su existencia misma y su cuantía. Por tal motivo el tope máximo de responsabilidad hipotecaria establecido en la escritura por intereses moratorios (o el previsto para las costas de una eventual ejecución) es meramente estimado, como lo es la base imponible del IAJD que, insistimos, no distingue entre intereses ordinarios y moratorios. El hecho de que se declare nula la cláusula de intereses de demora no implica que el deudor en situación de mora, antes y después de vencido el préstamo, no venga obligado a abonar intereses (los remuneratorios o, en su caso, los del artículo 576 de la LEC , una vez despachada ejecución), cantidad que queda cubierta con la garantía hipotecaria. Por tanto, no es posible eliminar, sin más, de la base imponible del impuesto la cantidad prevista en la escritura por intereses de demora, cuando existe cobertura hipotecaria por ese concepto y cuando el monto total de los intereses de demora en un escenario de incumplimiento viene determinada, no sólo por el tipo pactado, sino también por factores tales como el momento en que el deudor incurre en mora, el tipo de interés remuneratorio (de ser variable), el tiempo que se prolonga esa situación o si se ha dado por vencido el préstamo y se ha iniciado la ejecución.

CUARTO.- En este mismo sentido de no proceder la restitución de la parte del impuesto que se corresponde con los intereses moratorios se han pronunciado, como decíamos en la sentencia de 11 de mayo de 2020, la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Así, la Audiencia Provincial de Zamora en sentencia de 13 de junio de 2019, expresando que 'la determinación de la base imponible del IAJD, del cual el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, es una materia de la que no es competente la jurisdicción civil, sino los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativos, pues el sujeto pasivo deberá instar ante la Administración Tributaria la oportuna rectificación de la base imponible'.

La Audiencia Provincial de Teruel en sentencia de 27 de marzo de 2019, razonando que 'la pretensión cuantitativa anudada a la declaración de nulidad, no son intereses de demora abonados por la parte actora por aplicación de la cláusula nula; se trata de por la liquidación del IAJD, que tomó como base para su cálculo la garantía hipotecaria y por tanto no existe relación directa consecuente entre dicha declaración y lo pretendido en consecuencia'.

La Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª en sentencia de 8 de noviembre de 2019 cuando dice que la declaración de nulidad del interés moratorio 'no impide aplicar los intereses remuneratorios pactados una vez resuelto y vencido el contrato por impago, por lo cual la cantidad establecida en la base del impuesto para responder de los intereses debe aplicarse a la responsabilidad por tales intereses que si son debidos'.

La Audiencia Provincial de Málaga Sección 6ª en sentencia de 14 de noviembre de 2019 cuando expresa que ' Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de fecha 12 de noviembre de 2019 ( RAC 822/19), en la que se recogía la Sentencia dictada por esta Sección de 12 de septiembre de 2019 ( RAC 1194/19 ) en la que se señalaba lo siguiente: ' La sentencia, tras declarar nula la cláusula de interés moratorio derivada de la cláusula sexta concluye que debe, como efecto, condenarse a la entidad financiera al pago de 502,85 euros como indemnización derivado de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia). Evidentemente se produce una confusión entre la cláusula de intereses moratorios y las cuantías y garantías que determinan la base del impuesto. Conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 'La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.' (Así el artículo 69 del Reglamento del mismo: En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa.) Es evidente que en el momento de contratación se fija una cuantía que deriva del interés moratorio (entre otros) y finalmente una garantía concreta por la que responderá el bien en supuestos hipotecarios. Es esta la que determina el impuesto por lo que al no haberse declarado nula la garantía sigue vigente y el cálculo por tanto del impuesto no resulta afectado, por lo que procede la estimación de este motivo.

Por dicha vía, fijándolo como indemnización, se obvia igualmente la doctrina del Tribunal Supremo en el apartado de IAJD. Tal y como hemos dicho, entre otras, en las SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 7 de mayo de 2019 (Rollo 144/19) , SAP de Málaga Sección 6ª de 9 de abril de 2019 (Rollo 742/18) y , del mismo modo, en la SAP de Málaga (Sección 6º) RAC 574/18 de 26 de marzo de 2019, el criterio aplicable es la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019, 19 de febrero de 2019 , 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 2019 (RAC 802/18), entre otras. La Sala reitera, en las mismas, que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna .'

También la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª en sentencia de 14 de noviembre de 2018 que dice 'A salvo lo dispuesto en el art.140 LH (de limitación de responsabilidad del deudor del importe de los bienes hipotecados), la responsabilidad hipotecaria a que hace referencia el art.114 LH viene a consistir en la cantidad máxima a que estaría afecto el bien hipotecado en caso de haber pasado a la propiedad de un tercero si el deudor no cumpliese con su obligación. De modo que dicha responsabilidad hipotecaria solo alcanza a afectar al deudor en el coste de la operación, dado que el IAJD que hay que pagar por la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo se calcula sobre la cifra de responsabilidad hipotecaria total ( art.30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LITPYAJD.

No llegando la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora previsto en el contrato a tener efectiva repercusión en el plano de la responsabilidad hipotecaria en su día determinada.

En tal sentido, en la Resolución de la DGRN de fecha 21/3/2017, con ocasión de resolver un recurso interpuesto contra la nota de calificación de la Registradora de la Propiedad núm.1 de Albacete, de suspensión de la inscripción de ampliación y modificación de una hipoteca por el defecto de que el interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria excede en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados, estima el recurso y revoca la nota de la Registradora en cuanto al defecto impugnado'.

La Audiencia Provincial de Salamanca Sección 1ª en sentencia de 10 de octubre de 2019: 'la parte actora no pretendió la abusividad de la cláusula octava de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, cláusula que fija la responsabilidad y en dicha cláusula se fija la cantidad correspondiente a los intereses moratorios, sin que esta cláusula guarde relación con la cláusula declarada nula referida a intereses de demora correspondientes al tipo nominal anual vigente en cada periodo incrementado en seis puntos.

Hay que tomar en consideración que el IAJD no se devenga por la constitución de un préstamo, sino por la emisión de la primera escritura pública de constitución de la hipoteca, motivo por el cual la base imponible es el importe de responsabilidad de la misma (notablemente superior al importe del préstamo, pues incluye intereses ordinarios y de demora).

Así el Art. 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se indica ' La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documentan préstamos con garantía, estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguran por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.

Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'

En consecuencia, el interés de demora declarado abusivo en la sentencia de instancia no guarda relación con lo dispuesto en la cláusula octava, que fija la responsabilidad hipotecaria y por tanto carece de repercusión en la liquidación del IAJD'.

Y por último citamos la Audiencia provincial de Palma de Mallorca Sección 5ª en sentencia de 28 de noviembre de 2019, cuando dice que 'Al respecto viene argumentado este Tribunal que efectivamente, conforme dispone el artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados 'en las que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses' y en el caso, en la propia escritura, se establece que la garantía hipotecaria responde de la devolución del capital prestado, del importe de dos años de intereses remuneratorios al tipo máximo previsto, del importe de dos años de intereses de demora al tipo máximo reflejado y una cantidad adicional para costas y, en su caso, los gastos de ejecución extrajudicial.

Ahora bien, una cosa es la declaración de nulidad del tipo de interés moratorio contenido en la escritura, que como tal sólo tiene alcance obligacional entre las partes, y otra bien distinta es que dicha declaración de nulidad, deba extender sus efectos a lo estipulado respecto a la extensión de la responsabilidad hipotecaria, en las que se fija, como se dijo, para responder de los intereses moratorios, una cantidad máxima de cobertura. En este sentido, se estima oportuno traer a colación la RDGRN de 21 de marzo de 2017.'

QUINTO.- La aplicación de estos criterios que, como decíamos, esta Sala comparte, nos lleva a excluir la reclamación contenida en el escrito de demanda por este concepto, tanto por cuestiones de competencia, toda vez que si el sujeto pasivo del IAJD considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en la Ley General Tributaria, en concreto en el artículo 32 en el que se establece que la Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como por razones de fondo, pues tampoco puede entenderse que la nulidad de la cláusula de intereses de demora determine, sin más, la restitución parcial del impuesto, ya que al generarse como una consecuencia de un incumplimiento tiene por definición carácter eventual o contingente, siendo indeterminada su existencia misma y su cuantía, y en consecuencia el tope máximo de responsabilidad hipotecaria establecido en la escritura por intereses moratorios es meramente estimado, por lo que no es un posible eliminar sin más, como decíamos, de la base imponible del impuesto la cantidad prevista en la escritura por intereses de demora por las razones señaladas en la Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2017 antes citada. Por todo ello procede estimar este motivo del recurso en el sentido de precisar que no procede incluir en la condena genérica a la demandada de 'restituir al actor las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma' - relativa a la nulidad de la cláusula que establece los intereses moratorios - la parte del IAJD que se corresponda con los intereses moratorios, que según la actora asciende a la cantidad de 437, 51 euros.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso no procede hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de once de septiembre de dos mil diecinueve dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1585/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de excluir del pronunciamiento consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula financiera Sexta, de intereses de demora, por la que se condena genéricamente a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula nula, aquellas cantidades del pretendido exceso que, en concreto y específicamente, resulten en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la responsabilidad correspondiente a intereses de demora que, s.e.u.o, ascienden a 437,51 euros; manteniéndose el resto de los pronunciamientos, sin perjuicio de lo que exponíamos en el Fundamento Segundo respecto del devengo de intereses, y sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso procederá la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, sólo si la resolución del recurso presente interés casación al, y extraordinario por infracción procesal; interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.