Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 181/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00148/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100193

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105 /2009

RECURRENTE : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE LOGROÑO

Procurador/a : MARIA LUISA MARCO CIRIA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Leocadia

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 148 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a tres de mayo de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 105 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 181 /2010, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE LOGROÑO, representada por la procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistido por el letrado D. JOSE Mª GUTIERREZ MARTINEZ, y como apelado Dª Leocadia , representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER MARIN ANDIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 22 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Aparicio en nombre y representación de doña Leocadia , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño, y en su virtud declaro que el acuerdo de la junta de fecha 16 de Abril de 2008 es nulo dejando ineficaz el mismo, declaro que el acuerdo primero de la junta de fecha 25 de noviembre de 2008 es nulo dejando ineficaz el mismo, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sra. Marco Ciria en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño contra doña Leocadia , y en su virtud declaro nula y sin efecto alguno la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985 por el antiguo propietario del edificio en el único extremo relativo a la mención: "aplicándoles las nuevas cuotas de participación que les parezca dentro de las que tienen asignadas", librándose mandamiento de esta resolución al Registro de la Propiedad; y absuelvo a la reconvenida del resto de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño se dictó sentencia en 22 diciembre 2009 , juicio ordinario 105/2009, en cuyo fallo se disponía: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Aparicio en nombre y representación de doña Leocadia , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño, y en su virtud declaro que el acuerdo de la junta de fecha 16 de Abril de 2008 es nulo dejando ineficaz el mismo, declaro que el acuerdo primero de la junta de fecha 25 de noviembre de 2008 es nulo dejando ineficaz el mismo, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sra. Marco Ciria en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño contra doña Leocadia , y en su virtud declaro nula y sin efecto alguno la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985 por el antiguo propietario del edificio en el único extremo relativo a la mención: "aplicándoles las nuevas cuotas de participación que les parezca dentro de las que tienen asignadas", librándose mandamiento de esta resolución al Registro de la Propiedad; y absuelvo a la reconvenida del resto de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Posteriormente, por el mismo juzgado de primera instancia se dictó auto en fecha 15 enero 2010, en cuya parte dispositiva se disponía: " SE ACLARA la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009 , en el sentido siguiente: Donde dice: "FUNDAMENTO JURIDICO DECIMOTERCERO: consecuencia de estimarse la demanda, las costas se imponen a la parte demandada, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe decir:

Consecuencia de estimarse parcialmente la demanda y la reconvención no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Por la procuradora doña María Luisa Marco Ciria se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, folio 348, y de formalización del mismo, folio 354, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 354 a 364, y con revocación parcial de la sentencia impugnada, se diese lugar a una nueva resolución, en la que se sustituyesen los pronunciamientos de la misma que eran objeto de impugnación, por otros conformes con las pretensiones deducidas con sus escritos de contestación a la demanda y reconvención, folios 198 y siguientes, que se reproducían en el recurso de apelación, con estimación íntegra de todos los pedimentos e imposición de costas causadas en la instancia y en el recurso de apelación a la parte demandante.

En el segundo de dichos escritos, formulación de recurso de apelación al folio 354 y siguientes, en relación con el anterior, folio 348, como presupuestos se indicaba expresamente que los pronunciamientos de la resolución recurrida que se impugnaban mediante el recurso, eran, tal y como se había reseñado en el escrito de preparación del mismo: "1.- El Fundamento Jurídico Duodécimo de la Sentencia, en cuanto afirma como hecho probado que la comunidad de propietarios autorizó la instalación de una chimenea por el otro local de negocio, existente en la finca.

2.- La impugnación del Fundamento Jurídico Decimotercero de la Sentencia carece de sentido a la luz del Auto del Juzgado de quince de enero de 2010, notificado en 18 de enero del mismo año, por lo que no procede su articulación.

3.- La desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad, en cuanto otorga cobertura a una situación indefinida de los daños inflingidos en la finca para tender la chimenea, en definitiva absolución de la instancia e incongruencia por omisión de pronunciamientos respecto a los daños que se han perpetrado en la finca descritos en la demanda reconvencional e ilustrados con las fotografías acompañadas.

4.- La declaración de nulidad del acuerdo primero de la Junta de fecha 25 de noviembre de 2008, relativo a la instalación de un farol por Dª Genoveva , esa declaración de nulidad es discriminatoria para los propietarios de las viviendas de DIRECCION000 , NUM000 , en relación con el Fundamento Jurídico Duodécimo impugnado.

5.- La no condena del demandante y demandado de reconvención al pago de las costas."

SEGUNDO : En cuanto a la primera alegación, folio 355 y en relación con la incorrección de la argumentación del juzgado, en el sentido de que la tolerancia para la instalación de la chimenea de "Cafés El Pacto", habría de suponer indefectiblemente la autorización para la elevación de la chimenea de la demandante y apelada, así como en relación con las circunstancias de que la negativa de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 , no suponía discriminación de la demandante y apelada si no ejercicio de los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Horizontal y aplicados por los Tribunales, con la consiguiente infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia invocada, pretendiéndose, en definitiva, en dicha alegación que el pronunciamiento en que se apreciaba, como hecho probado, que la comunidad propietarios había autorizado la instalación de una chimenea por "Cafés El Pacto" era totalmente inexacta, debe indicarse que en la sentencia recurrida, fundamento 12º, folio 339 , y después de hacer referencia en ese fundamento de derecho a la diferencia existente entre el cumplimiento de la legislación urbanística en la realización de una obra, y sin embargo resultar la misma contraria a la Ley de Propiedad Horizontal y viceversa, se señala que ... "pero, ha de tenerse en consideración que en el caso enjuiciado, tal como ha resultado probado, la comunidad de propietarios autorizó en su día al propietario del otro local la instalación de una chimenea en la misma fachada, para la misma finalidad, y de características similares a la que se pretende instalar, dando lugar así a un supuesto de trato discriminatorio que no puede tener amparo de los tribunales al no estar justificada esa diferencia de trato, pues la comunidad no puede válidamente, ante situaciones sustancialmente similares adoptar un comportamiento diferente con uno y otro propietario, entendiendo que la existencia de la otra chimenea ya implica o de por sí una alteración de la fachada y la configuración externa del edificio, sostenida por la comunidad, por lo que conforme a la doctrina de los actos propios y al ejercicio de los derechos ,adecuadamente a la buena fe, no era admisible que la comunidad se opusiese a la realización de unas obras iguales a las que había autorizado al propietario del otro local".

No consta ningún acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios en relación con la colocación de la chimenea en el otro local, ocupado por la entidad "Cafés El Pato", pues ni siquiera en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte demandante se hace referencia a alguna en tal sentido, folios 368 y 369, ya que incluso el representante de la referida entidad "Cafés El Pato" en el acto del juicio manifestó que "si que estaba colocada la chimenea en relación con su local, aunque no sabía si había habido un acuerdo de la junta, pero que sí sabía que se había hablado con los vecinos". Sin embargo, sí que se ha determinado por el resultado del acto del juicio, que desde el otro local sí que se ha sacado una chimenea de salida de humos o de gases, colocación que fue consentida por la comunidad de propietarios que ningún caso se había opuesto a la misma.

En la contestación a la reconvención presentada por la actora principal doña Leocadia , hecho cuarto de la misma, folio 247, entre otros hechos expone que "por parte de la comunidad de vecinos, actora de reconvención, en perjuicio de uno de los comuneros, no permite la existencia de una chimenea, si bien al otro bajo del inmueble, desde hacía más de 15 años, se lo permitía de forma pacífica, sin necesidad de convocar junta alguna, sin exigirle dinero alguno...".

Para resolver esta petición expresa que se hace en el primer presupuesto del recurso apelación y en la primera alegación del mismo, debe tenerse presente lo expuesto en los escritos de demanda, contestación y reconvención y contestación a la reconvención, y en concreto en los suplicos de las mismas, en relación con sus hechos y fundamentos de derecho.

En la demanda, presentada por el Procurador don Javier García Aparicio en representación de doña Leocadia , folios 2 a 14, y en concreto, en su suplico se solicitaba que estimando se íntegramente la demanda, se acordase: " 1.- Declarar que el acuerdo de la junta de fecha 16 de abril de 2008 impugnado es nulo dejando ineficaz el mismo.

2.- Declarar que el acuerdo primero y tercero de la junta de fecha 25 de noviembre de 2008 impugnada es nulo dejando ineficaz el mismo .

3.- En consecuencia se condene a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Y todo ello, con imposición del pago de las costas causadas en este procedimiento a la demandada."

En la contestación a la demanda presentada por la procuradora doña María Luisa Marco Ciria en representación de doña Genoveva , en representación de la comunidad propietarios DIRECCION000 NUM000 , folios 198 a 207, se solicitaba que se diese lugar a la integra desestimación de la demanda.

En la reconvención o demanda reconvencional presentada por esa parte demandada principal, doña Genoveva en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , folios 207 a 214, se solicitaba expresamente en su suplico que se dictase sentencia por la que: 1º.- Se declaren ser conforme a derecho los acuerdos tomados en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en 18 de febrero de 2009, A) en la que se acordó no autorizar la chimenea de salida de humos del local de negocio de la que es copropietaria Dª Leocadia ; se declare, también, ser conforme a derecho el acuerdo adoptado en la misma Junta de propietarios B) de autorizar la instalación de un farol, con su respectivo soporte o saliente metálico en la fachada del piso segundo, en el patio interior, propiedad de Dª Genoveva .

2º.- Se declare sin efecto, conforme a la disposición final de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/60, de 21 de julio de Propiedad Horizontal , la cláusula estatutaria, inscrita en el año 1985 (documento nº7) por el antiguo propietario del edificio, que se opone al espíritu y la letra, como ha quedado dicho, de la citada Ley , y en su caso se emita mandamiento al Registro, que será diligenciado por esta parte, haciendo constar la nulidad de dicha cláusula estatutaria.

3º.- Se condene a la parte demandante a cesar en la actividad emprendida para el tendido de la chimenea de evacuación de humos, y a reponer el local de negocio en su situación anterior a las obras iniciadas para el tendido de la chimenea de evacuación de humos, en especial se supriman aquellos orificios que han sido practicado en los muros del local con motivo de las obras, y se solucionen de modo, estéticamente, adecuado. Las obras que se realicen serán de cuenta de la propiedad del local de negocio.

4º.- Se condene al pago de todas las costas causadas, con expresa declaración de temeridad y mala fe procesal si se opusiere a la presente reconvención, según ordena el artículo 394.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello, y en relación con esta primera alegación lo que puede resolverse, en atención a las pretensiones de las partes planteadas en tales escritos, es que la situación de la chimenea procedente de la entidad Cafés El Pato, es la que se ha determinado, con arreglo al resultado de la prueba practicada en autos en este fundamento, aunque sin que esta apreciación de la misma tenga efecto alguno, pues la misma no era objeto de debate en el procedimiento y mucho menos de pronunciamiento, pues, además, ninguna prueba directamente encaminada a demostrar la situación se ha practicado en autos, debido a que el procedimiento se refiere a otro local y a otra chimenea, y no al local ocupado y usado por Cafés El Pato ni tampoco de la chimenea existente en relación con el mismo.

A ) En todo caso, tiene que tenerse en cuenta que en la demanda se planteaban dos peticiones, una primera relativa a la nulidad del acuerdo de la Junta de 17 abril 2008, que se impugnaba , debiendo declararse ineficaz, a lo que se allanó la parte demandada en su contestación a la demanda, en su V Fundamento de derecho-fondo del asunto: Primero, allanamiento parcial, en cuanto al defecto formal en la convocatoria de la Junta de fecha 17 abril 2008 (folios 204 y 205), al reconocerse en el mismo el defecto formal, por lo que se admitía que los acuerdos de dicha Junta no tuvieran efecto sobre la demandante, aunque ello no cambiaba las cosas, en cuanto al fondo, pues la demandante nunca había obtenido la preceptiva autorización y así, en sucesivas reuniones de la Junta de Propietarios se había rechazado cualquier petición de la demandante principal, con exposición de los motivos, que eran las molestias y peligros que la chimenea suponía para el inmueble, añadiéndose, finalmente, en dicho fundamento que por el juzgador se valoraría si procedía entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión actora, que no era otro que la obtención de la autorización de la instalación de la chimenea, pues al haber reconocido la parte demandada principal el error padecido en la primera Junta impugnada, y haberse producido un nuevo acuerdo sustitutivo y sanatorio del impugnado, tanto podía obligarse a la actora a presentar nueva demanda de impugnación del mismo, como tratarse la cuestión en el proceso en curso como la cuestión de fondo.

Debe recordarse que en el acta de 17 abril 2008, obrante por documental a los folios 140 y 141 se exponía que:

-Solicitud de permiso para instalación de un establecimiento destinado a obrador y venta de comida preparada en la planta baja del edificio.

Se llega a los siguientes acuerdos por unanimidad de los asistentes:

-Denegar el permiso solicitando debido a las graves molestias en cuestión de olores, perdida de luz en los balcones y ventanas, etc..., que dicha instalación ocasionaría.

-Comunicar al interesado la decisión de denegar el permiso, primero verbalmente y después por escrito.

-Emprender todas las acciones necesarias para que dicha decisión se lleve a cabo.

Por tanto, sobre esta acta nada debe hacerse en ninguna de las instancias, pues en relación con su impugnación la parte demandada principal formuló allanamiento.

B) Una segunda petición se formulaba en la demanda, como se ha dicho, en la que se pretendía que se declarase nulo e ineficaz el acuerdo primero y el tercero de la Junta 25 noviembre 2008, obrante por documental al folio 138, en relación con el 23, constando en el primero de esos dos folios que: Reunidos en segunda convocatoria asistieron los propietarios de :

- 1º, 2º, 4º piso, planta baja de Cafés el Pato, planta baja de D. Santiago .

- Los propietarios del 3º no asistieron y habilitaron a la Presidenta a dar su voto siempre que ese fuera en el sentido de la mayoría.

En la reunión se siguió el siguiente Orden del día:

1- Deliberación y en su caso acuerdo, sobre el farol instalado por Doña Genoveva , así como la posibilidad de la instalación de otros puntos de luz en la fachada del patio interior por parte de cualquier vecino.

2- Deliberación y en su caso acuerdo, sobre el cambio del párrafo estatutario que figura en el Registro de la Propiedad, ya que va en contra del espíritu de la actual Ley.

3- Deliberación sobre el burofax remitido por D. Santiago en el que exige la retirada del farol así como el permiso de acceso a la terraza de los trasteros para la instalación de una chimenea por la fachada.

Los acuerdos alcanzados fueron los siguientes:

- Sobre el punto 1, dieron su voto a favor todos los vecinos excepto el voto en contra de D. Santiago y la abstención de Cafés el Pato, por lo que queda aprobado.

- Sobre el punto 2, dieron su voto a favor todos los vecinos excepto el voto en contra de D. Santiago y la abstención de Cafés el Pato, quedando pendiente consultar si esto es mayoría suficiente para este tipo de modificación.

- Sobre el punto 3, D. Santiago hace una oferta de 12.000 euros negociables para que permitamos la instalación de una chimenea, quedando pendiente la valoración de los afectados antes de dar contestación.

A parte del Orden del día, D. Santiago hizo la propuesta de contratar a una empresa para que lleve los temas de la comunidad, quedando pendiente para su valoración en otra reunión.

Conforme a ese acuerdo que se impugnaba expresamente en la demanda, con estimación parcial de su impugnación en la sentencia recurrida, en el sentido de que declaraba nulo el acuerdo primero de la junta de 25 noviembre 2008, es decir se declaraba nulo el acuerdo adoptado por la junta de propietarios en 25 noviembre 2008 ,en relación con el farol instalado por doña Genoveva , así como la posibilidad de la instalación de otros puntos de luz en la fachada del patio interior por parte de cualquier vecino.

En consecuencia y con arreglo a las peticiones planteadas en la demanda, ningún pronunciamiento puede hacerse en este procedimiento sobre la autorización de la instalación de la chimenea en el local a que se refiere el procedimiento, ya que la misma no ha sido cuestionada por la parte actora en la demanda, tal y como se desprende de la misma en relación con la contestación a la reconvención y las actuaciones practicadas en autos y en relación también con la propia sentencia, antecedentes de hecho de la misma, sin que, por otra parte, por la parte demandante principal se haya formulado recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

La referencia que en la Junta de 25 noviembre 2008, folio 138, se hace en el tercer punto del orden del día y del acuerdo correspondiente, en el sentido de que el primero consistía en deliberación sobre el burofax remitido por don Santiago , en el que exigía la retirada del farol, así como el permiso de acceso a la terraza de los trasteros para la instalación de una chimenea por la fachada, mientras que en el segundo se disponía que don Santiago hace una oferta de 12.000 € negociables para que permitiesen la instalación de una chimenea, quedando pendiente de valoración de los afectados antes de la contestación, y cuya nulidad se pretendía en la demanda, además también de la nulidad de otro acuerdo adoptado en la misma junta, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, no es obstáculo para el pronunciamiento que se ha efectuado con anterioridad, en el sentido de que no se resolvía sobre una petición expresa de autorización de la chimenea por la actora, pues en la demanda no se hacía petición expresa sobre dicha autorización, ya que en ella se pretendía la nulidad del acuerdo de 16 abril 2008 y del acuerdo primero y 3º de la Junta de 25 noviembre 2008, y ello con independencia de que en la reconvención se interesaba que se declarase conforme a derecho el acuerdo tomado en 18 febrero 2009, respecto de la no autorización de la chimenea de salida de humos del local del que era propietaria doña Leocadia , lo que también se viene interesar genéricamente en el recurso, en el que se pretende y pide que se estimen las pretensiones deducidas en la contestación a la demanda y demanda reconvencional ,aun cuando en los presupuestos del recurso no se plantee expresamente esa pretensión, pero que sí se interesa en su suplico en relación con su contenido.

TERCERO : A ) Se plantea en la segunda real alegación, por cuanto que la que se planteaba como 2ª alegación o motivo o presupuesto en el escrito de anuncio de interposición del recurso apelación, respecto de la imposición de costas causadas en primera instancia, ya fue resuelta por auto del juzgado de 15 enero 2010, como se indica expresamente en el propio escrito de formalización del recurso y motivación del mismo, folio 355, impugnación sobre la desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad, en cuanto que otorgaba cobertura a una situación indefinida de los daños infligidos en la finca por la colocación de la chimenea, en definitiva, a la absolución de la instancia e incongruencia por omisión de pronunciamiento respecto a los daños que se han perpetrado la finca de escritos en la demanda reconvencional e ilustrados con las fotografías acompañadas, folios 355,358,359,360,361 y 362.

En la sentencia recurrida se declara nula y sin efecto alguno la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985 por el antiguo propietario del edificio en el único extremo relativo a la mención: aplicándoles las cuotas de participación que les parezca dentro de las que tienen asignadas, librándose el mandamiento al Registro de la Propiedad, motivándose en el decimo primero fundamento de derecho de dicha resolución tal pronunciamiento, con referencia a la doctrina jurisprudencial aplicada por la juzgadora a quo en relación con tal pretensión formulada en la reconvención.

Consta a los folios 142 y 237 documental del Registro de la Propiedad, en relación con la finca NUM001 , urbana, consistente en casa-habitación en Logroño DIRECCION000 NUM002 - NUM000 , con la referencia siguiente: "la comunidad del inmueble se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960, artículos 396 y siguientes del Código Civil , artículo 8º y concordantes de la Ley Hipotecaria y demás normas legales aplicables y además se establece expresamente que los propietarios de los locales en planta baja, podrán realizar en ellos toda clase de obras, tanto exteriores como interiores, siempre que se realicen bajo dirección facultativa y no supongan daños a la estructura del inmueble; destinarlos a toda clase de usos que permiten las ordenanzas municipales; practicar respecto de ellos agrupaciones, agregaciones o segregaciones, aplicándoles las nuevas cuotas de participación que les parezca dentro de las que tienen asignadas, sin necesidad del consentimiento del resto de los copropietarios y que mientras no hagan uso del portal o escalera que conduce a las viviendas del edificio, no vendrán obligados a pagar los gastos correspondientes a alumbrado, limpieza, pintura y reparación de los mismos ."

En el recurso de apelación y en relación con esta alegación o motivo de impugnación, tercera, según el ordinal del recurso, folios 358 a 362, se entiende que la sentencia es incongruente y que se ha vulnerado el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que en el fallo de la sentencia recurrida, folio 362, en relación con el recurso, se hacía referencia a las Juntas de 16 abril 2008 y la de 25 noviembre 2008 , pero no a la Junta de 18 febrero 2009 , en la que se había acordado no autorizar la salida de humos del local del negocio del que era copropietaria doña Leocadia , y estando en entredicho las facultades de la Junta de Propietarios, en el contenido regulado por el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , procedía su convocatoria para tomar nuevo acuerdo sobre la chimenea que pretendía instalar doña Leocadia , además de que tampoco se hacía pronunciamiento sobre los orificios practicados por la demandante para pasar los tubos de la chimenea, ni sobre la instalación de la citada chimenea en la fachada del primer piso.

El acta de 18 febrero 2009 de la Junta de Propietarios consta unida a los folios 323 y siguientes, celebrado el acto del juicio oral, y, en concreto, al folio 324 la referencia a la modificación de la cláusula estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad por el anterior propietario del inmueble DIRECCION000 NUM000 , y respecto de la denegación a la demandante para la colocación de la chimenea, y al mismo folio 324, además de la relativa al mantenimiento de la instalación del farol existente en el saliente del patio interior a la altura de la vivienda, mismo folio 324.

En relación con el primer punto al folio 324 se indica que: 2º, un reconocimiento con validación de defecto formal en la junta de 17 abril 2008, y nuevo acuerdo sobre la autorización solicitada por la demandante para la instalación de chimenea y en su caso no es nueva denegación, oposición a la demanda en el sentido de mantener la oposición a chimenea y solicitar la desestimación en cuanto al farol.

A su vez, y en relación con esta cuestión, folio 326, se indicaba que después de varias intervenciones de los presentes, que se manifestaron a favor y en contra de ese punto del orden del día, entre los cuales doña Leocadia hacia una oferta de 15.000 € a repartir entre los 5 propietarios, se adoptaba el acuerdo de denegar la autorización de la comunidad a la instalación de la chimenea solicitada por doña Leocadia para el cambio de la actividad de su local de negocio.

En relación con el segundo de los puntos indicados, a los folios 324 y 326 consta: sobre los puntos 3º y 4º, en que se propone una modificación de la cláusula estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad por el anterior propietario del inmueble de DIRECCION000 NUM000 , hay un breve intercambio de opiniones a favor y en contra de la misma. A favor de la modificación del acta de la cláusula se invoca que la misma está afectada de un vicio de nulidad por ser contraria al espíritu y texto de la Ley de Propiedad Horizontal, los propietarios de los locales comerciales defendieron la redacción actual de la cláusula. Se adoptó el siguiente acuerdo sobre el punto 3º en el sentido de utilizar la vía procesal iniciada por doña Leocadia para promover la modificación del actual cláusula estatutaria, inscrita en el Registro de la Propiedad. A este acuerdo dieron su voto favor todos los vecinos, 4, excepto los votos en contra de don Santiago y Cafés El Pacto, por lo que queda probado. Dándose a la cláusula una nueva redacción al y como consta al folio 327 .

Finalmente, también se resolvía respecto de la instalación del farol, que se mantenía la misma, consta al folio 326 que se resolvía con el mantenimiento de la instalación del farol con el saliente, que se encuentra en el patio interior a la altura de la vivienda.

B ) En relación con esta incongruencia y la omisión incurrida en la sentencia respecto a esa acta de 18 febrero 2009, que si se mencionó en la reconvención y en concreto, en la misma se solicitó en su punto primero, punto primero de su suplico, folio 213, que se declarasen conformes a derecho los acuerdos adoptados en la Junta de 18 febrero 2009, en relación con la no autorización de la chimenea de salida de humos del local de negocio del que era propietaria doña Leocadia , y en él sentido de que se declarase, también, que era conforme a derecho el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios en relación con autorización de la instalación de un farol, debe indicarse que si bien la primera de estas pretensiones, fue planteada realmente en la reconvención, sin embargo examinados los presupuestos del recurso de apelación, que expresamente se refieren a los pronunciamientos de la resolución recurrida que se impugnan mediante el recurso que eran, como ya se había expuesto en el escrito de preparación del mismo recurso, los que constan expresamente a los folios 354 y 355, examinados los mismos, en ellos no se expone que se impugne la referencia general que en la sentencia se hace a la desestimación de ese punto de la pretensión reconvencional.

En efecto, en el fallo de la sentencia de instancia, después de exponerse en relación con la reconvención, que se estimaba parcialmente la misma en relación con la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985, en el sentido que se exponía en el fallo de dicha sentencia, folio 340, asimismo, se indica que se absolvía a la reconvenida del resto de las pretensiones en su contra deducidas, por lo que se resolvía sobre todos los puntos planteados en la reconvención, aunque de manera genérica, en relación con la fundamentación de la sentencia impugnada, de modo que no se incurría en incongruencia por la juzgadora a quo.

Además, y por otra parte, si la parte demandada y actora de reconvención pretendía que se estimase en la alzada ese punto concreto de su reconvención, en relación con la denegación de la autorización de la colocación de la chimenea que se había hecho en el acta de la Junta de la Comunidad de 18 febrero 2009, debería haber impugnado expresamente ese rechazo general, en el que se incluía esa desestimación de ese punto de la mencionada acta, pero que no se hizo ni se incluyó en los motivos de impugnación que expresamente se exponían en la previa alegación del recurso en relación con los pronunciamientos que se impugnaban, aunque posteriormente en la tercera alegación, folio 361 y folio 362, sin que se hacía referencia, al hablar de la incongruencia de la sentencia de instancia, a esa acta y a ese punto de la misma, contradiciendo así esta alegación del recurso con la petición principal que se hacía en relación con los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnaban expresamente, en los que no se incluía tal pretensión, aunque al exponerse en el desarrollo de las alegaciones, si que tiene que ser tratada en este trámite, si bien se señala esa contradicción que se plantea en el recurso de apelación.

Por otra parte, tiene que tenerse en cuenta que existe colocada una chimenea en el otro local, Cafés El Pato, y aunque no se haga pronunciamiento en esta resolución sobre la misma y las circunstancias relativas a ella, si que tiene que valorarse que no consta que la comunidad hayan impugnado dicha situación, existente hace un tiempo, y, además, la propia Comunidad de Propietarios, pretende en su reconvención, folio 213, suplico de la misma, que se declare conforme a derecho el acuerdo adoptado la misma Junta de Propietarios de 18 febrero 2009 relativo a la autorización de un farol, con su respectivo soporte o saliente metálico, en la fachada del piso 2º, en el patio interior, propiedad de doña Genoveva .

Estas dos circunstancias, irían en contra de la propia actuación de la Comunidad Propietarios, que ahora y en relación con la chimenea del local litigioso pretende denegar esa autorización.

C ) Vistos los petitum de la demanda y de la contestación a la misma, en relación con lo resuelto en la instancia y el propio recurso de apelación, y dada la relación existente entre todas las peticiones, entrelazadas unas con otras y, en definitiva, relativas a la chimenea en el patio interior procedente del local litigioso, a la instalación del farol y a los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, también, debe indicarse y ponerse de relieve la diferente doctrina sobre la instalación de algún elemento, del tipo que sea, en los elementos comunes de la comunidad de propietarios, y, en concreto, sobre existencia de consentimiento de la Comunidad, de los propietarios, aún sin acuerdo expreso, es decir mediante aceptación tácita.

En este sentido debe resaltarse, por una parte, la existencia de la instalación de otra chimenea en otro local perteneciente a la misma comunidad con conocimiento y consentimiento de la comunidad, pues aun cuando no exista acuerdo expreso adoptado en Junta de Propietarios, ninguna oposición se hizo a su existencia por parte de la Comunidad Propietarios y, por otra parte, la instalación de un farol también en una de las viviendas, sobre el patio interior, con diferentes acuerdos sobre ambos elementos adoptados por la comunidad, por la misma se oponía a instalación de la chimenea en el local litigioso, una 2ª chimenea en un local distinto a aquel en que ya existía otra, y se daba, por el contrario autorización para la instalación de un farol, es decir para el mantenimiento de esa instalación.

A pesar del tenor del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal tiene que tenerse en cuenta la actuación de los intervinientes de modo que a la hora de interpretar la norma debe valorarse esa actuación de la comunidad en situaciones semejantes, de modo que no se puede tender a perjudicar al titular de un local mientras que a otros se beneficia en situación análoga, con beneficio también del propietario de la vivienda a pesar del contenido de dicho precepto ( STS de 29 octubre 2001 en este sentido). Al menos tiene que exigirse el conocimiento de los comuneros, pues si tal conocimiento se da, ya que todos los comuneros conocían de habían observado la existencia de la otra chimenea en el otro local, sin oposición de ninguno de los copropietarios, tal actitud tiene que entenderse como una aceptación tácita de la comunidad de dicha situación, de modo que al no haberse protestado durante años por parte de la comunidad, ni haberse ejercitado por la misma acción alguna, como se desprende de STS 28 abril 1992 , tal situación debe entenderse como aceptación tácita. La comunidad al conocer la colocación y mantenimiento durante años de dicha chimenea (en el local correspondiente al establecimiento Cafés El Pato), sin oposición alguna, tiene que entenderse que aceptó tácitamente esa ubicación de la chimenea, semejante a la que ahora se niega, de modo que resulta difícil entender esa oposición actual frente al silencio y consentimiento respecto de la situación análoga anterior. Por ello, tal y como se desprende de STS 23 julio 2004 , existió un consentimiento tácito por los comuneros, ya que la obra y existencia de la chimenea anterior se ejecutó y se mantuvo a la vista de todos ellos, sin que conste que formularán objeciones durante el tiempo en que tal chimenea ha existido.

Esta misma actitud se mantiene, aunque de forma expresa conforme a la referida acta de la Junta de Propietarios de 18 febrero 2009, en relación con la instalación y mantenimiento de un farol en el patio interior a la altura de la vivienda de doña Genoveva , manteniendo un criterio distinto y discriminatorio respecto de la delegación de la segunda chimenea en el local litigioso.

Por ello, es clara esa actitud de actos propios de la comunidad demandada y actora de reconvención en relación con tales elementos chimenea primera y farol (al que se refiere el cuarto presupuesto del recurso de apelación, folio 355 en relación con la 4ª alegación, folio 362), con una posición distinta respecto de la chimenea del segundo local, local litigioso. Como venía apreciar la juez a quo en su resolución.

CUARTO : En el recurso de apelación también se hace referencia, a la nulidad de la cláusula estatutaria inscrita en el Registro de la Propiedad, anteriormente ya referida, folio 355 , en relación con el contenido del recurso y de la que la sentencia de instancia únicamente declara la nulidad respecto de las cuotas de participación, tal y como se expone en dicha resolución.

Como ya se ha indicado a los folios 142 y 237 constan documentos del Registro de la Propiedad en relación con dicha cláusula, inscrita en el mismo y de la que la juzgadora a quo únicamente declara nulidad sobre parte de la misma, criterio que tiene que mantenerse en esta alzada, pues no puede entenderse que se dé el supuesto, a que se refiere la Disposición Final Unica de la Ley 8/1999, 6 abril , pues el resto de la cláusula no declarada nula en la sentencia recurrida no vulnera el tenor de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por cuanto que como se desprende de SAP Madrid sección 11, 5 Mayo 2010, número 316/2010, recurso 163/1009 , no supone vulneración legal el precepto que excluye de la autorización de la comunidad la salida de humos del local o permite al titular del local abrir huecos y necesidad de permiso en la planta sótano o en la fachada.

También, STS Sala Primera, 15 octubre 2009, número 640/2009, recurso 188/2005 , que se refiere a la validez de los estatutos que permiten a los propietarios reparaciones en sus inmuebles con los límites correspondientes, permitiéndose así la instalación de aire acondicionado acometido por el demandado en aquel juicio, aunque sí que resultaba contrario a la ley la fijación de las cuotas al margen de lo que pudiesen decidir la Junta y sin tener en cuenta las mayorías que para ello se fijasen.

SEXTO : Conforme todo ello, y aun a pesar de la dificultad que encierran, tanto la pretensión actora como la formulada por vía de reconvención y la propia resolución de instancia así como recurso apelación, tiene que resolverse en el sentido de respetar esa aceptación tácita de la Junta de Propietarios respecto de una chimenea ya existente, por una parte, y por otra, también aceptar la instalación de un farol, con rechazo de la oposición a la instalación de una segunda chimenea como consecuencia de esa actitud mantenida por la comunidad tanto respecto de la instalación y mantenimiento de la primera chimenea como de aceptación de la colocación y mantenimiento de un farol en una de las viviendas sobre el patio interior, lo mismo que en el supuesto de la chimenea, de modo que no puede admitirse la denegación efectuada por la comunidad respecto de la chimenea del segundo local que se adoptó en la referida Junta de la Comunidad de fecha 18 de febrero de 2009, folios 323 y siguientes, de ahí que deba estimarse el recurso apelación ,en cuanto que se revoca la sentencia de instancia, en relación con la nulidad que en la misma se lleva cabo del Acuerdo primero de la Junta de fecha 25 noviembre 2008, que se rechaza respecto a esa nulidad y que se había interesado en la demanda en relación con la referida instalación del farol y de otros puntos de luz en la fachada del patio interior por parte de cualquier vecino.

En relación con la reconvención y la propia sentencia de instancia se mantiene la nulidad que se decreta en ella respecto de la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985 por el antiguo propietario del edificio, en el único extremo relativo a la mención que se expone en el fallo de la sentencia dictada por la juzgadora a quo, en el sentido siguiente: aplicándoles las nuevas cuotas de participación que les parezca dentro de las que tienen asignadas, referencia que se declara nula con mantenimiento de la sentencia recurrida en ese punto.

También, se mantiene la sentencia de instancia respecto del resto de pretensiones deducidas en la reconvención, pues no se declara conforme a derecho del acuerdo de la Junta de Propietarios de 18 febrero 2009, en su apartado A, en el que se acordó no autorizar la chimenea de salida de humos del local de negocio del que era propietaria doña Leocadia , pues se mantiene dicha desestimación de tal punto de la reconvención.

Ya se ha resuelto sobre pretensiones planteadas en la reconvención relativas a la instalación de un farol en la fachada del piso 2º, patio interior, propiedad de doña Genoveva y de la cláusula estatutaria inscrita en el año 1985, quedando pendiente la tercera pretensión planteada en la reconvención en relación con la actividad de la parte demandante, en la que debía cesar en relación con el tendido de la chimenea de evacuación de humos, además de la reposición de local de negocio en su situación anterior a las obras iniciadas para el tendido de la chimenea y en especial con supresión de los orificios practicados en los muros del local, que debían solucionarse de modo estético adecuado, ya que tal pretensión se rechaza, como lo fue en la instancia, al no haberse estimado la pretensión, de ahí que se mantenga el acuerdo relación con dicha chimenea, tal y como se ha resuelto a lo largo de esta resolución.

Con ello se resuelven los motivos planteados el recurso de apelación del modo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho con una parcial estimación del recurso de apelación.

QUINTO : Conforme los artículos 394 y 398 y vista la dificultad de las cuestiones prácticas y de las jurídicas vista las sentencias expuestas en esta resolución, no procede hacer imposición de costas causadas en ninguna de las instancias a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Luisa Marco Ciria, en representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , contra la sentencia de 22 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en juicio ordinario 105/2009, aclarada por auto de 15 de enero de 2010, que se revoca parcialmente, en el sentido de que se deja sin efecto la nulidad del acuerdo primero de la Junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 25 de noviembre de 2008 y en el sentido de que se declara válido y conforme a derecho el acuerdo adoptado en la misma Junta respecto de la autorización de la instalación de un farol, con su respectivo soporte o saliente metálico, en la fachada del piso 2º, en el patio interior, propiedad de doña Genoveva , adoptado en Junta Extraordinaria de Propietarios de 18 de febrero de 2009, con mantenimiento de la sentencia de instancia en el resto de la misma, así como del auto aclaratorio dictado por el mismo juzgado en fecha 15 de enero de 2010.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes y respecto de las causadas en primera instancia, ni respecto de las causadas en este recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.