Sentencia Civil Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 982/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 1.010 DE 2.003.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 982 DE 2.007.

S E N T E N C I A Nº 1 4 8 / 0 8.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1.010 de

2.003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella, sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a

instancia de Doña Maite , representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornés y

defendida por la Letrada Doña Mónica Márquez Pacheco, contra Catalana Occidente, S.A., no personada en el recurso,

pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en

el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella dictó sentencia de fecha once de octubre de dos mil seis en el juicio ordinario nº 1.010 de 2.003 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DOÑA Maite, como representante legal de su hija menor de edad Magdalena, contra CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y contra SALON DE RECREO FAMILIAR, S.L. Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte actora." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día cuatro de marzo de 2.008 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime su reclamación, alegando que ha quedado probada la culpa de la demandada, pues la niña estaba siendo custodiada por personal del centro recreativo, ya que había una monitora a la que se le pagaba para que vigilase a los niños, a los que medía para que no sobrepasasen una determinada altura, y pese a ello, según testimonio de la Sra. Maribel, accedieron unos niños con una altura superior a la menor, de tres años de edad, hija de la actora, que le cayeron encima y le fracturaron el codo.

SEGUNDO.- Es doctrina pacífica y reiterada de la Sala 1ª del Tribunal supremo y de los tribunales en general, que por conocida y prolija sería enojoso enumerar, que, interpretando el artículo 1.902 del Código Civil , requiere la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de dicha Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso, y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. Cuando se trata de ciertas actividades que implican riesgo y peligro, como son ciertas prácticas lúdicas y deportivas, ha recogido el elemento importante de la aceptación del riesgo por el que resulte perjudicado en dichas actividades, sobre todo cuando se practican de forma voluntaria y siendo consciente de los riesgos que su práctica conlleva, lo cual hace que desaparezca, a priori, la exigencia de responsabilidad a otras personas. Así en sus sentencias de 23 de febrero de 1.995 y de 2 de septiembre de 1.997 , el Tribunal Supremo, en casos de bañistas accidentados en piscinas, insiste en la necesidad de que se creen riesgos que agraven los inherentes al uso de tales instalaciones, o cualquier hecho análogo que permita fundar el reproche culpabilístico.

TERCERO.- En el caso que se somete a la deliberación de esta Sala, la niña, hija de la actora, jugaba en una piscina de bolas en el Parque Comercial de La Cañada, en Marbella, a la que había sido llevada por su madre, y en la que se encontraba "siempre bajo la atenta mirada de su madre", según afirma en el párrafo segundo del hecho tercero de su demanda, por lo que va contra sus propios actos y modifica los hechos en base a los que planteó el litigio y ha podido ser objeto de contradicción, si ahora afirma que los empleados asumieron la obligación de custodia de los niños no permitiendo la entrada de los padres en el recinto. El mismo día de los hechos lleva la demandante a la pequeña lesionada al Hospital Costa del Sol, y refiere en la anámnesis, o interrogatorio que le hace el facultativo para conocer los antecedentes del traumatismo que presenta la menor, "que sufre caída en zona de ocio de centro comercial", y así se refleja en el documento nº 2 que acompañó a su demanda la actora. Nada, por tanto, de intervención de otros niños en la génesis del traumatismo y nada de vigilancia por empleados de la demandada, sino que la niña sufrió caída en la piscina de bolas a la que la madre la había llevado y en la que jugaba bajo su atenta mirada, según propia manifestación de la madre a su abogado, que redactó la demanda, y al médico que atendió a la menor y confeccionó el informe clínico, siendo una actividad que comporta un riesgo pues los niños juegan zambulléndose en la piscina de boas que comparten con otros niños, por lo que es un evento indeseable pero posible el sufrir una lesión en el codo, que se redujo fijándola con agujas de Kirshuer, y que no puede atribuírsele a la instalación en sí, ni a la vigilancia de los empleados del centro de ocio, pues ni siquiera la misma madre, que la vigilaba atentamente pudo evitar la caída que le ocasionó la fractura. Con seguridad habría más niños, pues es una atracción compartida, pero no está probado que fueran mayores e inadecuados para estar allí, pues la propia madre, que vigilaba atentamente, no habría consentido su presencia en la misma piscina que la menor.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornés, en nombre y representación de Doña Maite, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día once de octubre de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1.010 de 2.003 e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.