Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 146/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00148/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 146/14
Asunto: ORDINARIO 528/14
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.148
En Pontevedra a veintidós de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 528/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 146/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG
BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ADRIAN
DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandado: D. Fernando , D. Valle , representado por el Procurador
D. ELENA MONTANS ARGÜELLO, y asistido por el Letrado D. MARIA BEGOÑA TRILLO NOUCHE, y siendo
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 16 diciembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador/a Elena Monstáns Arguello en nombre de Fernando y Valle contra NCG BANCO SA, representado por el Procurador/a Rosa Gardenia Montenegro Faro, debo 4.Declarar y declaro que las adquisiciones de Obligaciones Subordinadas 'OB.SUBORDINADAS CAIXANOVA 3ª E 26701704', con código valor NUM000 , suscritas entre los actores y la demandada en fecha 7 de junio de 2007 (número de operación NUM001 ), en fecha 13 de junio de 2007 (número de operación NUM002 ) y en fecha 22 de junio de 2008 (número de operación NUM003 ), son nulas de pleno derecho por vicio en el consentimiento en el acto y totalmente ineficaces.

5.Declarar y declaro que las adquisiciones de OBLIGACIONES SUBORDINARIO 'OB.

SUBORDINADAS CAIXANOVA 3ª E 26701704', suscritas sin consentimiento de los actores en fechas 12, 13, 14 y 20 de junio de 2007 son nulas de pleno derecho por vicio del consentimiento y totalmente ineficaces; 6.Declarar y declaro que la adquisición de participaciones preferentes 'PREF. CAIXANOVA EMISIONES SA' suscritas entre los actores y la demandada en fecha 22 de junio de 2007 (número de operación NUM004 ) con código de valor NUM005 son nulas de pleno derecho por vicio en el consentimiento del actor y totalmente ineficaces; 3.Condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a restituir al actor todas las cantidades percibidas por la demandada en el marco de aplicación de los citados contratos, por cualquier concepto, produciéndose la restitución por el actor de las cantidades por ellos percibidas en el caso de que las hubiese, en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto.

4.Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Doña Valle y su esposo D. Fernando en la que se ejercita acción de nulidad y anulabilidad por inexistencia del consentimiento y vicio en el consentimiento por error, respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, en su mayoría en junio de 2007, y una operación en junio de 2008, emitidas por la demandada.

Considera la sentencia de instancia que se trata de productos financieros complejos que exigen extremar la diligencia en su emisión y comercialización por la entidad financiera, exigidas por una exhaustiva normativa, concretamente la Ley 24/1998, del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero.

Después de rechazar la invocada caducidad de la acción por la parte demandada, también se desestima la confirmación del acto anulable y, entrando en el fondo del asunto, estima la existencia de error que vicia el consentimiento, por cuanto considera que no se informó mínimamente a los demandantes del tipo de producto que, siendo novedoso, complejo y arriesgado, se presentaba como un producto seguro y se comercializaba como un depósito a plazo fijo.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada.



SEGUNDO . - El primer motivo del recurso se centra en la infracción del art. 72 Ley 9/2012, de 14 noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como el art. 45 LEC al declararse la nulidad de un acto administrativo dictado por el FROB.

El motivo debe rechazarse de plano. Ciertamente la sentencia realiza unas consideraciones en el fundamento jurídico cuarto sobre el alcance de la ineficacia que declara, que 'arrastra al canje' realizado para la conversión de las participaciones preferentes. Sin embargo no puede tener otra interpretación que de mero 'óbiter dicta', por cuanto no tiene reflejo alguno en el fallo de la sentencia que es lo que puede ser objeto de impugnación en sede de apelación. La sentencia apelada no declara la nulidad de acto administrativo alguno, sino la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, sin declarar nulidad alguna respecto del canje ahora puesto en cuestión.

Sin embargo no ha de caer en el olvido la cita de la mencionada Ley 9/2012. En la inminencia de realización de ejercicios de gestión que tratan de garantizar una correcta participación de los acreedores de una entidad en los costes derivados de su reestructuración o resolución, tales ejercicios de gestión de híbridos de capital y de deuda subordinada en el marco de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y del Memorando de Entendimiento firmado entre las autoridades españolas y europeas el 20 julio de 2012, se ha considerado, como señala el Preámbulo del Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, la necesidad de hacer un seguimiento de las eventuales reclamaciones que los clientes pueden dirigir a las entidades financieras por razón de la comercialización de estos productos complejos , y facilitar determinados casos de mecanismos ágiles de resolución de controversias, principalmente por medio de arbitraje.

Es importante resaltar que la mencionada norma hace expresa referencia al problema que, como veremos, enlaza con el asunto concreto que ahora nos ocupa, esto es, la comercialización de estos productos financieros complejos en que se incluyen las participaciones preferentes y la deuda subordinada. Productos cuya defectuosa comercialización, especialmente respecto del pequeño ahorrador o inversor minorista, tiene una relevancia económica importante, y se ha convertido en una preocupación económica y social como se revela en el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, que en el apartado II de su Preámbulo se hace eco de la crecida del número de reclamaciones, en los últimos años, por parte de los clientes de las entidades financieras que habían adquirido instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

De ahí que se considere necesario crear un órgano con la más alta representación institucional que coordine e impulse los trabajos necesarios para hacer un seguimiento de determinadas incidencias que hayan podido derivarse de la comercialización de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada . Incide así el propio legislador en el aspecto clave de la comercialización de estos productos financieros complejos.

La conciencia y percepción del propio legislador sobre la mala o irregular comercialización de las participaciones preferentes se expresa de forma singular en el Preámbulo de la Ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando al final de su apartado IV establece: Finalmente, en sus disposiciones adicionales y finales, la Ley introduce otro tipo de medidas de carácter heterogéneo, pero también de importancia, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.

Así, por un lado se prevén medidas de protección del inversor, de manera que la Ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejospara el cliente minorista , entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcanprácticas irregulares ocurridas durante los últimos años.



TERCERO . - Alterando el orden de los dos motivos de impugnación siguientes, resulta necesario examinar primero el mantenimiento en esta alzada de la excepción de caducidad de la acción que pretende la parte demandada. Considera la parte apelante que el la acción ejercitada está sometida al plazo de caducidad de 4 años a contar desde la adquisición misma del producto en junio de 2007 y 2008.

Sobre este particular se ha pronunciado ya con reiteración esta sección, una de las sentencias más recientes de fecha 20 marzo 2014 , se dice: El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante dos tipos de contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participaciones preferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en la sentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014 , que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.



CUARTO . - Alega la parte apelante infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la Jurisprudencia que lo interpreta, añadiendo que la sentencia no razona o aplica incorrectamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Hace alusión a los requisitos del error jurisprudencialmente establecidos: aplicación restrictiva (que no es requisito sino criterio de interpretación), carácter esencial, exclusable, nexo causal, concurrencia en el momento de la perfección y recognoscibilidad del error.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala que ' la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto '. A lo que añade que ' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar '.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por la parte demandante y la testifical del Sr. Santos - en aquél entonces director de la sucursal a que acudían los demandantes-, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

La documentación aportada es harta insuficiente para acreditar una mínima información sobre los productos complejos que se adquirían. Se han aportado órdenes de compra, algunas ni siquiera existen firmadas por los demandantes por lo que el propio negocio es inexistente por falta de consentimiento, así como los recibos que informan sobre la liquidación de los productos con carácter periódico, pero que en modo alguno son explicativos del producto a que se refieren. Tampoco se ha acreditado que los demandantes tuvieran acceso al tríptico-resumen del folleto informativo sobre participaciones preferentes aportado con la con la contestación a la demanda. O el folleto reducido sobre la tercera emisión de obligaciones subordinadas CAIXANOVA.

En cualquier caso, como ya señalamos en un supuesto similar en nuestra sentencia de 20 marzo 2014 , aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar el contrato de adquisición de preferentes se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Si el propio director de la sucursal asegura que se trataba de clientes no expertos en cuestiones financieras, además de no existir dato objetivo alguno que permita atribuirles ni siquiera unos mínimos conocimientos sobre inversión financiera, que siempre pretendían productos garantizados, pero que sin poder concretar quien les atendió en estas concretas operaciones, sí manifiesta que se comercializaban como depósito a plazo fijo, y él mismo estaba en la creencia de que se trataba de un producto seguro por lo que les fue ofrecido a los demandantes.

Si los propios oferentes del producto estaban convencidos de su bondad era imposible que pudiera informar adecuadamente a los clientes de unos productos complejos como los que nos ocupan, advirtiendo, de una manera comprensible a los demandantes, de las reales características del producto que les estaba ofreciendo, mal puede considerarse que ha existido la información mínimamente exigida en la comercialización de este tipo de productos, provocando un claro error sobre el objeto de contratación, inexcusable para los demandantes, confiados en la equivocada información que les fue suministrada, alejada de la verdadera esencia de los productos adquiridos y especialmente de sus riesgos.

La prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

No se aprecia, por lo tanto, vulneración alguna de los arts. 316 y 326 LEC sobre valoración de prueba documental e interrogatorio.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Por su parte, las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en nuestra sentencia de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ) '.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa '.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios (vigente en la fecha de la mayoría de las operaciones de adquisición en junio de 2007), o el art.

60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero especializado, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

A ello debe añadirse que no existe ni rastro ya del test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV) ya del test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes.

No es factible presumir en los demandantes conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribían y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.



QUINTO .- Se alega también vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y la doctrina de los actos propios. Considera la parte apelante que se ha suscrito el producto en seis ocasiones, y que se han percibido intereses durante más de cinco años.

La cuestión, a nuestro entender, no reside tanto en el hecho en sí de cobrar/pagar liquidaciones derivadas del producto financiero, como el hecho de si al momento de producirse las mismas era manifiesto que se hubiere desvanecido todo posible error en el consentimiento.

Para poder confirmar el contrato y subsanar el vicio debe existir un claro conocimiento de la causa de nulidad, como exige el art. 1311 CC , lo que en modo alguno se ha acreditado, pues solo a raíz de los problemas de devolución de la inversión se evidenció el error sobre lo verdaderamente contratado. Por ello ni puede acudirse a la figura de la confirmación y menos a la doctrina de los actos propios.

Señala al efecto la STS 3 diciembre 2013 : Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado.

Dice así: la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 EDJ1996/236 en estos términos: es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido: Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro) , por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado .



SEXTO . - También debe desestimarse el motivo de apelación que denuncia la vulneración del art. 1109 CC al considerar que la devolución de intereses sólo cabe desde la reclamación judicial y no desde la fecha en que se realizó cada una de las inversiones o adquisiciones.

Con carácter general, conforme a lo normado en el art. 1303 del CC declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo normado en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los arts. 1305 , 1306 y 1314 del CC , relativos respectivamente a ser ilícita la causa u objeto del contrato, concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta o incapacidad de un contratante, que no son aplicables al presente caso.

Las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil , señalando que el mentado precepto 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

Pues bien, en el presente caso, la nulidad de las adquisiciones trae consigo la devolución de prestaciones con efectos ex tunc , y la pretensión de la actora de que se le restituyan las cantidades abonadas desde la celebración de los respectivos contratos y no desde la interposición de la demanda deviene legítima en virtud de la doctrina expuesta.

SÉPTIMO . - Alega como penúltimo motivo de apelación la parte demandada infracción del art. 1307 CC en relación con el art. 1303 CC pues la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación. Concretamente, y a raíz del hecho nuevo que no menciona en su motivo y que fue planteado en el acto del juicio relativo al canje ordenado por el FROB en junio de 2013, parece que hubo una venta de obligaciones, y pretende que se tenga en cuenta mediante unas operaciones que propone en el motivo, así mismo pretende que el demandante devuelva intereses brutos e intereses de estos, y que la parte demandada los intereses a devolver serían los de un producto como el que el cliente pretendió contratar, un plazo fijo, inferiores al interés legal del dinero.

Admitido el hecho nuevo por la parte demandante se cambia a raíz del mismo el suplico de su demanda y admite la devolución de lo percibido por el canje, como no puede ser de otro modo, lo que se enmarca en su pretensión de devolución de prestaciones por ambas partes. Pero nada más allá de esto debe admitirse ni en relación con el canje ni con la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

El adquirente debe devolver lo percibido por el canje y los intereses que fue percibiendo como fruto de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pero no ya intereses de unas y otras cantidades, en este último caso intereses de intereses.

A pesar de la regla general plasmada en el fundamento anterior en aplicación de la norma del art. 1303 CC , en el supuesto que nos ocupa se dan una serie de circunstancias que aconsejan limitar la devolución de la prestación por parte de los demandantes a lo antes indicado.

Como hemos señalado ya en nuestra sentencia de fecha 4 abril 2014 .

'Como reconoce la entidad apelante, la interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: 'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).'.

En nuestro caso, declarada la nulidad del contrato por apreciarse la existencia de un consentimiento deficientemente formado por el error en que incurrió uno de los contratantes, la consecuencia habrá de ser, por tanto, la restitución recíproca de prestaciones. Debe admitirse el matiz, sin que ello suponga pronunciamiento alguno sobre las resoluciones y actos del FROB, que la recompra de acciones por este a los demandantes con la consiguiente recuperación de una cantidad determinada de la inicial inversión, debe ser devuelta por los demandantes para evitar un enriquecimiento sin causa.

Dicho esto, la cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses'.

La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . Sin embargo considera la Sala que es más correcta la aplicación del art. 1108 CC que establece la regla general para el devengo de intereses moratorios, que será el interés legal salvo que exista otro pactado.

Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados, y con la cantidad que tenga que devolver a consecuencia de la adquisición de sus acciones canjeadas por el FROB. Y este debe ser el marco restitutorio general.

La cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 4 abril 2014 .

Que: 'En la tesis apelada 'se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'.

Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. por todas, la STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.').

El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.'.

Comercialización irregular de este tipo de productos que, siendo notoria, se ha hecho eco de la misma el propio legislador como se acaba de apuntar y ya se exponía en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución al examinar el primer motivo de recurso.

Principios generales del derecho como son la buena fe ( art. 7 CC ), y la equidad ( art. 3.2 CC ), que deben guiar el ejercicio de los derechos, resultan de aplicación para interpretar y modular las relaciones contractuales y sus efectos.

OCTAVO . - Finalmente plantea la parte apelante vulneración del art. 394 LEC en materia de imposición de costas invocando la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir. Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

La cuestión nuclear sobre la existencia o no de un vicio del consentimiento en la adquisición de estos productos complejos no contiene duda fáctica alguna a juicio del Tribunal. Tampoco existen serias dudas de derecho por cuanto no existe en realidad discusión doctrinal sobre las categorías jurídicas aplicables, cuestión diferente es su aplicación a cada caso concreto según sus circunstancias. Por otro lado, la existencia de alguna discusión jurídica sobre aspectos accesorios del alcance de la restitución de prestaciones en modo alguno justifican la aplicación de una excepción a la regla general del vencimiento objetivo en imposición de costas, cuando no afecta a la esencia del objeto del proceso y a la acción ejercitada.

Todo lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de la parte demandada con la consiguiente imposición de costas ( art. 398.2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NGC BANCO S.A. contra la sentencia de 14 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 538/12, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.