Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 163/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 163/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 113/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 148/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de marzo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 163/2012, en el que ha sido parte apelante PUIGCOGUL 19, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por la Letrada Dª. MARGARITA BOSCH LACALLE; y como parte apelada D. Marcial , representada por la Procuradora Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS , y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª POU SOLER .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 113/2010, seguidos a instancias de D. Marcial , representado por la Procuradora Dª. Núria Oriell Corominas y bajo la dirección del Letrado D. Josep Mª. Pou Soler, contra PUIGCOGUL 19, S.L. , representado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria, bajo la dirección de la Letrada Dª. Margarita Bosch Lacalle, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por Marcial representado por la Procurdora de los Tribunales Nuria Oriell Corominas y defendido por el Letrado Josep Mª. Pou Soler contra Puigcogul 19 S.L., debo condenar y condeno a Puigcogul 19 S.L. a pagar a Marcial la cantidad de 6.742'50 euros. Se imponen las costas a la parte demandada ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11/07/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la acción de reclamación de cantidad derivada de los trabajos realizados por D. Marcial , arquitecto técnico a favor de la demandada PUIGCOGUL 19 SL consistentes en la ejecución material, coordinación de ejecución de obras y programa de control de calidad, respecto del complejo compuesto por 12 viviendas t aparcamientos en la localidad de Cassa de la Selva, se alza la meritada demandada con fundamento en falta de valoración de la prueba (sic) y en la infracción del art. 1902 del Código Civil .

SEGUNDO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de señalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes

Lo anterior se trae a colación en la medida en que, el recurso ahora examinado no cumple con los meritados requisitos procesales mencionados, ni con las previsiones del art. 459 de la meritada LEC . En efecto, se comienza por realizar manifestaciones en relación con la falta de legitimación pasiva, sin manifestación expresa de si dicha cuestión es sometida a consideración del órgano "ad quem" y con fundamento en "extensa jurisprudencia" sin alegar ni una sola Sentencia que avale la pretensión sostenida. Y si a ello se añade la invocación del art. 1902 CC relativo a "culpa extracontractual" que no ha sido invocado por las partes ni es aplicado en la Sentencia que se impugna, se infringe, además, el principio "tantum devolutum quantum apellatum" que proscribe la invocación de cuestiones fácticas y jurídicas no sostenidas en la primera instancia.

TERCERO.- En definitiva, el recurso, haciendo supuesto de la cuestión, esto es, sin practicar nueva prueba en esta alzada ni indicación en orden a la concreta practicada y que ha sido mal interpretada, se limita a reiterar los dos motivos que adujera en la contestación, esto es, la falta de legitimación pasiva, cuando en realidad, el desarrollo del motivo hace relación a la "activa", y sin distinción, tampoco, de si dicha excepción procesal lo es desde el punto de vista objetivo o material (modalidad "ad causam") o referida a presupuestos de comparecencia en juicio (modalidad "ad processum"), ya reiterar aquella parte de obra que considera mal ejecutada.

Tal despropósito debe ser inadmitido en la medida en que el contrato que sirve de soporte fáctico a la pretensión de la demanda fue celebrado entre las partes en litigio sin que el hecho de que las facturas fueran emitidas por la sociedad posteriormente creada por el técnico suponga ningún óbice material ni formal, puesto que quien reclama los honorarios es quien ejecutó el encargo de la demandada.

Y por lo que respecta a los pretendidos desperfectos, debe recordarse que el demandado y ahora recurrente, sostenía la "exceptio non rite adimpleti contractus" que, como es bien sabido, constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91 , 9-7-91 , 3-12-92 , 15-11-93 , 21-3-94 , 8-6-96 , entre otras muchas), así cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite adimpleti contractus no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

Pues bien, si se parte del hecho de la incomparecencia voluntaria del representante legal de la parte demandad y recurrente al acto del juicio se infiere lo inconsistente de dicha excepción y si a ello se añade que, la obra se ejecuto por el actor de manera acorde a lo proyectado, como reflejan el libro de ordenes y el certificado final de obra, se habrá de concluir en lo infundado del motivo, máxime cuando no queda acreditado, que durante o después de la obra, hubiera habido reclamaciones al respecto de su ejecución y todo ello sólo puede tener como respuesta la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante PUIGCOGUL 19, S.L. , contra la resolución de fecha 11/07/2011, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona (ant.CI-6), en los autos de nº 113/2010 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.