Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 25/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 25/2010-B 1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 479/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 148

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 479/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 33 de Barcelona, a instancia de Raimunda , María Dolores , Pedro Miguel , Carlota , Belarmino , Doroteo y Francisca contra KALUM TRADE, S.L. y la demanda acumulada instada por los mismos actores contra JORBON GESTIÓ, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por los actores DOÑA Raimunda , DOÑA María Dolores , DON Pedro Miguel , DOÑA Carlota , DON Belarmino , DON Doroteo Y DOÑA Francisca , contra la entidad KALUM TRADE, S.L. y desestimando igualmente la demanda formulada por los mismos demandantes contra la entidad JORBON GESTIÓ, S.L., debo absoler y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas , se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Con la demanda inicial del presente procedimiento los actores ejercitan una acción de cumplimiento contractual mediante la que interesan se dicte sentencia por la que se condene a la demandada Kalum Trade S.L. a: a) Otorgar a favor de los actores en la proporción establecida en el contrato suscrito en 24.1.2005 la escritura de compravent del piso NUM000 - NUM000 de la finca sita en esta ciudad C/ DIRECCION000 NUM001 (finca NUM002 del tomo NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de barcelona) y de las plazas de parking NUM004 y NUM005 de la propia finca. b) A entregar dichas fincas libres de cargas y gravamenes así como de arrendatarios y ocupantes. c) A entregar dichas fincas en las condiciones previstas en el referido contrato, con los acabados, calidades, superfícies y ubicación pactados y d) que, conforme a lo pactado, los actores entregaran en el momento de la escritura pública la suma de 420.156'5 € más el IVA correspondiente, como parte del precio pendiente de entrega. Alegan los actores, en esencia, para fundar tales pretensiones que en fecha 24.1.2005 suscribieron un contrato de compraventa por el que adquirían las fincas indicadas por un precio total de 470.500€, habiendose entregado la suma total de 50.343'5 € a cuenta del precio total y en concepto de arras penitenciales, concepto este último que queda desvirtuado por otros pactos contenidos en el propio contrato, por lo que han de entenderse como arras confirmatorias, acordandose que el resto del precio se entregaría al tiempo de firmar la escritura pública, que debía firmarse como máximo en marzo de 2006, si bien el propio contrato preveía la posibilidad de prorroga de éste plazo; afirman que en fecha 15 de mayo de 2006 la vendedora les remitió un burofax por el que se le comunicaba que por demora ajena a su voluntad no podría entregar la vivienda con certificado de final de obra hasta el mes de agosto de 2006, final que obra que se le comunicaría oportunamente con el fin de otorgar escritura pública en el plazo de treinta días desde la recepción de la comunicación y que, ante el silencio de la vendedora, los compradores optaron por remitirle en fecha 22.1.2007 y 5.2.2007 burofax requiriéndole de cumplimiento e instándole para que otorgara escritura pública no antes del 12.2.2007, ante lo que la vendedora mantuvo su silencio, remitiéndoles por vía notarial comunicaciones que los compradores recibieron entre el 13 y el 15.3.2007 por las que se les notificaba que la vendedora daba por resuelto el contrato, poniendo a su disposición las suma correspondiente a las arras duplicadas. Ante el incumplimiento de la vendedora los compradores ejercitan esta acción en los términos que anteceden.

La demandada se opone a tal pretensión alegando que, pactada la entrega de la suma reseñada en concepto de arras penitenciales, que le facultaban para desistir del contrato, resolviendolo unilateralmente y sin causa, en cualquier momento con la devolución del duplo de dicha cantidad, procedió a la resolución voluntaria del contrato, resolución que se comunicó a los compradores mediante acta notarial de 13.3.2007, poniendo a su disposición mediante consignación notarial la suma de 94.100 €, duplo de la cantidad entragada en concepto de arras penitenciales más 3.293'5€ en concepto de IVA; resuelto el contrato y extinguido el vínculo contractual con los actores, Kalum Trade vendió las fincas objeto de litigio a Jorbon Gestió S.L. mediante escritura de compraventa de fecha . Por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda.

Por otra parte, los actores interpusieron otra demanda, que dió origen a los autos núm. 1137/2007 del Juzgado núm 28 de esta ciudad, contra la mercantil Jorbon Gestió S.L.

En dicha demanda los actores solicitan se declare la nulidad de la escritura de compraventa del piso y las plazas de parking de fecha 23.3.2007 por la que Kalum Trade transmitía las fincas a Jorbon Gestió y la posterior escritura complementaria de subdivisión de 2.7.2007 así como de las inscripciones registrales que dichas escrituras han causado por causa ilícita y litigiosa, por cuanto Kalum no podía llevarlas a término dada la relación contractual que le vinculaba con los actores, concluyendose la compraventa cuya nulidad se insta con un claro afan especulativo.

Jorbon Gestió S.L. se opone a tal demanda alegando desconocer la existencia de contratos privados entre los actores y la vendedora y invocando su caracter de tercer adquirente de buena fe protegido por el art. 34 LH ; asimismo alega que la finca fue vendida por escritura pública de 12.2.2008, anterior a su emplazamiento, a MO-KIAL S.A, por todo lo que interesa la desestimación de la demanda.

Por auto de fecha 31.1.2008 se acordó la acumulación de ambos procesos, requerimiento de acumulación que fue aceptado por el Juzgado núm. 28 por auto de 27.3.2008.

La sentencia de primera instancia desestima ambas demandas al considerar que la vendedora Kalum Trade hizo uso de la facultad resolutoria que le conferían las arras penitenciales pactadas en un momento hábil para ello.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso, quien la impugna en todos sus pronunciamientos, al considerar que la sentencia incurre en error al calificar las arras entregadas como penitenciales cuando se trataba de arras confirmatorias.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismo términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - De la demanda dirigida contra KALUM TRADE, S.L.

La resolución del presente recurso impone partir de los siguientes datos fácticos que han quedado suficientemente acreditados en autos, y sobre los que, en realidad, no ha existido controversia:

a)Tras haberse suscrito en fecha 10.1.2005 por D. Pedro Miguel "documento de reserva" para la compra del piso sito en esta ciudad C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM000 - NUM000 y de las plazas de parking NUM004 y NUM005 del mismo edificio momento en el que entregó la suma de 3.000€ como reserva y a cuenta del total precio pactado, los demandantes suscribieron el día 24.1.2005 con la demandada contrato de compraventa de las referidas fincas por las que aquéllos adquirían en las proporciones que se indicaban en el mismo contrato por el precio total de 416.500€ más IVA por la vivienda y 54.000 más IVA por las dos plazas de parking. Se pactaba que se otorgaría escritura pública de compraventa en el plazo de treinta días a contar desde la comunicación que la propiedad haría a la parte compradora notificándole la emisión del Certificado de Final de las obras que se preveía por todo el mes de marzo de 2006, si bien se establecía la posibilidad de sucesivas prórrogas. En cuanto al pago del precio, se entregaban en aquel acto la suma de 50.342'5€ y el resto del precio más el IVA correspondiente debía entregarse en el momento en que se otorgara la escritura pública. A los efectos que interesan a este pleito, en dicho contrato se hacía constar que la suma de 50.343'5 € IVA incluido se entregaba "a cuenta del precio, si bien en concepto de arras penitenciales sujetas al artículo 1454 del Código Civil , (...). Efectuándose la expresada entrega en concepto de arras penitenciales sujetas al artículo 1.454 CC , si la parte compradora incumpliera las obligaciones de pago que asume, perdería la cantidad entregada. Así mismo si el incumplimiento procediera de la parte vendedora esta vendrá obligada a devolver el doble de la cantidad recibida", si bien esta última estipulación se matiza en cláusulas posteriores.

b) En fecha 15.5.006, Kalum Trade remitió comunicación a D. Pedro Miguel en representación de todos los compradores, por la que, entre otros extremos, se le notificaba que, por demora ajena a la voluntad de la vendedora, no dispondría del certificado de final de obra hasta el mes de agosto de 2006, y que una vez emitido el mismo se lo notificaría por el mismo conducto al efecto de proceder a otorgar escritura publica de compraventa en el plazo de 30 días desde su recepción.

c)En fecha 22.1.2007 y 5.2.2007 los compradores remitieron, a traves de burofax, carta a Kalum Trade mediante la que le requería formalmente a fin de que dentro del plazo improrrogable de tres días designaran notaria y comunicaran dia y hora para el otorgamiento de la escritura no más tarde del 5.2.2007, en cuyo momento se entregaría la parte del precio pendiente, debiendo en aquel momento efectuarse la entrega de la finca en las condiciones pactadas, anunciando asimismo su voluntad de reclamar por los perjuicios ocasionados por la demora.

d) Entre los días 13 y 15.3.2007, cada uno de los compradores recibió por conducto notarial, carta de la vendedora fechada el día 8.3.2007, por la que les comunicaba que, en aplicación del art. 1454 CC desistía de sus pretensiones de transmitirles la vivienda, dando por resuelto el contrato de arras penitenciales de 24.1.2005 desde esa misma fecha y poniendo a su disposición la cantidad de 94.100 €, consistentes en el duplo de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales más 3.293'5€ correspondientes al IVA de dichas arras.

e)En fecha 27.3.2007, igualmente por conducto notarial, los compradores remitieron nueva carta a la vendedora reiterando la anterior de 22.1 y 5.2. 2007 y requiriéndola de cumplimiento.

f)Por escritura pública de fecha 23.3.2007 Kalum Trade S.L. vendió a Jorbon Gestió S.L., entre otras, las fincas objeto del presente litigio.

Sin duda, el contrato privado de compraventa que ligaba a las partes, era una venta perfecta, obligatoria para ambas (nace el contrato a la vida jurídica y se constituyen las obligaciones, es decir, el contrato existe y ha de cumplirse), al haber convenido en la cosa y en el precio, pudiendo aquellas compelerse para hacerlo efectivo (arts. 1254,1258, 1445, 1450 CC ); claro, sólo con el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato (entrega de la cosa, pago del precio), se entenderá consumado (por todas, STS 7.10.2005 ; de hecho con la consumación se extinguen las obligaciones del contrato, y ya no se puede desistir del mismo ). Y en dicho contrato "perfecto" se incorporaron arras (pacto arral accesorio a la compraventa perfeccionada), inequívocamente penitenciales, ex art. 1454 CC , al constar, más allá de la mera mención de este precepto, de forma clara, evidente, rotunda y precisa la voluntad de las partes en tal sentido ( SSTS. 3.6.1994 , 4.3.1996 , 14.6.1999 ,...), incluso con la concreta exclusión de ese carácter para determinados casos.

Las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero, en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC , confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC ). Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de de la perfección o entre la perfección y la consumación (así, no puede entenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa o desligado de éste, por propia definición ex art. 1454 CC , al tener por objeto la posibilidad de desistimiento del mismo).

Pretende el actor que la entrega de 50.342'5€ (que incluye el IVA) lo fue como arras "confirmatorias", lo cual supondría la expresión de un contrato con fuerza vinculante, en ejecución, al entregarse, meramente, como anticipo a cuenta del precio final, sin facultar a las partes para "resolver" la obligación contraída, funcionando como garantía añadida al contrato, como prueba de su celebración y que, para el caso de incumplimiento, conllevaría la aplicación de los arts. 1124 en relación con el 1101 CC ; y, sabido es, que las confirmatorias se presumen, en tanto que las penitenciales - por su carácter excepcional, atendidas sus consecuencias - han de ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 24.10.2002 , 20, 5.2004,...), a no ser que conste claramente la voluntad expresa de las partes. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, atendidos los términos del contrato más arriba transcritos, sin que los razonamientos de la recurrente consigan desvirtuar ni introducir duda en tal calificación; se trata de arras inequívocamente penitenciales (también llamadas, precisamente, de "desistimiento") del art. 1454 CC , pactándose a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna (de ahí que algunos las definan como el lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa). Ese desistimiento es claramente distinto del "incumplimiento culpable" ex art. 1124 CC ; así, en la STS 19.6.1996 , califica el primero como "facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurídico", por ello, distinto del segundo, que supone la vulneración del contenido obligacional asumido por la parte.

Ello no obstante, aún considerando que se pactaron arras penitenciales que facultaban a las contratantes para desistir (resolver unilateralmente y sin causa) del contrato, el tribunal, discrepando de la conclusión alcanzada por el juez a quo, estima que la demanda ha de prosperar.

Efectivamente, esa facultad de desistimiento (que se reconoce a ambas partes), lógicamente, debe estar limitada al tiempo en que las obligaciones del contrato están "en suspenso"; si no se ha estipulado un plazo para desistir, éste debería finalizar en el momento en que esté previsto que se inicie el cumplimiento (o que se exija el cumplimiento) de algunas de las prestaciones del contrato, y en todo caso, el límite máximo ha de ser la consumación del contrato (el que no desiste, pudiendo hacerlo, podrá "incumplir", pero no desistir: o se desiste o se cumple; y se puede desistir en cuanto no hay que cumplir, porque las arras eximen de cumplir, pagando; y el incumplimiento, lo que legitima es a exigir el cumplimiento o la resolución, con indemnización).

A este respecto es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 19.6.1986 , en la que, acreditado el incumplimiento por la vendedora de su obligación de otorgar escritura pública de compraventa, el TS - revocando la SAP, que estimaba la demanda por incumplimiento, condenando a la demandada a la devolución del duplo de las arras, por la rescisión del contrato con los efectos del art. 1454 CC al que expresamente se sometieron las partes - declara que "la acción actuada no es la derivada del art. 1454 ...en cuanto la vendedora no ejercitó la facultad o derecho potestativo a desistir del contrato devolviendo las arras por duplicado", sino "la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le ocasionaron (al comprador) como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a dicho vendedor" , es decir, el 1124 CC, con lo que no cabe que, habiendo incumplido el demandado, pueda el actor - cumplidor - optar entre actuar la acción derivada del art. 1454 ó la del 1124 , sino que, por no ser idénticos incumplimiento y desistimiento, ha de escoger la segunda; y, por lo mismo, la parte incumplidora, no puede desistir, quedando sujeta a las consecuencias de su incumplimiento (después, la STS 14.11.1991 , y antes, 14.5.1929 ). Sin embargo, de otras, parece inferirse que el incumplimiento de una parte hace presumir su propósito de haber desistido ex art. 1454 CC y volver a la "opción resolutoria" pero con base a este precepto: así, 19.10.1984, 26.12.1991, 23.2.1993,...).

En definitiva, hay que concluir que la posibilidad de desistir -resolución unilateral voluntaria- implícita en el pacto de arras penitenciales no tiene un carácter ilimitado, facultando a las partes para dar por resuelto el contrato en cualquier momento, relevándolas de la obligación de cumplimiento, sino que, a partir de un determinado momento no puede sino imputarse a la parte un auténtico incumplimiento.

En el presente caso, no puede obviarse que transcurrido el plazo inicialmente para la entrega de las fincas y transcurrida la primera prórroga contemplada en el contrato de compraventa, la propia compradora remite comunicación manifestando su interés en el cumplimiento del contrato y fijando nuevo plazo previsible de entrega, y ante su pasividad los compradores le remiten a través de burofax un requerimiento para el cumplimiento del contrato, señalando una fecha máxima para el mismo y es sólo en ese momento, transcurridos sobradamente los plazos pactados en el contrato de compraventa y pasado el término por el que fue requerido por el comprador, que el demandado desiste del contrato, poniendo a disposición del actor las arras duplicadas. Desde esta perspectiva no cabe sino calificar la conducta del vendedor de incumplimiento, legitimando al otro contratante para el ejercicio de las acciones derivadas de éste (art.s 1124 y 1101 y concordantes CC ).

De hecho, el tribunal y el juez a quo parten de la misma doctrina jurídica, si bien el juzgador, inexplicablemente a juicio de este tribunal, no otorga virtualidad alguna al requerimiento remitido por burofax por los compradores en 22.12.2006 y 5.2.2007 (éste último efectivamente recibido por la vendedora), cuando la comunicación de los compradores por vía notarial en 27.3.2007 no es más que la manifestación de su oposición al desistimiento, con fundamento en aquéllos y con reiteración expresa de su contenido.

El artículo 1124 CC establece que "el perjudicado podrá exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

En su demanda los actores optan por interesar el cumplimiento del contrato, por lo que, sentado el incumplimiento del vendedor, ha de estimarse la demanda.

En definitiva, por todo cuanto antecede, procede, estimando la demanda interpuesta, condenar a la mercantil demandada a elevar a escritura pública el documento privado de compraventa suscrito por las partes en fecha 24 de enero de 2005, ello sin perjuicio de las acciones que puedan amparar a los actores en caso de que la misma resulte de imposible cumplimiento.

En consecuencia, ha de revocarse la sentencia objeto de recurso, dictando otra en su lugar en el sentido indicado.

TERCERO. - De la demanda dirigida contra JORBON GESTIÓ S.L.

El pronunciamiento anterior no comporta por si mismo la declaración de nulidad de la compraventa efectuada por escritura pública de 23.3.2007 (la escritura de 2.7.2007 es únicamente complementaria de la anterior: la compraventa de las fincas se consumó con aquélla) por imposibilidad de llevar a cabo el pronunciamiento condenatorio en caso de mantenerse aquélla, por lo que habrá que examinar la pretensión deducida a la luz de la invocada nulidad por causa ilicita y litigiosa.

No puede hablarse de causa litigiosa por cuanto al tiempo de otorgarse la escritura pública (23.3.2007) de compraventa no había sido aún planteada la demanda incial de este proceso (11.5.2007).

A este respecto es preciso acudir a lo que dispone el art. 1277 CC , de acuerdo con el cual "aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario"; es decir, ha de partirse de la presunción de la existencia de causa y de su licitud, por lo que corresponde a los demandantes la alegación y prueba en contra.

Por otra parte, ha de considerarse causa ilícita de acuerdo con el art. 1275 in fine la que "se opone a las leyes o a la moral".

De cuanto obra en autos no puede afirmarse que la venta concluida entre Kalum y Jorbon tenga una causa ilícita, ni que haya sido concluida para defraudar los derechos de los demandantes.

En realidad, en el supuesto de autos nos encontramos ante un supuesto de doble venta, dado que Kalum Trade vendió en el tan repetido contrato privado de fecha 24.1.2005 a los actores las fincas de autos y posteriormente esas mismas fincas, más otras, en escritura pública de 23.3.2007 a la codemandada Jorbon Gestió S.L.

A este respecto procede traer a colación la reciente STS de 11.2.2011 , que recoge de manera ilustrativa la doctrina relativa a esta cuestión, al razonar: "Se trata de un caso de doble venta , en que una misma cosa es vendida dos (o más) veces por el dueño a distintos compradores, por lo que se plantea cuál de ellos pasará definitivamente a ser adquirente. Tal como dice la sentencia 13 de noviembre de 2009 , la doble venta la contempla el artículo 1473 del Código civil , se da cuando el propietario vende la misma cosa a varios compradores y dispone cuál de ellos tiene la preferencia en la adquisición de la misma, quedando ineficaz la otra. Lo que consiste, si la cosa es inmueble , en que la adquiere el que antes la haya inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que presupone que antes hubo tradición real o instrumental por la escritura pública. Sin embargo, esta preferencia al que ha inscrito tan sólo se produce si ha mediado buena fe por su parte.

Y a la doble venta también hacían referencia las sentencias de 5 de marzo de 2007 y 7 de septiembre de 2007 en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y la de 5 de mayo de 2008 en relación con la venta de cosa ajena.

A la vista de los dos primeros párrafos del artículo 1473 del Código civil (si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro) y de los hechos del presente caso, ninguno de los contratantes tomó posesión de las fincas y tan solo la del segundo contrato inscribió en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, esta compradora carecía del requisito de la buena fe, como hecho probado (no la buena fe, sino los elementos fácticos que la eliminan) que declara la sentencia de instancia. Parece que el Código civil no la exige si se trata de bienes inmuebles, pero no es así. Tal como recuerda la citada sentencia de 13 de noviembre de 2009 , la exigencia de la buena fe al caso de doble venta de inmuebles prevista en el aludido párrafo tercero del artículo 1473 que no la contempla expresamente, se deduce de los principios generales del derecho -ejercicio de los mismos de buena fe- y de relacionar esta norma con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Lo cual ha sido mantenido por una jurisprudencia reiteradísima, desde las antiguas sentencias de 13 de mayo de 1908 , 29 de noviembre de 1928 y 31 de octubre de 1929 hasta las recientes de 1 de junio de 2000, 24 de julio de 2000 y 11 de junio de 2004, pasando por las de 30 de junio de 1986, 29 de julio de 1991, 24 de noviembre de 1995.

Y en cuanto al concepto de buena fe aplicado al caso de la doble venta consiste en ignorar que la cosa había sido vendida a otro. No es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento: el creer o ignorar si la situación registral es o no exacta, respecto a la titularidad registral: así lo expresa la sentencia de 27 de septiembre de 1996 con remisión a otras anteriores. Y añade la de 22 de diciembre de 2000 que el concepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio y, en su sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatarios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente".

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos, atendido el resultado de la prueba practicada en autos, ha de comportar la desestimación de la demanda; así no sólo no ha quedado probado que la codemandada compradora actuara de mala fe (y a los actores correspondía la carga de la prueba de ésta, ya que la mala fe ha de ser probada por quien la alega) en connivencia con la vendedora sino que ni tan siquiera existe prueba, ni siquiera indiciaria, que permita tener por acreditado que Jorbon Gestió conociera la existencia de una venta anterior a los miembros de la familia Pedro Miguel - Raimunda de ese piso y parking.

En definitiva, Jorbon Gestió adquiere de buena fe las fincas de quien resulta ser titular registral, por lo que se encuentra amparado por las prevenciones del artículo 34 LH , encontrándonos ante una compraventa perfecta y consumada, válida y eficaz.

Por lo expuesto no procede declara la nulidad interesada, debiendo desestimarse la demanda, y con ello, confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO. - Del mismo modo que la estimación de la demanda dirigida contra Kalum Trade no comporta necesariamente la estimación de la articulada contra Jorbon Gestió, el pronunciamiento desestimatorio respecto de ésta no es óbice para mantener aquélla, y si bien este último pronunciamiento hace que sea imposible la ejecución de la primera, deberá acudirse a la prestación por equivalencia, que deberá resolverse de acuerdo con las previsiones del artículo 717 LEC y concordantes.

QUINTO. - Habiéndose estimado la demanda dirigida contra Kalum Trade S.L., procede condenar a ésta al pago de las costas devengadas en la primera instancia, debiendo imponerse a la actora las ocasionadas a la demandada definitivamente absuelta Jorbon Gestió S.L. (art. 394.1 LEC )

La revocación de la sentencia, con estimación, siquiera parcial, del recurso de apelación, comporta que no se efectúe un especial pronunciamiento respecto de las costas de esta segunda instancia (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo , Dª Francisca , Dª María Dolores , D. Belarmino , Dª Carlota , Dª Raimunda y D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009 dictada en el procedimiento ordinario núm. 479/2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 33 de Barcelona, SE REVOCA EN PARTE la indicada resolución, en el sentido de que, estimando la demanda interpuesta por los indicados apelantes contra KALUM TRADE S.L., SE CONDENA a ésta a otorgar a favor de los actores en la proporción establecida en el contrato de 24.1.2005, escritura pública de compraventa del piso NUM000 - NUM000 de la finca sita en DIRECCION000 NUM001 de esta ciudad y de las plazas de parking NUM004 y NUM005 de la propia finca, descritas más arriba, debiéndose entregar las fincas en las condiciones previstas en el contrato de referencia y libres de cargas y gravámenes y, además, libres de arrendatarios y ocupantes, y CONFIRMÁNDOLA en sus restantes pronunciamientos. No se efectúa una especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.