Sentencia CIVIL Nº 1478/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 722/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 722 (CL-702) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 170/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1478/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 170/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandante, D. Bernardo , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio
Sánchez Cabezas y dirigido por el Letrado D. Salvador Reyes Torres; y como parte apelada la demandada, la
entidad Banco Santader S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y
dirigida por el Letrado D. Demetrio Madrid Alonso, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 170/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Bernardo representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. SANCHEZ CABEZA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A (hoy BANCO SANTANDER S.A), y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª en ambas escrituras), previstas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fechas 23/06/2005 y 15/02/2006, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS, (847, 27 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 14 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 722/CL- 702/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos -quinta- contenida en las escrituras de 23 de junio de 2015 y de 15 de febrero de 2006, condenando a la demandada a reintegrar a la actora 847, 27 euros tras reducir a la mitad la reclamación por gastos notariales y denegar el reintegro de lo reclamado por el IAJD, y ello sin imposición de costas a parte litigante alguna.

En desacuerdo con dichas conclusiones formula recurso de apelación el demandante que formula sus alegaciones en relación a la consideración de que es contrario a derecho la devolución de solo la mitad del gasto notarial atendida la legislación sectorial y el art. 1445 CC y la denegación de reintegro del IAJD a la vista del art. 29 del TR de la Ley del IAJD.



SEGUNDO.- Por lo que hace en concreto a los gastos notariales, se refiere en primer lugar la entidad recurrente, una vez tratado el concepto de nulidad de la cláusula como tal, a los gastos notariales deben entenderse legalmente a cargo del prestamista por las razones ya expuestas en su recurso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Procede en consecuencia, al ser el criterio del Tribunal de instancia conforme a la doctrina expuesta, desestimar el motivo.



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo al impuesto.

Lo cierto es que coincide nuestra posición sobre el tema con el argumento de la Sentencia de instancia - Sentencia 477/17-, si bien lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Doctrina que conviene recordar, ha confirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero. Consecuentemente, al no seguir la Sentencia de instancia el criterio que hemos expuesto, hemos de estimar el motivo formulado en el sentido de entender no procedente, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, claramente abusiva por los argumentos contenidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 sobre la atribución genérica, indiscriminada de gastos al prestario, el reintegro de la suma abonada por tal concepto pues como es evidente, nuestro argumento en relación al impuesto descrito se sustenta en la legalidad del sujeto pasivo y su atribución al prestatario tal cual acaba de confirmar la doctrina del Tribunal Supremo.

El motivo queda en consecuencia desestimado, sin que resulte desde luego procedente acordar la suspensión de este proceso.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida para la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Bernardo , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas, contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-