Sentencia CIVIL Nº 1474/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 753/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0163889
Recurso de Apelación 753/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1474/2014
APELANTE: FUNCOVI SL
PROCURADOR D. EMILIO GARCIA GUILLEN
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS RESIDENCIAL PARQUE000
PROCURADORA Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
SOCIEDAD COOPERATIVA. DE VIVIENDAS PARA FUNCIONARIOS Y PERSONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1474/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de FUNCOVI SL como
parte apelante, representado por el Procurador D. EMILIO GARCIA GUILLEN contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS RESIDENCIAL PARQUE000 como parte apelada, representada por la Procuradora
Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ y SOCIEDAD COOP. DE VIVIENDAS PARA FUNCIONARIOS Y
PERSONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/04/2017 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/04/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PARQUE000 DE LA CALLE000 NUM000 Y NUM001 Y CALLE001 NUM002 A NUM003 de Madrid contra la SOCIEDAD DE COOPERATIVA DE VIVIENDAS PARA FUNCIONARIOS Y PERSONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra FUNCOVI, debo condenar y condeno a las demandadas SOCIEDAD DE COOPERATIVA DE VIVIENDAS PARA FUNCIONARIOS Y PERSONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra FUNCOVI a que satisfagan solidariamente a la actora la cantidad de 776.003,05 euros, así como los intereses legales desde la reclamación judicial y con imposición de las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de FUNCOVI SL, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LOE ', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ' PETL ', Principles of European Tort Law; ' RD 2028/1995 ', Real Decreto 2028/1995, de 22 de diciembre, por el que se establece las condiciones de acceso a la financiación cualificada estatal de viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas de viviendas y comunidades de propietarios al amparo de los planes estatales de vivienda; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación A) Demanda .- La Comunidad de Propietarios del conjunto residencial ' PARQUE000 ' (en adelante, ' Comunidad ') sita en el BARRIO000 de Madrid, se integra por 161 viviendas y anejos (en lo sucesivo, ' Edificación '). Los interesados en la Edificación estaban organizados en la codemandada Sociedad Cooperativa de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social (' Cooperativa '), declarada rebelde, creada y se afirma que gestionada por la mercantil también codemandada Funcovi, S.L. (en lo siguiente, ' Gestora '), que la Comunidad considera promotor de la Edificación. La Edificación presenta vicios en los ascensores, piscina y conductos de ventilación. La Comunidad sustenta su pretensión en una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual contra la Cooperativa y la Gestora; para terminar con suplico de condena solidaria a indemnizar por la sustitución de los ascensores (234 820 €), coste presupuestado de la nueva piscina (541 183,05 €) y reparación de los conductos de ventilación; más intereses desde la demanda; así como las costas.

B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda, condenando solidariamente a la Cooperativa y la Gestora, a indemnizar 776 003,05 € más intereses desde la demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos , que reordenamos: (a) condición de promotora directa de la Cooperativa y también es promotor la Gestora por coincidir en el domicilio social con la Cooperativa, por figurar como interviniente en el Libro del Edificio, porque no se limitó a asesorar sino que daba órdenes a la Cooperativa, contratando directamente el mantenimiento de ascensores, estando la responsabilidad legal del 'promotor de comunidades' y del gestor de cooperativas prevista expresamente; (b) compatibilidad de la responsabilidad legal con la contractual; (c) mal funcionamiento de los ascensores demostrado, no consiguiendo su reparación y siendo finalmente sustituidos; (d) defectuosa ejecución de la piscina por falta de cimentación, siendo necesaria su sustitución; (e) defectos de estanqueidad de los conductos de ventilación por mala ejecución, con entrada de aire del garaje a las viviendas; (f) apreciación conjunta de dictámenes, valorando los costes según el informe adjunto a la demanda por ser más concreto y no a tanto alzado; (g) más intereses desde la demanda; y (h) imposición de las costas a las codemandadas vencidas.

C) Apelación de la Gestora . - La codemandada sostiene en su recurso los siguientes motivos : (1º) Infracción de normas y garantías procesales respecto de la prueba pericial anticipada. (2º) Infracción del artículo 429.2 LEC . (3º) Error en la valoración de la prueba sobre la intervención de la Gestora en los contratos en los que se basa la demanda. (4º) Error en la valoración de la prueba en relación con los ascensores. (5º) Error en la valoración de la prueba en relación con la piscina. (6º) Error en la valoración del coste de reparación de la piscina. (7º) Error en la apreciación de los informes periciales. (8º) Infracción del artículo 17.4 LOE y contradicción con la STS 1ª 251/2015, 22.4 .

D) Oposición a la apelación de la Comunidad . - La demandante combate el recurso contraargumentando que la indefensión alegada ha sido provocada por la actitud procesal de la propia apelante. También se opone a la valoración de la prueba con cita de jurisprudencia y por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida.

II Cuestiones procesales Sobre la alegada infracción de normas y garantías procesales , se comprueba la infracción de normas pero no de garantías. La Gestora apelante no levanta la carga de argumentar por qué la admisión de la pericial judicial o el señalamiento de juicio en un momento posterior a la audiencia previa hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. Esta carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia, de que la recurrente acredite tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, puesto que el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( not. STC 89/2010 y juris. cit.; v. SAP Madrid 11ª 176/2018, 16.5 ).

Lo que no requiere mayor explicación para la falta de señalamiento de juicio en la audiencia previa , máxime cuando es una posibilidad prevista en el artículo 429.2 III LEC cuando el señalamiento no puede hacerse en el mismo acto.

Sobre la infracción de normas y garantías procesales en la práctica de lo que el recurso llama prueba anticipada , el concepto de la prueba anticipada se expresa en el artículo 293.1 LEC , no atinente a la cuestión planteada, luego no pueden entender infringidos los artículos 294 a 296 LEC . En efecto, aunque en la demanda se solicitó como prueba anticipada, la providencia del Juzgado de 5.11.2014 admitió la prueba 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 339.2 de la LEC '.

Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 339.2 III de la Ley de Trámites por designación delperito judicialantes de la contestación , ciertamente, fue una irregularidad procesal pero absolutamente inocua ya que la indefensión material alegada es la falta de intervención en las operaciones periciales, pero la parte no solicitó dicha intervención ( art. 345.2 LEC ) y tuvo conocimiento de la admisión de la prueba antes de las operaciones, pues aunque no fue notificada la providencia de admisión -previa a su personación-, sí le fueron notificadas varias resoluciones relativas a tal prueba (diligencias de 10.2.2015, decreto de 26.2.2015 y diligencia de 16.3.2015), por lo que no puede alegar desconocimiento ni perdió ninguna oportunidad procesal que no le fuere imputable. Además, consta en las actuaciones que se dio a la parte demandada la oportunidad de complementar la pericial judicial (v. diligencia de ordenación de 18.2.2016), que mediante escrito de 16/2/2016 rehusó el complemento, no tuvo a bien instruirse de las actuaciones y afirma que en la audiencia previa solo la parte demandante disponía del informe, afirmación que no sustenta en la correspondiente prueba. Añade la providencia de 14.4.2016 del tribunal a quo , que en la audiencia previa la apelante no recurrió el modo que se propuso de subsanar la irregularidad procesal. En definitiva, quedó salvado el principio de igualdad de armas y la indefensión sería puramente voluntaria. 'Tiene declarado el Tribunal Constitucional que 'para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan [...]. De forma que cuando la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales' ( STC 61/2007 y juris. cit.; también 57/2012 ). Con mayor razón debe aplicarse esta doctrina cuando la supuesta indefensión la provoca voluntariamente (no solo negligentemente) la parte que la invoca' ( SAP Madrid 11ª 431/2017, 20.12 ). Ello unido a la mala fe procesal que evidencia afirmar en el mismo escrito referido de 16/2/2016, que el informe pericial ' no es más que una reiteración de los informes periciales aportados por la parte actora junto con su demanda ' y que se desconoce ' en definitiva el propio informe pericial ' por lo que ' le es imposible formular pregunta alguna '. En todo caso, de la lectura de la Sentencia recurrida no se desprende que el informe pericial hubiera resultado determinante del fallo.

III Responsabilidad de la Gestora Los litigantes argumentan en diversos pasajes del recurso y de la oposición como si se sustanciara una acción especial de responsabilidad de los agentes de la edificación , no siendo el caso, pues así lo dice la demanda y lo corrobora el escrito de la Comunidad oponiéndose a la posibilidad de provocar intervenciones de otros agentes de la edificación.

Particularmente, en la demanda se interpone una acción indemnizatoria contractual por incumplimiento del contrato de compraventa , con cita de los artículos 1461 y 1124 del Código Civil . Se afirma: ' en el caso que nos ocupa, no se ejerce una acción directamente nacida de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino la acción nacida de la propia relación contractual habida entre los propietarios demandantes, la comunidad que conforman éstos y la empresa promotora que en este caso identificamos tanto en la Cooperativa como en la Gestora al amparo de lo establecido en el artículo 17.4 de la LOE '. A continuación, sin consistencia con el enfoque anterior, la Comunidad cita normativa y doctrina sobre la responsabilidad del promotor; para luego añadir: ' Y, en todo caso, según señala la doctrina jurisprudencial, paralelamente también debería responder la gestora por vía de la regulación de las obligaciones y contratos, dada su obligación de entregar las viviendas en perfectas condiciones de acuerdo con el contrato de gestión que vincula a la misma con la Cooperativa. [...] habrá que comprobar si efectivamente la gestora no solo ha ejercido como promotora, sino si también ha desarrollado funciones similares a la de vendedora, si fue ella la que recibió el encargo de poner en marcha la obra y la que posteriormente la recibió para a continuación proceder a la entrega a cada uno de los socios adquirentes '.

A) Incumplimiento del contrato de gestión .- En otra hipótesis, lo que desarrollamos a efectos puramente ilustrativos, la interposición de una acción indemnizatoria por incumplimiento del contrato de gestión asume que las personas involucradas actúan como aparentan. Nos situaríamos así 'dentro del marco general del contrato de comisión mercantil [...] que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación gestoria, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad [...] percibe una remuneración' ( STS 1ª 277/2006, 24.3 para otro servicio).

La posibilidad de demandar al gestor de cooperativas por incumplimiento del contrato de gestión ha sido reconocida. Ahora bien, ello precisa identificar la conducta contractual culposa que habría causado el daño. Particularmente, podría imputarse responsabilidad por contravenir las instrucciones de la Cooperativa.

Diversamente, será infrecuente que prospere la atribución de responsabilidad por hecho de otro cuando los agentes de la edificación responsables del vicio sean independientes (arg. 6:102 PETL) y no auxiliares dependientes ( art. 1903 I V CC ). 'Aquí no cabe invocar la responsabilidad solidaria del promotor con el resto de los agentes de la edificación porque, como acabamos de decir, en esta fase del procedimiento estamos fuera del ámbito de la LOE y dentro sólo del ámbito contractual generado por un contrato de mandato' ( SAP Madrid 11ª 321/2015, 29.10 ).

La acción de los propietarios por incumplimiento del contrato de mandato, que les hubiera causado un daño, sería contractual . Los propietarios, que la Comunidad representa, son terceros cualificados en el contrato entre la Cooperativa y la Gestora por lo que la responsabilidad de la Gestora por defectos en la propia edificación es de naturaleza contractual (v. SAP Madrid 11ª 422/2017, 22.11 ). En su ámbito, el artículo 4 RD 2028/1995 contempla esta responsabilidad: 'Los administradores o gestores contratados por cooperativas o comunidades de propietarios, distintos de los órganos de éstas, serán responsables, en el ámbito exclusivo de las gestiones relacionadas con la financiación cualificada, de los daños que causen a la cooperativa o a la comunidad o a sus miembros, por actos contrarios a la Ley o a los respectivos contratos y por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, de conformidad con lo dispuesto en la legislación civil o mercantil'.

B) Incumplimiento del contrato de compraventa .- 'Aunque 'el mero desajuste del programa de prestación' no sería un incumplimiento esencial o resolutorio ( art. 1124 CC ; v. STS 1ª 782/2013, 23.5.2014 ); ello no empece la acción indemnizatoria por la 'mera contravención del tenor de la obligación - prestación defectuosa - del art. 1101' ( STS 1ª 381/2010, 18.6 ; también 309/2002, 3.4 ; 219/2005, 31.3 y 850/2006, 6.9 ).

La posibilidad de entablar una acción por incumplimiento del contrato de compraventa exige identificar la presencia de tal contrato. Pero no hay compraventa del cooperativista a la Cooperativa. Aunque la condena a la Cooperativa no ha sido recurrida, 'las entregas de bienes y prestaciones de servicios proporcionadas por las sociedades cooperativas a sus socios, ya sean producidos por ellas o adquiridos a terceros para el cumplimiento de sus fines sociales, no tendrán la consideración de ventas' (disp. ad. 5ª.2 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

Respecto a la Gestora , la apreciación de un contrato de compraventa pasaría por calificarla como promotor encubierto y, más concretamente, como promotor-vendedor. La figura, también en su ámbito especial y en relación precisamente con el gestor de cooperativas, ha sido contemplada en el art. 17.4 LOE : 'sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas'. La preocupación por esta forma de actuación se refleja en otros textos: 'Tal es el caso de las promociones de viviendas llevadas a cabo por personas físicas que se agrupan en cooperativas de viviendas o en comunidades de propietarios para construir su propia vivienda, respecto de las cuales en no pocos casos la falta de capacidad de gestión o de recursos de los asociados o comuneros, aconseja y, hasta hace obligado, el asesoramiento de expertos para llevar a buen término la promoción, pero en las que no cabe desconocer la existencia de un fenómeno, como es la aparición de empresas cuyo objeto social es precisamente la gestión profesionalizada de tales cooperativas y comunidades de propietarios, que, aun siendo positivo para estructurar la demanda, puede conllevar el riesgo de desvirtuar el sentido solidario que caracteriza a estos tipos de asociación y a estas promociones de viviendas' (Preámbulo RD 2028/1995).

De existir, la figura del promotor encubierto es un fraude de ley ( art. 6.4 CC ; 1196/2004, 16.12; también STS 1ª 208/2005, 31.3 ). '[N]o es infrecuente que una entidad ejerza toda la iniciativa, impulso, dirección y financiación del proceso constructivo, empleando para ello los recursos de los futuros adquirentes y la financiación que se solicita a nombre de estos, mientras aparenta ser mera gestora o mandataria de los integrantes de una comunidad de bienes, creada por la propia gestora, o de una cooperativa también controlada por ella. Esta es en realidad quien asume las funciones del promotor y obtiene los beneficios esperados por este, pero sin asumir las responsabilidades que los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuyen al promotor, haciendo pasar a los compradores de las viviendas por autopromotores, mientras que quien realmente controla las obras de edificación para su entrega a terceros, por cualquier título, y obtiene la ganancia correspondiente al promotor es la gestora. En realidad los cooperativistas (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) son simples compradores a través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la gestora-promotora' ( SAP Valladolid 3ª 3/2018, 9.1 ).

En la calificación del gestor como verdadero promotor, debe partirse de la definición legal de promotor del artículo 9.1 LOE : 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. Las obligaciones del promotor ( art. 9.2 LOE ) son indicios de la condición de promotor: 'Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes'.

En todo caso, debe atenderse a la realidad económica de las operaciones porque, desde siempre, 'tiene más validez lo que se hace que lo que con simulación se expresa'; 'en los contratos se debe atender más bien a la verdad de la cosa, que a lo escrito' y 'los actos simulados [...] no pueden alterar la realidad de la verdad' (Cod. Iust. 4.22.1-2). El promotor que quiera ocultarse procurará escapar de la calificación de modo que la cooperativa cumpla con las obligaciones formales.

Por ello, además de los formales, puede alcanzar mayor relevancia analizar indicios materiales de la condición de promotor-vendedor. Así, de los artículos 1 y 2 RD 2028/1995 se coligen los siguientes factores relevantes: (a) 'En el supuesto de que las cooperativas otorguen mandatos o poderes de representación para el desarrollo de la gestión de la promoción, tales mandatos o poderes deberán ser expresos y conferidos por escrito, los mandatarios o apoderados actuarán siempre en nombre y por cuenta de la cooperativa y de acuerdo con las instrucciones de ésta, deberá constar expresamente en el contrato la prohibición del mandante de que el mandatario nombre sustituto y no podrán admitirse cláusulas de irrevocabilidad del mandato o poder, ni de exoneración de la responsabilidad del mandatario o apoderado'.

(b) 'Si se suscriben contratos de arrendamiento de servicios u otros análogos con la misma finalidad expresada en el párrafo anterior, la indemnización que, en su caso, proceda por resolución de los contratos a instancia de la cooperativa, se limitará únicamente a los perjuicios que se hubieren ocasionado al prestador de los servicios, sin que sea admisible en los contratos cláusula penal alguna'.

(c) 'Las facultades establecidas en los mencionados mandatos, poderes o contratos deberán referirse sólo a los actos de administración propios de la gestión de la promoción, sin que, en ningún caso, puedan extenderse a actos de dominio o a aquellos en los que sea preceptivo el acuerdo del Consejo rector o de la Asamblea general de la cooperativa'.

(d) 'En los casos en que los estatutos de la cooperativa no atribuyan a su Asamblea general las facultades para su adopción, deberán ser ratificados por ésta los actos de aprobación y revocación o resolución, en su caso, de los contratos con la gestora, la adquisición del suelo, el encargo y aprobación del proyecto de obras, la elección de la constructora, la aprobación del contrato de ejecución de obras y la recepción de las obras'.

(e) 'De existir en la fase de constitución de la cooperativa, y antes de la inscripción de ésta en el Registro de Cooperativas, contrato para la gestión empresarial de la promoción, el acuerdo de aprobación o ratificación a que se refiere el párrafo anterior será adoptado en la primera Asamblea de la cooperativa posterior a la inscripción de la misma en el citado Registro' (f) Los miembros del Consejo rector de la cooperativa y los socios cooperativistas , perfectamente identificados, deberán reunir los requisitos especiales que pudieran exigirse.

(g) 'Que la titularidad del suelo , edificaciones , préstamo hipotecario y, en general, el sistema de cobros y pagos se realice, efectivamente, y en todo caso, a nombre y por cuenta de la cooperativa o comuneros integrados en la comunidad de propietarios, sin perjuicio de la posterior adjudicación de las viviendas a sus beneficiarios, que comportará también la previa división del préstamo hipotecario'.

En la jurisprudencia , ciertamente, la STS 1ª 251/2015, 5.5 descartó la promoción encubierta acudiendo únicamente a la titularidad del suelo por la cooperativa, al objeto del contrato y a quién firmó los contratos con los técnicos. No obstante, la STS 1ª 98/2004, 25.2 , reproducida por la 1279/2007, 13.12 , califican la promoción de encubierta, profundizando en el análisis, tomando en consideración que el gestor-promotor 'se lucraba como 'precio de gestión' con el diez por ciento del coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre el pago que recibiera de los comuneros; se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de viviendas; fijaba unos pagos periódicos a los comuneros de un modo igualmente equivalente al de un promotor-vendedor; en caso de impago, podía optar por exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al comunero, en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de los daños y perjuicios causados por la sustitución; y establecía una cláusula penal sobre el 5% del importe de la obra que quedase por concluir para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras'. En la misma línea, declara la STS 1ª 1196/2004, 16.12 : 'dicha entidad [...] tenía una opción de compra sobre el solar y hecho un proyecto de edificación, eligió y contrató a los técnicos, se reserva la directa gestión, administración y supervisión con carácter irrevocable, estableciéndose como funciones propias de su cometido las financieras, contratación de obra, asesoramiento jurídico, terminación de la promoción y supervisión de todos los trabajos o estudios que se estimen oportunos encargar a cualquier persona, sociedad o institución, y 'en general tendrá a su cargo la gestión, el control y dirección de la promoción, de lo que se informará posteriormente a la Comisión Delegada de la Comunidad, que se elegirá entre los copropietarios', y, finalmente, como remuneración de los servicios se fija una percepción del quince por ciento del coste total de la operación económica 'incluido el coste del solar, el de la construcción [...] y cualquier otro gasto inherente a la promoción''. Finalmente, la STS 1ª 274/2009, 27.4 , reproducida en esto por la 251/2015, 5.5 , entiende que recibir un poder irrevocable es un indicio de ser promotor: 'poder irrevocable, que en principio exige que se le otorgue', pero no es un requisito indispensable -tesis errónea sostenida por la Gestora-. Otros indicios relevantes al caso se encuentran en la doctrina de los tribunales provinciales, como el de la coincidencia de domicilios de cooperativa y gestora ( SSAP Madrid 18ª 173/2013, 8.4 ; León 3ª 65/2003, 13.2 ; Álava 1ª 86/2014, 31.3 ; Salamanca 1ª 113/2014, 16.4 y Valladolid 3ª 3/2018, 9.1 ; indicio no suficiente para SAP Madrid 12ª 94/2011, 14.2 ).

Por otro lado, al igual que sucede con la figura del administrador oculto ( shadow director ) del artículo 236.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no es óbice que la actuación se revele frente a terceros bajo la vestidura del apoderado general (v. STS 1ª 55/2008, 8.2 ). Además, anotamos que ninguna parte ha cuestionado la compatibilidad de responsabilidades entre la Cooperativa y la de la Gestora (v. SSTS 1ª 721/2012, 4.12 y 421/2015, 22.7 ).

Finalmente, la responsabilidad contractual del promotor-vendedor se predica frente al comprador ( ad extra ) aunque los defectos sean atribuibles, ad intra , a otros agentes de la edificación . 'El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor [...] viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos' ( SSTS 1ª 130/2012, 2.3 y 584/2012, 22.10 y juris. cit.).

En el caso enjuiciado , la demanda y la Sentencia recurrida son parcas en la fundamentación de la calificación de promotor encubierto; más allá de la coincidencia de domicilios o de algún documento en que la Gestora parece arrogarse una posición que excede de la gestión (v. doc. nº 2 de la contestación )-. Con todo, esta Audiencia ya se ha pronunciado afirmativamente sobre la condición de promotor encubierto de esta Gestora en relación con esta Cooperativa; y si bien la falta de identidad subjetiva no permite apreciar cosa juzgada prejudicial, estas resoluciones sí que constituyen un elemento de juicio de máxima relevancia dada la clara interferencia lógica con nuestro caso. En estas sentencias se señalan indicios significativos de promoción encubierta.

La SAP Madrid 21ª 315/2017, 12.9 (en el mismo sentido, SAP Madrid 14ª 65/2012, 23.12.2011 ) relata: 'El día 10 de mayo de 1998 se concierta un contrato de arrendamiento de servicios gerenciales entre la 'Sociedad Cooperativa de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social' y la 'Sociedad Gestora Funcovi s.l.' pactándose como precio por los servicios prestados el 'diez por ciento sobre el total devengado en la actuación promocional'. De los términos literales empleados en la redacción de este contrato aparece Funcovi s.l. como un mero prestador de servicios gerenciales. Pero ello queda desvirtuado por su actuación anterior y durante la promoción inmobiliaria.

Durante los años 1998, 1999 y 2000 'Funcovi s.l.' adquiere unos 25.000 metros cuadrados de suelo en Sanchinarro (Madrid), que fueron aportados a la Junta de Compensación, y [es] Funcovi s.l. la que vende a la Cooperativa el suelo necesario para llevar a cabo la promoción, y, en estas escrituras de compraventa, se establece, como condición resolutoria, que estas compraventas tan solo se mantendrán en el caso de que la Cooperativa respete el contrato de arrendamiento de servicios gerenciales mientras que en otro caso si la Cooperativa incumple, denuncia o resuelve el contrato de gestión, Funcovi s.l. podría resolver las compraventas recuperando para sí la propiedad y reteniendo además, en concepto de indemnización y como cláusula penal, el 50% de todas las cantidades entregadas en concepto de precio hasta el momento en que dicha resolución se produzca.

Además son de reseñar las siguientes actuaciones de Funcovi s.l. relacionadas con esta promoción inmobiliaria: Prestó un aval a la Cooperativa ante Caixa Galicia con fecha 9 de julio de 1999, en préstamo de 400.000.000 de pesetas, para adquirir suelo. Cedió a la Cooperativa, en el mes de enero de 2001, la opción de compra sobre las participaciones de 'Villa Paz Constructora s.l.' (la contratista de la promoción).

Hipoteca, el día 26 de enero de 2001, suelo de su propiedad en Sanchinarro en la operación de un préstamo con Caja España por importe total de 5.500.000 pesetas. Avaló préstamos concedidos por Banesto a 'Villa Paz Constructora s.l.' (la contratista de la promoción) en el mes de febrero de 2002 sobre las parcelas TRC3 Y TR20 por importe de 770 y 2.730 millones de pesetas. Entrega a la Cooperativa, en el mes de agosto de 2002, de 127 millones de pesetas, para el pago de una licencia municipal de obras. Entrega a la Cooperativa, el día 30 de noviembre de 2002, de 97,5 millones de pesetas, para pagar las certificaciones de Edisan. Firmó solidariamente con la Cooperativa, en fecha 27 de marzo de 2003, el préstamo hipotecario a la promoción de la parcela TRC-6-A por importe de 1.300 millones de pesetas. En el mes de junio de 2006, cuando la promoción está muy avanzada, surge una fuerte tirantez entre la Cooperativa y Funcovi s.l. que lleva a la Cooperativa a advertir a Funcovi s.l. que deje de inmiscuirse en la promoción inmobiliaria (como hasta ese momento venía haciendo) y se limite a la prestación del servicio contratado [...].

En el presente caso Funcovi s.l. se cuida mucho de que en el contrato de arrendamiento de servicios gerenciales con la Cooperativa no aparezca su verdadera intervención en la promoción inmobiliaria. Pero, al margen del contrato, nos encontramos con una serie de datos, puestos de manifiesto en el número I de este fundamento de derecho, que evidencian que no nos encontramos ante un mero prestador de servicios gerenciales sino ante quien interviene de manera directa y decisoria en la promoción inmobiliaria como un promotor. Eso sí un promotor 'encubierto'. Y sin que quede exonerado de responsabilidad porque en los momentos finales de la promoción, y debido a una tirantez en la relación entre Funcovi s.l. y la Cooperativa, quedara reducida la intervención de Funcovi s.l. como promotora'. Y si bien para otra promoción, esta misma Sala (SAP Madrid 11ª 78/2010, 8.2 ) declaró con elementos de juicio análogos: 'basta ver las obligaciones contraídas por Funcovi y la retribución pactada, nada menos que el 10% sobre el total devengado en la actuación promocional, incluyendo el importe de los terrenos, urbanización material y gastos indirectos de construcción; o que sea Funcovi quien adquiere inicialmente el terreno en el que va a realizar la promoción'.

Además, el control por la Gestora (o por su grupo empresarial) de la sociedad titular de los terrenos Villa Paz Constructora S.L. y la actuación conjunta entre la Gestora y la Cooperativa, están igualmente acreditadas.

Según la STS 3ª rec. 3946/2012, 23.4.2015 : 'Con fecha 30 de noviembre de 2000, los partícipes poseedores de la totalidad del capital social otorgan a la entidad Funcovi S.L. una opción de compra sobre 116.215 participaciones sociales (el 98,4873% del capital social). La opción de compra se ejercita de manera sucesiva en fechas 31 de enero de 2000 y 19 de febrero de 2002, adquiriéndose dichas participaciones por las entidades Funcovi S.L. y la Sociedad Cooperativas de Viviendas para Funcionarios y Personal de la Seguridad Social'.

El recurso de apelación trascribe extensamente el testimonio del representante de la constructora Sr.

Luis Enrique , declaración que se devalúa por ser constructora que en varias ocasiones ha trabajado para el promotor encubierto (v. también SAP Madrid 11ª 78/2010, 8.2 ). Asimismo, se extractan las palabras del antiguo secretario de la Cooperativa Sr. Jesús Luis , testimonio que carece de fuerza suasoria pues depone a favor de la Gestora y en perjuicio de la Cooperativa de la que formó parte, teniendo Gestora y Cooperativa intereses contrapuestos.

Frente a las anteriores apreciaciones, los errores de detalle de la Sentencia recurrida sobre considerar constructora inicial a Villapaz Constructora o que la Gestora no firmara el contrato de mantenimiento de ascensores (lo cual, nos parece irrelevante pues el interesado es la Comunidad) o las circunstancias no consideradas y que en todo caso serían explicables bajo un principio de unidad de control o actuación conjunta; no desvirtúan la condición de promotor encubierto de la Gestora, al tener una participación decisiva en la financiación, organización y dirección de la actividad promotora, al menos hasta que la Cooperativa decidió apartarse del dictado de la Gestora.

IV Defectos de Ejecución 1) Ascensores .- La Gestora mantiene que no intervino en la contratación de la instalación o mantenimiento de los ascensores sino la constructora, la Cooperativa y la propia Comunidad. Niega el carácter pericial de los informes aportados como documentos nº 7 y 8 de la demanda porque no cumplirían los requisitos establecidos en los artículos 340 y ss. (sin especificar cuáles no cumpliría). Advierte que ninguno de los informes aconseja la sustitución de los ascensores. Y atribuye la responsabilidad a la empresa de mantenimiento.

Decíamos en SAP Madrid 11ª 307/2018, 28.7 : 'El coste de reparación es el criterio prima facie para la reconstitución del bien dañado, especialmente en los casos de bienes no fungibles o de segunda mano. El coste de reparación es un dato objetivamente preciso (salvo presupuesto o factura inflada) y, además, si se efectúa la reparación, revela implícitamente el precio subjetivo mínimo del bien ya que es lo que el perjudicado ha estado dispuesto a pagar efectivamente para poder disfrutar del propio y mismo bien. [...] También por excepción, se concederá una compensación igual al coste de sustitución (o de reemplazo o de reposición) si reparar la cosa no es factible o es irrazonablemente oneroso en comparación con el valor de la cosa (arg. § 132 [3] VÕS estonia). Pero el coste de sustitución -adquisición de una cosa del mismo valor- debe ser razonable' Coincidimos con el escrito de recurso en que no se desprende de los informes periciales la necesidad de sustitución de los ascensores. Particularmente, en el dictamen de los Sres. Juan Pedro y Carlos José ( doc. nº 11 de la demanda ) la propuesta de reparación es que ' se considera adecuado, a efectos prácticos, la ejecución de trabajos de modernización ' (f. 143). El escrito de demanda no contiene la menor explicación sobre la causa de la sustitución y no la modernización, declarando el Presidente que fue una decisión de los vecinos.

Además, la documentación obrante en las actuaciones revela que se presentaron tres presupuestos de modernización y se optó por el más caro, sin que sean indemnizables las mejoras. El más económico se ofreció por 20 730,96 € sin IVA (t. III f. 221). En consecuencia, prima facie el coste de sustitución es irrazonable y debe reducirse la presente partida a la anterior cantidad más el mismo IVA aplicado en la sustitución (18%, v. doc. nº 9 de la demanda ), luego 24 462,53 € .

2) Piscina.- La Gestora tacha al perito por interés directo de honorarios en la reparación de la piscina.

Achaca los defectos a un vicio del suelo, imputando la responsabilidad al proyectista, al arquitecto director y a los aparejadores, con cita de la Ley de Ordenación de la Edificación. Añade que la valoración a que se condena en la Sentencia recurrida, no figura en ningún documento, es desproporcionada, siendo más ajustada la valoración del perito designado judicialmente.

En cuanto a la necesidad de construir una nueva piscina , el dictamen del Sr. Abel -perito designado por la oficina judicial- no es susceptible de tacha y coincide con el criterio del dictamen adjunto a la demanda.

En cuanto a la valoración de la reparación , decimos ( SAP Madrid 11ª 216/2017, 2.6 ): 'También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad , lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes'. De aquí que la designación judicial del perito se considera como una garantía de imparcialidad objetiva porque no le afectan eventuales conflictos de interés financiero (cobro de honorarios) y la parte no puede controlar el resultado mediante el encargo de dictámenes sucesivos'. El informe en que se valora la reparación asumida en la Sentencia recurrida (541 183,05 €) es el doc. nº 14 . La Sentencia recurrida opta por la valoración de la pericial de la demanda argumentando que el perito judicial 'ha efectuado una valoración a tanto alzado', pero también lo es la de los peritos auspiciados por la demandante; que el perito de designación judicial no ha valorado partidas que resultan ser de menor cuantía y con el argumento de que la valoración del perito de parte 'resulta más objetiva por ser más concreta', lo que no se comprende y se aparta de la doctrina jurisprudencial sobre la mayor fiabilidad de la pericial judicial. En consecuencia, se reputa más ajustado valorar el coste de reparación de la piscina en 186 116,38 € . En la oposición a la apelación, se sostiene que el pago de la cantidad mayor a que la Sentencia recurrida condenaba, quedaba acreditado por la administradora Sra. Anselmo -administradora de fincas-; pero la prueba mínimamente exigible para acreditar un pago es la presentación de factura y justificante de abonos, no siendo bastante el mero testimonio de quien está al servicio de la Comunidad.

Diversamente, el perito judicial no ha valorado el coste de reparación de los conductos de ventilación , por lo que queda incólume la valoración adjunta a la demanda (t. IV, f. 53), siendo la suma de los tres primeros capítulos (184 129,33 €) más la parte proporcional de costes indirectos, 241 802,40 € .

En consecuencia, procede contraer la responsabilidad a que se condena a la Gestora a 452 381,31 € .

V Costas Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

Las costas de la primera instancia , por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio de distribución, no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Funcovi, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid nº 129/2017, de 19 de abril; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda, condenando a Funcovi, S.L. a indemnizar a pagar a Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 a NUM001 y CALLE001 NUM002 a NUM003 de Madrid con la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS ( 452 381,31 € ).

Segundo.- Las costas de ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0753-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe