Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 448/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00148/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:448/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 165/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 13 de A Coruña

Deliberación el día:22 de abril de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 148/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 448/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 165/13, sobre 'reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 63.690,14 euros, seguido entre partes: Como APELANTES:DON Javier y DOÑA Mariana , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Portales González; como APELADOS: Ovidio y DOÑA Teresa , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Freire Rodríguez-Sabio.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 17 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se acuerda desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora SRA. GOMEZ-PORTALES GONZALEZ en representación de D. Javier y Dª Mariana , contra D. Ovidio y Dª Teresa con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante . '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primea Instancia nº 13 de A Coruña, de fecha 17 de junio de 2014 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Javier y Doña Mariana , contra Don Ovidio y Doña Teresa , con imposición de las costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

' El día 11 de noviembre de 2000 D. Javier y Dª Mariana firmaron un contrato de opción de compra con D Ovidio sobre el apartamento-vivienda NUM000 del inmueble que D. Ovidio estaba construyendo en el lugar de Órdenes. Con el referido inmueble se incluía una plaza de garaje sita en el NUM001 del edificio, bajando la primera de la derecha. La opción de compra finalizaba el 27 de febrero de 2002, de forma que antes de esta fecha (en cualquier momento según el contrato) D. Javier y Dª Mariana si deseaban ejercitar la opción de compra deberían hacerlo mediante simple notificación al concedente (esto es, a D. Ovidio ) indicando día, hora y notaría para la escrituración.

Según el contrato suscrito, una vez notificada la opción de compra los compradores quedaban obligados a pagar 56.495,14 euros, de los que 6.010,12 euros ya eran entregados en el momento de la firma de la opción de compra, a cuenta del precio final. Y por su parte, el vendedor (esto es, D. Ovidio ) debía de entregar la vivienda llave en mano totalmente terminada y apta para ser usada como vivienda y otorgar la correspondiente escritura de compraventa.

Igualmente las partes introdujeron en el contrato una cláusula penal en virtud de la que acordaban que si cualquiera de las partes incumplía lo acordado debería de indemnizar a la otra con un millón de pesetas, es decir actualmente 6.010,12 euros.

Pues bien, según se sostiene en la demanda, los demandantes comunicaron su voluntad de ejercitar la opción de compra pactada, y adquirir la vivienda descrita en el contrato de 11 de noviembre de 2000 junto con la plaza de garaje. Y como consecuencia de ello, contactaron con una entidad bancaria para la contratación de un préstamo hipotecario, y adquirieron muebles. Sin embargo, unos días antes de la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública, se dice que el vendedor intentó modificar el precio del contrato, negándose a otorgar la escritura de compraventa si no se accedía a su pretensión. A lo que los actores se habrían negado.

Es por ello, que los demandantes acuden al ejercicio de la correspondiente acción judicial reclamando la condena de los demandados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa así como al abono de 7.195 euros en concepto de daños y perjuicios. O de forma subsidiaria y para el caso de que la vivienda no pueda ser transmitida, se solicita se declare la resolución del contrato y la condena de los demandados al pago de la anterior indemnización así como a la pérdida patrimonial que para los demandantes habría supuesto la no disposición de la vivienda, que en el suplico de la demanda se fija en 38.199,26 euros, no limitando su reclamación a este importe al referirse al que en su caso pudiese quedar fijado pericialmente en el periodo probatorio.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la parte actora pues niega que la opción de compra fuese ejercitada en el plazo pactado en contrato. Por lo que los actores habrían perdido el derecho que la opción de compra les confería. '

'Segundo.- En primer término ha de tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia que considera la opción de compra, o venta, como un negocio jurídico atípico o innominado que carece de una adecuada regulación (a excepción de la que supone el art. 14 del Reglamento Hipotecario ), pero que cuenta con sustantividad propia. Y que tiene como función el permitir al optante decidir sobre la celebración de la compraventa. Decisión que habrá de tomar en el plazo y condiciones contractualmente establecidas. De forma que, una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado, y comunicada al cedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa al producirse con relación a éste, el concurso del consentimiento exigido par la Ley. Sin que el cedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado su voluntad de ejercitar su derecho de opción. Por ello, es característica esencial de la opción de compra que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente. Resultando igualmente destacable la naturaleza unilateral de la opción pues el sujeto queda obligado a mantener la oferta y a no disponer de

la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un periodo de tiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de marzo y 15 de octubre 1993 , 14 de febrero 1995 , 31 de julio 1996 ). '

'Tercero.- En este caso, los demandantes sostienen haber comunicado a la parte demandada su voluntad de hacer uso de la opción de compra que le había sido conferida. Lo que la parte demandada niega, con lo que la cuestión litigiosa se centra en determinar si efectivamente fue ejercitada, y si lo fue con anterioridad al 27 del año 2002, fecha señalada en el contrato como vencimiento de la opción.

Y en este punto ha de destacarse en primer término que las partes no fijaron para esta comunicación ninguna formalidad concreta, señalando la cláusula quinta del contrato que se realizaría mediante simple notificación. Por lo tanto no era necesaria la comunicación mediante requerimiento notarial, burofax ni tan siquiera podría ser exigida la comunicación escrita, pues el contrato se refiere a 'simple notificación'. Ahora bien, lo que si era necesario es que en ella se indicase el día, hora y notaría en que se iba a hacer la escrituración.

Pues bien, la prueba practicada no ha permitido concluir que esa notificación existiese antes del 27 de febrero de 2002. Si consta efectuado el requerimiento notarial para cumplir el contrato, que los actores dirigieron al demandado el 1 de julio de 2002. Pero en este momento el plazo señalado en el contrato de opción ya había transcurrido.

Por lo demás, el resto de la prueba tampoco permite conocer cuándo, cómo o dónde se habría hecho la notificación al concedente.

La parte actora parece que pretende se deduzca que la notificación se hizo en el plazo contractual, del hecho de que hubiesen contratado mobiliario de cocina, un dormitorio (con colchón, canapé, mesillas, cabecero, cómoda y luna), así como de las gestiones efectuadas para la obtención de préstamo hipotecario. Pero lo cierto es que la factura de adquisición de los muebles de dormitorio es de diciembre de 2002, y por lo tanto de meses posteriores a la fecha de vencimiento de la opción. Y que únicamente el presupuesto del mobiliario de cocina es de fecha anterior al vencimiento de la opción, pero como presupuesto no permite deducir voluntad definitiva de compra (es más, la representante de Couselo Muebles ni siquiera pudo confirmar que para confeccionar el presupuesto hubiese ido algún empleado a tomar medidas, indicando que a veces es el cliente que facilita las medidas), ni solo de ello puede deducirse la notificación a los demandadosde la voluntad de adquirir la vivienda. Es más, no consta por ejemplo que se hubiese contactado con la notaría para fijar la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, como el contrato de 11 de noviembre de 2000 preveía. Y de ello sí se hubiese podido deducir que esa notificación habría existido.

En consecuencia, y ante la falta de prueba directa que acredite el cumplimiento por parte de los actores de su obligación de notificar la voluntad de concluir el contrato de compraventa, así como ante la ausencia de elementos objetivos de los que pudiera ser inferida aquella notificación, es procedente la desestimación de la demanda presentada. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º)Errónea valoración de los hechos.

En la sentencia se afirma que, aunque contractualmente no se había contemplado ninguna formalidad concreta para el ejercicio de la opción de compra sino la 'simple notificación',ésta no se produjo con anterioridad a la fecha señalada para el vencimiento de la opción, y que tampoco cabe concluirlo de la prueba practicada. Sin embargo, la valoración que la Juzgadora hizo de aquellos hechos que menciona en el quinto párrafo del fundamento de derecho tercero es desacertada en el contexto de todo el conjunto de la prueba y en el de la aplicación de lo dispuesto en la LEC sobre presunciones judiciales.

En concreto, valoró -de manera no acertada- los hechos sobre contratación de mobiliario y gestiones efectuadas para la obtención de préstamo hipotecario, así como que no se hubiese contactado con la notaría para fijar fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa.

- la no conclusión de la obra hasta meses después del plazo que se había fijado para el ejercicio de la opción y en consecuencia la imposibilidad del otorgamiento de la escritura pública.

-

los cambios de acabado que en el piso había hecho el promotor demandado a petición del optante y, en relación con ellos, las sorprendentes declaraciones y explicaciones de la parte demandada al ser interrogada sobre ello;

- la falta de contestación de la parte demandada al requerimiento notarial que la parte optante le hizo instándole a que otorgase la escritura de compraventa.

- En definitiva, extrajo la Juzgadora su conclusión no de una valoración conjunta de los elementos de prueba sino de la ausencia de una prueba formal cumplida (la notificación formal) del ejercicio de la opción de compra.

2º)Los hechos y su prueba, las presunciones y la debida valoración.

Los hechos reales, como esta parte los expuso en su escrito de demanda,

son los siguientes:

A) La formalización de un contrato de opción de compra de un piso en edificio en construcción, que incluía también una plaza de garaje en el semisótano del edificio.

- Doc. núm. 2 aportado con la demanda yconfesión de la parte demandada.

B) La clara manifestación por parte de los actores de su voluntad de formalizar la compraventa y el conocimiento de ésta por los vendedores mucho antes de que se cumpliese el plazo fijado en el contrato privado para el ejercicio de la opción y en todo caso además en último extremo antes de que pudiera la parte vendedora otorgar la escritura de compraventa. Este hecho es el quid de la cuestión y de su correcta valoración depende la resolución de la litis.

Prueba de que los demandantes habían trasladado oportunamente al promotor su voluntad de formalizar la escritura de compraventa se desprende de los siguientes hechos:

a)El promotor realizó en el piso cambios de materiales que aquéllos le pidieron, en concreto sustituyó el parqué previsto en el proyecto por plaqueta y en el tendedero puso azulejos en lugar de pintura.

La realidad de la existencia de tales cambios fue admitida por la parte demandada al ser interrogada, si bien con una explicación absolutamente 'peregrina'ya que vino a afirmar que los había efectuado por decisión propia para que unos pisos y otros tuvieran diferentes acabados a fin de atender al posible

distinto gusto de los compradores. Tal afirmación no sólo no se ajusta a la verdad por ser contraria al contenido del proyecto de ejecución de la obra, sino porque además ningún promotor -y huelga cualquier duda sobre ello- plantea en proyecto o da en obra distintos acabados a las diferentes viviendas de un mismo edificio (en este caso, a los suelos y alicatados) aunque solo sea por facilidad constructiva y por ahorro económico en la compra de materiales y en la colocación de los mismos.

- Interrogatorio de la parte demandada.

b)El presupuesto que para la cocina elaboró Couselo Muebles tiene fecha 5 de febrero de 2002, es por tanto de fecha anterior a la que se había fijado para el ejercicio de la opción (27 de febrero) y se hizo durante la ejecución de la obra. No parece pueda cuestionarse que alguien que haya encargado un presupuesto de muebles de cocina y electrodomésticos, lo hubiese hecho si no tenía intención de formalizar la compra.

Cabe la posibilidad, como indica la Juzgadora, que para elaborar el citado presupuesto Muebles Couselo no se hubiese personado en el edificio y que lo confeccionase siguiendo las medidas facilitadas por el cliente (no fue así, aunque el representante de dicha empresa no haya podido confirmarlo dado el tiempo transcurrido), pero en cualquier caso el encargo con anterioridad a la fecha señalada para el ejercicio de la opción es indiscutible y claramente expresivo de la voluntad de los compradores.

- El presupuesto se aportó como doc. núm. 6 con el escrito de demanda, la declaración de la parte demandada al ser interrogado y las notas registrales y en particular en la que obra incorporada at informe que emitió el perito judicial constan las fechas de declaración de obra nueva y su inscripción en el Registro .

c)Aunque la factura por la compra de mobiliario sea posterior y toda vez que en ella consta que la empresa vendedora MJ Jogafan Muebles los tuvo almacenados, es indicativa de que la adquisición se había efectuado para amueblar un piso. Por supuesto, que podía ser para el piso de litis o para cualquier otro pero, puesto tal hecho en relación con los demás y en el tiempo es un elemento más a considerar respecto a cuál era la voluntad de los compradores.

- Documentos de MJ Jogafan Muebles aportados con el núm. 6 con la demanda .

d)El mismo enjuiciamiento cabe hacer respecto de las gestiones realizadas ante Caja Madrid para la financiación de la compra mediante préstamo con garantía hipotecaria, pues, aunque no pudo completarse la prueba en los términos en que había sido propuesta y admitida, dado que la oficina que había tramitado el expediente cerró como consecuencia de la situación de crisis financiera que tuvo dicha entidad y que terminó dando lugar a Bankia, el justificante de pago que se aportó con la demanda acredita la realidad de tal hecho y que evidentemente fue anterior a la fecha en que dicha entidad hizo el cargo.

En efecto, dicho justificante figura identificado el piso ( RUA000 , núm. NUM002 - NUM000 ) y obviamente la emisión del cargo por Tasaciones Madrid, S.A. ha de ser posterior a la realización de las gestiones para la solicitud y obtención del préstamo con garantía hipotecaria, con la consiguiente tasación.

- Doc. núm. 5 aportado con la demanda.

C) Los anteriores hechos se completan y deben enjuiciarse a su vez teniendo en cuenta a su vez los que siguen:

a)La obra no la terminó el promotor el 27 de febrero de 2002, sino en el mes de abril; de hecho, la escritura de obra nueva la otorgó el día 9 de tal mes y fue inscrita en el Registro el día 15 de mayo, motivo por el cual evidentemente no podía otorgarse escritura alguna antes y tampoco garantía hipotecaria a efectos de financiación de la compra.

Es totalmente incierto lo que la parte demandada afirmó en el hecho segundo de su contestación y ratificó al ser interrogado respecto a que el retraso en los trámites de declaración de obra nueva 'fue debido a la falta de liquidez para afrontar los gastos que ello conlleva... una vez constatada la ausencia de compradores' y más cuando entre una y otra fecha medió sólo un plazo de cuarenta y un días, lo que pone en evidencia la falta de veracidad de la excusa de la falta de liquidez para afrontar tal trámite.

- Las notas registrales y en particular la que obra incorporada al informe que emitió perito judicial.

b)El requerimiento notarial que, ya con carácter formal tras los fallidos intentos amistosos realizados antes, hubo de hacer el 1 de julio de 2002 en un último intento y en todo caso para dejar constancia fehaciente de la negativa del promotor a otorgar la escritura en los términos fijados en el contrato privado.

Es cierto que la parte demandante no pudo acreditar que el promotor se había negado anteriormente a otorgar la escritura porque pretendía no trasmitir con el piso la plaza de garaje y obtener un sobreprecio por ella, hecho que negó éste al ser interrogado y que mi representado no puede acreditar de otro modo. Pero no lo es menos que la práctica de tal requerimiento, efectuado escasamente mes y medio después de que hubiese sido otorgada la escritura de declaración de

obra nueva (29 de abril) e inscrita ésta (15 de mayo) y por consiguiente abierta la puerta a la financiación con garantía hipotecaria (recuérdese que la factura de Caja Madrid es de 10 de julio, lo que presupone obviamente que la visita a la vivienda para realizar la tasación hipotecaria y la emisión de ésta se habían llevado a cabo con anterioridad), evidencia la voluntad de compra.

- El requerimiento que se aportó como doc. núm. 7 con la demanda.

c)Si de verdad el promotor hubiese decidido no otorgar la escritura a causa de un hipotético ejercicio tardío de la opción, lo lógico es que así lo hubiese manifestado contestando al requerimiento, lo que no hizo sino que dio la callada por respuesta.

- El requerimiento que se aportó como doc. núm. 7 con la demanda.

d)Confirma todo lo anterior el hecho de que fue precisamente a partir del mes de julio cuando el promotor formalizó las escrituras de compraventa con quienes habían adquirido pisos, pero en todos los casos sin transmisión de plaza de garaje.

Este hecho (que no se acreditó durante el juicio, por desconocerlo entonces y considerar la parte actora que sería suficiente con el interrogatorio del demandado) es demostrable con la información que puede obtenerse del Registro de la Propiedad aún hoy, día en que se formaliza este recurso. En efecto, de tal información resulta:

ü el piso NUM003 fue escriturado el día 5 de julio de 2002 a doña Isabel ;

ü el piso NUM004 fue escriturado el día 12 de julio de 2002 a doña Sonsoles ;

ü el piso NUM005 fue escriturado el día 19 de julio de 2002 a doña Belinda y don Cornelio ;

ü el NUM006 fue escriturado el día 22 de junio de 2003 a doña Luz y don Ismael .

Pero además, confirmación de todo ello es el propio hecho de que los promotores no hayan transmitido todavía a ningún tercero, el piso NUM007 objeto de litis, sin duda como consecuencia de las reclamaciones de mi representado y el temor al resultado de una reclamación judicial.

e)No es cierto que los Sres. Javier y Mariana no quisieron otorgar la escritura de compraventa (lo que no quisieron es renunciar a ella a pesar de que recibían dos millones de pesetas, tampoco una plaza de garaje en otro edificio y menos aún pagar el precio convenido -en definitiva un sobrecoste- sin tener las plaza de garaje).

A la vista de lo indicado en el presente apartado c), cabe interrogarse por el motivo por el que el promotor se negó a otorgar la escritura a favor de los demandantes, incluso tras el requerimiento formal efectuado el día 1 de julio, esto es en fecha anterior al otorgamiento de las demás escrituras de compraventa.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, es manifiesta la ausencia de una valoración conjunta de los distintos elementos de prueba y de una interpretación 1ógica de los mismos en aras de la aplicación de las presunciones judiciales.

3º)Sin entrar en valoraciones sobre la verdadera naturaleza jurídica del contrato que las partes habían firmado, a la vista de los hechos, resulta evidente la procedencia de las pretensiones principal de entrega y en caso de no ser posible ésta subsidiaria que se dedujeron en la demanda en base a la fundamentación jurídica que en ella se expuso.

En cualquier caso, para el supuesto de que no fuera posible la entrega de la vivienda, la pretensión indemnizatoria subsidiaria que se señaló en demanda de 38.199,26 euros a la vista del informe pericial de parte que se aportó con ella (doc. núm. 9), vino a ser confirmada por el perito judicial Sr. Luis Manuel ya que valoró el piso hay en 87.381,00 euros (a pesar de advertir que habían bajado los precios), por lo que el diferencial entre este valor fijado en el contrato de 54.495,14 euros asciende a 30.885,86 euros.

4º)Independientemente de la procedencia de la estimación integra de la demanda, aun en el hipotético supuesto de que hubiera de ser desestimada, teniendo en cuenta los hechos expuestos y su correcta valoración conjunta parece 1ógico que el Tribunal debería haber apreciado dudas de hecho más que suficientes para no hacer imposición de costas, al amparo de lo previsto en el inciso final del artículo 394.1 de la LEC .

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandados, se realizan las siguientes alegaciones:

1º)Como punto de partida, y teniendo clara la definición de contrato de opción de compra como 'negocio jurídico atípico o innominado con sustantividad propia', tan solo cabe debatir en el presente procedimiento sobre el contrato de opción de compra y sus efectos, concretamente si se ha ejercitado lo misma o no. Para ello, el contrato firmado por las partes estableció un sistema de simple notificación al concedente indicando día, hora y Notaría, y, por supuesto, dentro del plazo concedido, esto es, 27 de febrero de 2002.

Por lo tanto, la prueba debe centrarse de forma Única y exclusiva en esos dos extremos, señalando la sentencia de instancia en su fundamento tercero que 'la prueba practicada no ha permitido concluir que esa notificación existiese antes del 27 de Febrero de 2002'.Además también señala ' Por lo demás, el resto de la prueba tampoco permite conocer cuándo, cómo o dónde se habría hecho la notificación.'En este sentido la prueba presentada por la parte actora consistió en:

a)Requerimiento Notarial realizado en Julio de 2002, en el que se le señalaba a mi cliente que estaba obligado a la venta de inmueble. Recordemos que el plazo de la opción de compra finalizó el 27 de Febrero de ese mismo año. Alega la parte apelante que mi cliente no contestó al requerimiento efectuado, y ello acudiendo a la ley del refranero popular cuando señala que dio la callada por respuesta, evidenciando la falta de argumentos jurídicos a su favor. A este respecto entendemos que no existe necesidad alguna (y mucho menos obligación) de contestar a un requerimiento basado en una opción de compra que no se ha ejercitado.

b)Factura de adquisición de muebles de dormitorio de fecha Diciembre 2002, muebles que, además de servir para cualquier inmueble, puesto que no son de medidas especificas o por encargo y por lo tanto podrían ser para cualquier inmueble, es de fecha muy posterior a la expiración del plazo concedido.

c)Presupuesto de cocina dentro del plazo concedido, siendo un mero presupuesto, del que por supuesto no se puede deducir una voluntad de compra, y que en nada está relacionado con comunicarle a mi cliente que efectivamente ejercitan la opción de compra, resultando a mayor abundamiento, que ni siquiera la representante de Couselo Muebles corroboró en el acto de la vista que se haya ido al inmueble a tomar medidas puesto que en ocasiones las facilitan los clientes.

Deja además constancia la juzgadora de instancia un argumento a modo de consejo cuando señala que 'no consta, por ejemplo que se hubiera contactado con la notaria para fijar la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa tal y como preveía el contrato de 11 de Noviembre de 2000'.

Es decir, de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de acuerdo con el principio de inmediación, no puede concluir en modo alguno que se haya ejercitado opción de compra dentro del plazo concedido, y ello porque lo cierto es que los actores no la ejercitaron en plazo, desconociendo ésta parte los motivos por los cuales no se ejercitó en aquel entonces (año 2002) y hoy en el año 2014 continúan señalando que sí la ejercitaron.

2º)Imposibilidad de cumplimiento del petitum de la demanda.

A este respecto hay que señalar que, aún en el supuesto de que tuviese por cierto que se ha ejercitado dicha opción de compra, obvia la parte apelante que en el contrato, tal como se señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia, se pacta una cláusula penal para el caso de incumplimiento, consistente en el abono de 1 millón de pesetas a la otra parte en caso de desistimiento, cláusula que sustituye a los daños y perjuicios a los que hubiera lugar, motivo por el cual nos resulta incomprensible, que tanto en el petitum de la demanda corno en su propia argumentación, ni se mencione dicha cláusula penal, o como mínimo se explique por qué no debe operar en caso de desistimiento de una de las partes. Esto nos conduce a otro de los motivos fundamentales por los cuales en ningún caso se podría estimar la demanda interpuesta y en consecuencia el recurso de apelación presentado, que no es más que la imposibilidad de cumplimiento del petitum de la demanda; puesto que en él se solicita la entrega del inmueble y subsidiariamente el abono de la indemnización de daños y perjuicios. Es decir, no solo no se ejercitó opción de compra alguna dentro del plazo concedido, sino que además se solicita la entrega del inmueble sin abonar precio alguno y todo ello obviando la existencia de una cláusula penal, por no mencionar que el contrato data del año 2002, presentándose la demanda que da lugar al presente procedimiento en el año 2013, esto es, 11 años ha demorado la parte apelante el ejercicio de la acción siendo especialmente grave que la acción pretendida consista en una obligación de dar, existiendo en consecuencia un clamoroso retraso desleal en el ejercicio de la acción.

3º)Nuevos datos aportados por la parte apelante.

El retraso desleal en el ejercicio de la acción con el que finalizábamos el hecho anterior, nos conduce a los nuevos datos aportados por los apelantes consistentes en las fechas de venta del resto de pisos en Julio del año 2002. En primer lugar, debemos señalar que estamos en un procedimiento sobre una acción contractual de opción de compra, por lo que el estado de declaración de obra nueva y los motivos que llevaron al apelado a realizarla con posterioridad al vencimiento de la opción de compra aparte de irrelevantes, puesto que lo que debieron ejercitar los apelantes fue la opción de compra en plazo pactar una prórroga hasta que se inscribiese la obra nueva, fueron explicados en el interrogatorio en el acto de la vista y los mismos son muy legítimos, tal como es que al no tener compradores y ante la escasez de liquidez, postergó mi cliente los gastos notariales y registrales para el momento en el que tuviese compradores.

En segundo lugar, en cuanto a los datos sobre las ventas del resto de pisos, señalar que están inscritas dichas compraventas desde el año 2002 en un Registro Público, por lo que no es admisible que 11 años después se alegue tal circunstancia en fase de apelación, esto es, de forma totalmente extemporánea, y encima admitiendo que consideró la parte actora que bastaría con el interrogatorio de parte. En este sentido, el art. 460 en relación con el art. 270 de la LEC , habla claramente de los documentos que se pueden aportar en apelación, y tal como se establece en la LEC, si la parte actora no tuvo conocimiento de esta circunstancia con anterioridad deberá justificarlo, antojándose a nuestro entender harto complicada dicha justificación, puesto que, como señalamos anteriormente los mismos se encuentran en un Registro Público desde hace 11 años, por lo que más bien estamos ante un supuesto de mal planteamiento de la prueba en primera instancia.

4º)Señala el art. 394 de la LEC que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

Entendemos que no existe duda de hecho o de derecho en el presente asunto, siendo la más firme prueba de ello la brevedad y contundencia de la sentencia de instancia, solicitando a mayor abundamiento la condena en costas .a la parte apelante por las causadas a esta parte en la sustanciación de la presente apelación.

SEGUNDO.- I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC , que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras).

II.-A la luz de la doctrina expuesta la sala no puede compartir ni los razonamientos ni las conclusiones del Juzgador de instancia, por cuanto consideramos que la prueba practicada, ni directamente ni por presunciones, acredita que los demandantes hubieran ejercitado la opción de compra dentro del plazo estipulado contractualmente, que finalizaba el día 27 de febrero de 2002; no siendo obstáculo a dicha valoración probatoria las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)En el contrato de opción de compra de fecha 11 de noviembre del año 2000, suscrito entre Don Ovidio , por una parte, y D. Javier y Doña Mariana , por otra parte, se estableció que el derecho de opción de compra sobre el inmueble deberá ejercitarse en cualquier momento antes del día 27 de febrero de 2002 y que el ejercicio de la opción se realizará mediante simple notificación al concedente, notificación que señalará día, hora y notaría para escrituración.

Finalizando el plazo para el ejercicio de la opción de compra el día 27 de febrero de 2002, no se ha practicado prueba alguna que acredite que se ha ejercitado dicho derecho dentro del plazo establecido contractualmente. Es más en ningún momento, ni en el escrito de demanda, ni en el escrito de recurso de apelación, se dice en que concreta fecha -ni siquiera se menciona una fecha aproximada- se notificó de alguna forma al concedente de la opción que los optantes querían ejercer el derecho de opción. Y esta prueba del ejercicio de la opción incumbía al demandante, de conformidad con lo preceptuado en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º)Si bien es cierto que en el contrato de opción de compra no se exige una determinada forma para que tenga efectividad el ejercicio de la opción, puesto que en el contrato se habla de 'simple notificación al concedente',no es menos cierto que para que dicho ejercicio de la opción de compra tuviera efectividad sería necesario que se acreditara que se comunicó al concedente del derecho de opción, con señalamiento de fecha y notaría para la escrituración. Y en este caso no solamente no hay prueba de que se haya efectuado dicha notificación, sino que incluso, la prueba practicada conduce a que se estime todo lo contario. Así en la demanda se dice que, ejercitada verbalmente la opción de compra dentro del plazo estipulado, sin embargo, en vísperas de comparecer en la notaría para firmar la escritura pública de compraventa, el hoy demandado se negó a trasmitir la plaza de garaje junto con el piso, salvo que abonasen una cantidad complementaria a mayores del precio fijado, y que por tal motivo, tras intentar convencer al demandado de que no podía alterar el precio convenido, tuvieron que requerirle notarialmente el 19 de julio de 2002 para que se aviniesen a formalizar en escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda y plaza de garaje, sin embargo en ningún momento se prueba en que notaría se realizaron gestiones para el otorgamiento de la escritura, y ni siquiera se da nombre a la notaría elegida para el otorgamiento de las escrituras. Tampoco se dice a que concreta fecha se refieren cuando en la demanda alegan 'en vísperas de comparecer en la notaría para firmar la escritura pública de compraventa'.

3º)Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, resulta indudable que los demandantes no han acreditado por prueba directa que habían trasladado, dentro del plazo establecido contractualmente, al promotor su voluntad de formalizar la escritura de compraventa; como también estimamos que dicha notificación del ejercicio del derecho de opción, dentro del plazo contractualmente fijado, tampoco se ha acreditado por prueba de presunciones. Así:

En primer lugar el hecho de que el promotor realizará en el piso cambios de materiales, en concreto, sustituyendo el parqué previsto en el proyecto por plaqueta y en el tendedero azulejos en lugar de pintura, ni acredita que se haya notificado al promotor el ejercicio del derecho de opción, ni siquiera que dichos cambios hubieran obedecido a que se lo hubieran solicitado los optantes.

En segundo lugar, la factura de adquisición de muebles de dormitorio es de fecha 12 de diciembre de 2002, con lo que se acredita todo lo contario de lo que se pretende, al ser la fecha de vencimiento del plazo de la opción de compra en 27 de febrero de 2002; y aunque el presupuesto de mobiliario de cocina es anterior a dicha fecha, por una parte, nada acredita, al tratarse de un simple presupuesto, y, por otra parte, ni siquiera se ha probado que fueran muebles de cocina para el piso litigioso.

En tercer lugar consta en autos, como resultado de la prueba admitida por este tribunal, certificación de Bankia en la que se hace constar que el préstamo hipotecario no llegó a formalizarse a pesar de haberse concedido por lo que tampoco dicha prueba sirve para acreditar el pretendido ejercicio del derecho de opción de compra.

Por último el requerimiento notarial de 1 de julio de 2002 realizado por los optantes al concedente de la opción de compra a fin de que se aviniese a formalizar en escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda y plaza de garaje, por una parte, fue realizada con posterioridad a la finalización del plazo para el ejercicio de la opción de compra, y, por otra parte ninguna trascendencia tiene para la resolución del presente asunto, no solo porque la parte demandante, como ella misma reconoce en el escrito de recurso de apelación, no puede acreditar que el promotor se hubiera negado anteriormente a otorgar la escritura porque pretendía no transmitir con el piso la plaza de garaje y obtener un sobreprecio con ello, sino también porque aún cuando se admitiera que tal requerimiento efectuado un mes y medio después del otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva, acreditara la voluntad de compra, en todo caso lo que no probaría es que se ejercitó el derecho de opción de compra en el plazo contractual.

4º)En el juicio ordinario, de acuerdo con los arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluido el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda. No obstante el tribunal puede examinar y apreciar, tanto en la audiencia previa, como en la Sentencia definitiva, determinadas cuestiones personales, impeditivas de un pronunciamiento de fondo y susceptibles de ser acogidas de oficio, que, pese a la función sanatoria que le corresponde a dicha audiencia , no hubieran sido alegados oportunamente por el demandado ni advertidas por el juez en este acto, como puede ser la apreciación de oficio de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (en este sentido nos pronunciamos en Sentencias de 17 de noviembre d 2005 , 17 de octubre de 2006 y 19 de enero de 2007 ).

En el escrito de recurso de apelación se dice que la obra no la terminó el promotor el 27 de de febrero de 2002, sino en el mes de abril, otorgándose la escritura de obra nueva el día 9 de abril, inscrita en el Registro el día 15 de mayo, motivo por el que evidentemente no podía otorgarse escritura alguna con anterioridad y tampoco garantía hipotecaria a efectos de financiación de la compra.

Dicha alegación no solamente es novedosa, y por lo tanto no puede ser objeto de estudio en el presente recurso, sino que también en contraria a lo que se dice en la demanda, en la que se alegó que la opción de compra fue ejercitada dentro del plazo estipulado, sin hacer referencia a ningún problema para otorgar la escritura, pues se habla en dicho escrito de 'en víspera de comparecer en la notaría para firmar la escritura pública de compraventa'.

Por otra parte las alegaciones del escrito de recurso de apelación referentes a las fechas en que se otorgaron escrituras públicas del compraventa de viviendas en el edificio donde se encuentra la vivienda objeto del contrato de opción de compra, se trata de hechos nuevos, además de no acreditados y carentes de trascendencia.

TERCERO.-El art. 394 de la LEC establece en su nº 1 que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razona, que el caso prestase serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso que se examina, ninguna duda de hecho, y mucho menos seria, se le ha presentado a la juzgadora de instancia para la resolución del presente asunto, tal y como se deduce del contenido de la fundamentación jurídica de dicha resolución, como tampoco se le presenta a este tribunal, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación en cuanto a las costas de primera instancia.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Javier y DOÑA Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 165/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.