Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 649/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0127985

Recurso de Apelación 649/2014 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1014/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Cayetano

PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 649/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1014/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 649/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada D. Cayetano , representados por el Procurador D. Luis de Argüelles González; de otra, como demandado y hoy apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; y como demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED; sobre nulidad contractual

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n 57 de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Argüelles González en nombre y representación de D. Cayetano contra Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, y desestimándola contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, a la que se absuelve de la demanda, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución al actor del capital invertido de TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la contratación del producto, y con descuento de los intereses que el actor ha recibido derivados de los contratos declarados nulos que ascienden a 4.907,70 euros, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción. Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas. Se imponen las costas procesales a la parte demandada, y no se hace especial pronunciamiento sobre las generadas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Bankia, S.A., del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso que de este producto financiero se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 nº 112/2014 , con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial. 'ha entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras muchas la SAP de Madrid sección 18 de 2-4-2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2-2014

TERCERO .- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) El actor D. Cayetano es cliente de la sucursal n º 1187 de Caja Madrid hoy Bankia, sita en Madrid

2º) El actor dio la orden de suscribir participaciones preferentes en fecha 26 d mayo de 2009, 3 y 7 de junio de 2011 por un importe total de 35.000 €.

3º) Consta en los autos, que desde el inicio de la suscripción de las participaciones preferentes hasta el momento en que se dejo de abonar la correspondiente retribución el actor ha percibido unos ingresos brutos de 4.907 €.

CUARTO. - En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la infracción de la normativa bancaria, así como de la jurisprudencia que la interpreta. Alegando que de la prueba documental aportada, se deduce que la entidad bancaria le facilitó al cliente la información adecuada, cumpliendo los requisitos y obligación de información para la comercialización de este tipo de productos, al haberse realizado al cliente el correspondiente test de conveniencia de acuerdo con el artículo 73 de la ley 24/1988 , que la labor de la apelante no fue una labor de asesoramiento sino de mera comercializadora, debiendo tenerse en cuenta que el perfil del cliente, dado que era profesor mercantil tenía conocimientos suficientes para conocer y entender el producto .

En cuanto a si la labor de la entidad actora fue una labor de asesoramiento, o se limitó a llevar a cabo una labor de comercialización debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 78 bis y el art 63 de la LMV, que de una manera general recoge qué actuaciones tienen el carácter de servicios de inversión, en los que se incluye tanto los servicios de intermediación , como el asesoramiento en materia de inversión, sin que en el presente caso la labor que se llevó a cabo por la entidad financiera, pueda calificarse de mera intermediaria como alega, pues de la declaración de D ª María , empleada de la entidad apelante , en su condición de gestora de banca personal, que manifestó que fue la que intervino en la comercialización de este tipo de productos, que conocía dicho producto, que dicho producto iba destinado a distintos perfiles de clientes, con la finalidad que el mismo conocieran las características del producto, porque presenta cierta complejidad; que el actor tenía un perfil dinámico, como se deduce de otro tipo de inversiones, reconociendo que era habitual ofrecer determinados productos a los clientes, que el actor era cliente habitual de la sucursal y que ella era su gestora personal.

Por otro lado no se puede desconocer que el artículo 1 del Real Decreto 217/2008 establece que dichas normas son de aplicación a las empresas de servicios de inversión, de acuerdo con el artículo 65 de la LMV, entre las que debe incluirse a la hora apelante, sin que se pueda desconocer que la entidad ahora apelante llevo a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición de los productos financieros, teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores, que la entidad ahora apelante era la encargada de la conservación de la escasa cartera de valores que tenían, y de que las actuaciones de la entidad no se limitaron, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas, como se alega por la parte apelante.

Dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia que ni siquiera se realizó a los dos actores, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando de la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes no respondían al perfil inversor de los ahora apelados.

QUINTO .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alude al error respecto a la valoración y calificación del cliente, al entender que de la documental aportada, así como de la declaración del actor no puede deducirse que el actor no tuviera conocimientos financieros para comprender este tipo de inversión, dada la cartera de valores que tenia así como la profesión del citado cliente.

En artículo 78 bis de la ley del mercado de valores impone a las sociedades de inversión la obligación de calificar a sus clientes en profesionales y minoristas, clasificación que solo cabe hacer de acuerdo con los criterios que establece dicho precepto, por lo que en modo alguno puede entenderse que la calificación del apelado deba ser otra que de cliente minoristas, puesto que dichos clientes por el hecho de haber tenido invertidos parte de sus bienes en acciones y el algún producto semejante pueda ser calificado como cliente profesional, tal dato no permite presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, como dice el citado precepto; y por otro lado en modo alguno concurren ninguno de los requisitos que establece el artículo 78, puesto que el ahora apelado ha renunciado en ningún momento a su consideración de cliente minorista, ni tampoco se dan ninguno de los supuestos que establece dicho precepto.

SEXTO .- El escrito de apelación se alega la existencia de infracción de los artículos 326 y 376 de la ley de enjuiciamiento civil , respecto a la valoración de la prueba documental privada y de la prueba testifical, al entender la parte ahora apelante que se ha producido una valoración ilógica e irrazonable de dichas pruebas

Así se alega que de los documentos aportados con la demanda y con la contestación, en especial los que le fueron entregados al cliente como información precontractual y a la hora de suscribir las participaciones preferentes se contenía una información completa y precisa de todas las características del producto, en especial se le realizo el test de conveniencia del perfil personal del cliente, dada su cartera de inversiones y que estaba calificado de dinámico.

En relación a la valoración de los documentos privados el artículo 326 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Por su parte el artículo 319 de la ley establece que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1. º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Ahora bien en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos públicos, y en su caso a los documentos privados reconocidos por las partes, como señala la STS de 14-12-2005 'Además, fuera del ámbito de lo que es norma de prueba legal o tasada, y solamente norma legal de prueba, esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30 de septiembre pasado dice que 'el artículo 1.218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario - SS. De 25 de enero de 1988 , 23 de octubre de 1992 , 30 de septiembre de 1995 y 11 de julio de 1996 - ', y añade que 'la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios'.

En el presente caso no cabe sino entender que la sentencia apelada ha procedido una correcta valoración de la prueba, toda vez que la información que debe dar la entidad financiera de acuerdo con la ley de mercado de valores no es una información meramente formal , por el mero hecho de la entrega de una serie de documentos, muchos de ellos con evidente falta de claridad y precisión, siendo necesario que se trate de una información real y efectiva, sin que de tales documentos se pueda deducir que existió esa información real, cuando curiosamente se pretende calificar al cliente, al margen de las calificaciones que hace la ley del mercado de valores, calificando al cliente de ' Dinámico', calificación ajena a la ley del mercado de valores, y cuando dicha calificación no excluye la condición de inversor minorista que tenía el apelado, y que por lo tanto que dicho producto ni era conveniente ni adecuado para él.

SÉPTIMO .- En el escrito de apelación se alude a que existe un error en la valoración de la prueba testifical, al entender que de la declaración de la testigo D ª María ha de deducirse que el cliente y apelado sabia o debía saber de una forma clara y precisa el tipo de producto que contrataba.

En el acto del juicio dicha testigo que tiene relación laboral con la ahora apelante en su condición de gestora de banca personal, que manifestó que fue la que intervino en la comercialización de este tipo de productos, que conocía dicho producto, que dicho producto iba destinado a distintos perfiles de clientes, con la finalidad que el mismo conocieran las características del producto, porque presenta cierta complejidad; que el actor tenía un perfil dinámico, como se deduce de otro tipo de inversiones, reconociendo que era habitual ofrecer determinados productos a los clientes, que el actor era cliente habitual de la sucursal y que ella era su gestora personal, y cree que si por los saldos que tenia con la entidad, y que su perfil era que tenia inversiones en renta variable, y que conocía su perfil de riesgo, que su calificación era la de inversor minoristas, reconociendo que no le hicieron el correspondientes test de idoneidad, si bien no recordaba en el momento en que hablo con el cliente, y que ella y su familia adquirió ese mismo producto, aunque para ella era novedoso, que se entrego el documento de riesgos agravado y que podría perder el capital..

En cuanto a la valoración de la prueba testifical el artículo 376 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los juzgados y tribunales valoraran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, la declaración testifical no deja de ser un dato más a tener en cuenta por el órgano enjuiciador, en ningún caso decisivo para resolver la cuestión objeto de litis, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, -ad ex. T.S. 1ª SS de 5 de junio de 1968 y 30 de enero de 1971 - quedando, por tanto, facultado el juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la 'sana crítica' .

En el presente caso no solo ha de llegarse a la conclusión que hace la sentencia apelada de que la información suministrada fue insuficiente, pues de las escasas manifestaciones sobre las que se interrogo a la testigo, en relación a la contratación de las participaciones preferentes suscritas por el apelado, se deduce que la citada testigo, que fue la que contrato con el, era consciente que era un producto complejo, y por lo tanto que no estaba indicado para su comercialización entre los clientes minoristas, a pesar de lo cual sin una información seria, precisa, completa y veraz se comercializo con ese tipo de clientes, por lo que se ha de entender que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba.

OCTAVO.- Se alega en el escrito de apelación la infracción de los artículos 1265 y 1266 del C. civil , al entender que no concurren los requisitos necesarios para declarar la nulidad por error en el consentimiento, pues dicho error no era inevitable, el apelado conocía el objeto y condiciones del contrato.

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración de la testigo en el acto del juicio, se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

NOVENO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la ley de enjuiciamiento civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 57 de Madrid el 29 de Mayo de 2014 .

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico