Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 538/2012 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 148/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 538/2012

AUTOS Nº 2148/2008

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 2148/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CORTISER S.L que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ OLMEDO. Es parte recurrida LIBERTY SEGUROS S.A que está representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Liberty frente a Cortiser S.L., condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de diez mil ochocientos sesenta y tres euors con veintiseis céntimos (10.863Ž26 euros), más los intereses legales, y al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11 de febrero de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda interpuesta por la aseguradora demandante en reclamación del importe de los daños causados a su asegurada, condena a la demandada a satisfacer a la actora, vía subrogación del artículo 43 de la LCS , la suma de 10.863,26 €, se alza la entidad demandada alegando: a) la prescripción de la acción; b) falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la Comunidad de Propietarios; c) error en la valoración de la prueba pericial.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Afirma la parte apelante que no recibió los telegramas que dice la actora que le envió, y que fueron enviados a una dirección incorrecta. También afirma que se trata de un hecho que no fue fijado como controvertido en la audiencia previa

Pues bien, los telegramas que se enviaron lo fueron con fechas de 3 de Octubre de 2007 y 23 de Septiembre de 2008, siendo así que los hechos ocurrieron el 11 de Diciembre de 2006.

El primer telegrama fue devuelto con la indicación 'no entregado, rehusado por el destinatario'. El segundo no consta haber sido entregado a su destinatario, no constando el acuse de recibo.

La sentencia la STS. de 16 de noviembre de 1998 , tras indicar que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado, afirma que 'nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no se exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1968 '. Esta misma resolución añade, refiriéndose al emisor del requerimiento que está legitimado para ello 'no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador'.

Como se dijo por esta Sala en sentencia recaída en el Rollo de Apelación 959/07 , 'se alega por la recurrente, como primer motivo de su recurso, la infracción del artículo 1.968.2 del Código Civil . La prescripción extintiva o prescripción 'strictu sensu' diferenciable de la prescripción adquisitiva o usucapión, es considerada por la doctrina como un modo de extinción de los derechos por inacción de su titular durante el tiempo determinado por la ley, basándose para ello en el art. 1930 número 2 del C. Civil que literalmente dice: ' También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que sean', y en el art. 1932 número 1 que establece que 'Los derechos se extinguen por la prescripción...' Definiciones éstas, que entendemos es preciso matizar en el sentido de que, lo que se extingue no es el derecho, sino la acción entendiendo por tal la posibilidad de ejercitar aquél ante los Tribunales, de tal manera de que el derecho persiste, pero carece de uno de los elementos esenciales, tal y como lo entendió el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de fecha 22 de diciembre de 1988 (TC. d/262 ) y 21 de febrero de 1989 (1 2° número 47). La privación de la posibilidad que a todo ciudadano confiere el art. 24 número 1 de la Constitución , de acudir a los Tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, que implica la prescripción tiene su fundamento por un lado en la presunción de abandono o renuncia del derecho por su titular, y por otro, en que por razones de necesidad y utilidad social, es preciso de dotar de seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas, para que el estado de hecho que supone el no ejercicio de un derecho devenga por el paso del tiempo, en un estado de derecho, cumpliéndose, así, uno de los principios básicos del Estado de Derecho, el principio de seguridad jurídica ( art. 9 número 3 de la Constitución ). Sin embargo, no deja de extrañar que en aras de la seguridad jurídica, sea lícito consolidar situaciones injustas, y que se prive al ciudadano del derecho a la tutela judicial, lo que en un principio podría hacernos dudar de la bondad de esta institución, y de su constitucionalidad, sino fuera porque como ha reconocido el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas y en las de 25 de noviembre de 1986 y 5 de noviembre de 1985 , esa propia seguridad jurídica exige que la incertidumbre en las relaciones jurídicas desaparezca, y que el derecho de una respuesta positiva a la apariencia y a la actitud de inacción en un plazo razonable del titular de un derecho, que genera expectativas de no ejercicio y no reclamación al sujeto pasivo del mismo. Esta tensión entre la justicia intrínseca y la seguridad jurídica, que se resuelve a favor de ésta, exige, en todo caso no se de una aplicación rigorista del instituto de la prescripción y sí una interpretación restrictiva, y favorable a su no apreciación cuando la intención de abandono no es clara, permitiendo al titular del derecho el ejercicio efectivo. ( STS 26-10-1988 , 20-10-1988 , 15-3-1991 y 26-9-1994 entre otras y STC 21-2-1989 ).

Como ya se dijo por esta Sala en sentencia recaída en Rollo de Apelación nº 266/06 'Como reiterada y uniformemente tiene dicho la jurisprudencia, el instituto de la prescripción, al no estar fundado en razones de justicia, sino de seguridad jurídica, que deben ceder ante los anteriores, no debe ser objeto de una interpretación rigorista, sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso. Si, conforme a lo anterior, no debe facilitarse en ningún caso la prescripción, quiere ello decir, inversamente, que la interrupción de la misma habrá de ser interpretada con criterios abiertos y posibilistas, debiendo en consecuencia atribuirse fuerza o eficacia interruptora de la prescripción a las manifestaciones de voluntad de los interesados en orden al ejercicio, conservación y reconocimiento de los derechos que, aun sin estricto acomodo a las formas de exteriorización contempladas por la Ley, posean análoga significación y cumplan sustancialmente sus garantías, tal como, con unos u otros términos, viene a sentar de modo constante la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo - SS. 9/12/83 , 12/7/91 , 30/9/93 ó 20/6/94 -; en este sentido la sentencia de 20 de octubre de 1998 declara que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento y conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Pues bien, conforme a la anterior doctrina, correctamente citada también por el Juez 'a quo', debe rechazarse los motivos de impugnación de la sentencia esgrimidos por al apelante, centrados en negarle eficacia a los actos de interrupción de la prescripción acreditados en las actuaciones, consistentes en sendos telegramas, de los cuales, uno fue rehusado y el otro no consta haberse entregado, de modo que, en cuanto al primero, es clara la eficacia interruptiva de la prescripción, habida cuenta de que ha sido la propia voluntad del destinatario contraria a recibir el telegrama la que ha imposibilitado su recepción.

En cuanto al segundo telegrama fue enviado, al igual que el primero, a la dirección que consta en la factura de reparación que la propia recurrente aportó en su escrito de contestación a la demanda.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 31 de Diciembre de 1.998 (sección 1ª), habiendo sido intentada la notificación del saldo deudor por medio de telegrama con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto por los recurrentes en dicha póliza, dejando aviso de ello y sin que hayan sido reclamados los mismos, la falta de recepción de la misma, resulta imputable únicamente a la pasividad de los ahora apelantes, y aunque toda notificación sea un acto receptivo, puesto que lo que se comunica debe llegar a su destinatario, como implica una colaboración del notificado que debe recoger la notificación, ésta debe entenderse efectuada cuando la colaboración no se produce, ya que en caso contrario, se dejaría en manos del notificado la producción o no del efecto pretendido y con ello la posibilidad de evitar un procedimiento ejecutivo dirigido contra el, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 4ª) de 19 de Noviembre de 1.998 , estima el recurso interpuesto por el banco demandante por entender cumplido el requisito de la notificación del saldo deudor a los demandados cuando consta la remisión de telegrama con acuse de recibo dirigido al domicilio de los presuntos obligados, pese a no entregarse por estar la casa cerrada dejando en su consecuencia aviso. Rige en estos supuestos el principio de autorresponsabilidad, en cuya virtud se considera equivalente a la notificación la conducta del destinatario que por acción u omisión dolosa o negligente impide la recepción de la comunicación o el conocimiento de su contenido.

TERCERO.-En cuanto a la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, la recurrente se limita a reiterar lo que ya dijo en su escrito de contestación a la demanda, transcribiendo literalmente los argumentos recogidos en dicho escrito.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto la parte apelante se basa en meras hipótesis, no contrastadas con la necesaria actividad probatoria, para imputar a la Comunidad de Propietarios una falta de conservación de los bajantes, y a pesar de lo recogido en el informe pericial practicado, la recurrente, sin prueba alguna que lo acredite (no ha propuesto ni practicado prueba pericial a su instancia) insiste en que se tenía que haber traído a la Comunidad de Propietarios al proceso.

Es insistente la Jurisprudencia en orden a que procede la solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, sin que exista litisconsorcio pasivo necesario (SS. T.S 22 Dic. 1989, 30 Sep. 1992, 26 Nov. 1993 y 3 Jul. 1995).

La jurisprudencia determina que, en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil , si hubiere varios sujetos responsables de los daños, la responsabilidad es solidaria, de manera que el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de ellos como deudores por entero de la obligación de reparar o indemnizar en su integridad el daño causado. Por tanto, en las obligaciones derivadas de acto ilícito, la solidaridad de los copartícipes en el evento dañoso tiene como regla general la de hallarse obligados, cualquiera de ellos, al pago integro de lo solicitado, surgiendo, en éstos casos, una obligación «in solidum» o solidaridad impropia con el fin de garantizar al acreedor la satisfacción de los daños inspirado en un principio «pro damnato» ( SSTS de 22 Dic. 1989 , 4 Nov. 1991 , 30 Sep. 1992 , 26 Nov. 1993 y 3 Jul. 1995 , entre otras muchas). Como consecuencia de lo anterior, es suficiente que la demanda se dirija contra cualquiera de los obligados, sin que pueda estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al resultar facultativo el llamamiento al proceso de los intervinientes en el acto ilícito ( SSTS de 16 Oct. 1987 , 19 Ene. 1988 , 12 Dic. 1988 , 20 Feb. 1989 , 30-11-- 95, 19 Dic. 1995 , 11 Mar. 1996 y 31 Ene. 1997 , entre otras).

CUARTO.-Al hilo de la denuncia del error en la prueba pericial, debe recordarse que el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También , la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con una sola prueba pericial, la practicada a instancia de la parte actora, sin que la parte demandada haya aportado ninguna prueba o informe pericial al respecto.

El perito recoge en su informe que el atoro es consecuencia de restos materiales de obra de la propia reforma en la embocadura del tramo del bajante no reformado, por lo que el atoro ha sido una consecuencia de las reformas de la instalación de fontanería, por lo que entiende que el responsable directo es la empresa constructora.

Dicho informe pericial fue debidamente ratificado en juicio, y, no obstante las alegaciones que hace la parte recurrente sobre el posible cambio de criterio del perito en el acto del juicio, es lo cierto que, tras el visionado de la grabación de dicho acto esta Sala entiende que el perito se ratifica en lo dicho en su informe y no varía el mismo en lo esencial, por lo que, a falta de otra pericial debidamente contrastada, debe mantenerse el dictamen del perito propuesto por la parte actora.

QUINTO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CORTISEL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, con fecha de 2 de Diciembre de 2.011 , en los autos de Juicio Ordinario 2.148/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.