Sentencia CIVIL Nº 148/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 96/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00148/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2014 0001104

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000541 /2014

Recurrente: Fermina , Obdulio

Procurador: BERTA SOBRINO NIETO, BERTA SOBRINO NIETO

Abogado: ALEJANDRO LOPEZ SANCHEZ, ALEJANDRO LOPEZ SANCHEZ

Recurrido: Jose Enrique , Alfredo , Dimas , Horacio , Norberto , Jose Ramón

Procurador: , ALICIA LODOS PAZOS , , EDUARDO PARDO COLLANTES , JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA , MARIA TERESA BOEDO VILABELLA

Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, CARLOS FONTENLA BLANCO , , LISARDO NUÑEZ PARDO DE VERA , ALFONSO FREIRE PICOS , ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

S E N T E N C I A

Nº 148/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000541 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Fermina , Obdulio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRINO NIETO, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO LOPEZ SANCHEZ, y como parte demandada-apelada, Jose Enrique , Jose Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA TERESA BOEDO VILABELLA, (en esta instancia sólo por DON Jose Ramón ), asistido por el Abogado D. ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ; Alfredo representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ALICIA LODOS PAZOS, y asistido por el Letrado DON CARLOS FONTENLA BLANCO; Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales DON JOAQUIN JOSE GONZÁLEZ CARRERA y asistido por el Letrado DON ALFONSO FREIRE PICOS; Horacio representado por el Procurador de los Tribunales DON EDUARDO PARDO COLLANTES y asistido por el letrado DON LISARDO NUÑEZ PARDO DE VERA; y el demandado rebelde DON Dimas , sobre ACCION DE RESPONDABILIDAD INDIVIDUAL DE ADMINISTRADORES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 14-10-16. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo, íntegramente, la demanda deducida por DON Obdulio Y DOÑA Fermina , representados por el procurador SR. SOBRINO NIETO asistidos por el SR. LOPEZ SANCHEZ, contra DON Norberto , representado por el SR. GONZÁLEZ GUERRA asistido por el SR. FREIRE PICOS, contra DON Jose Ramón Y DON Jose Enrique ambos representados por la SRA. BOEDO VILAVELLA asistidos por el SR. ZAMORANO FERNANDEZ, contra DON Alfredo representado por la SRA. LODOS PAZOS asistido por el SR. FERNANDEZ MATUTANA y contra DON Dimas declarado en rebeldía procesal, a quienes debo absolver y absuelvo libremente de todos los pedimentos frente a ellos aducidos en el escrito rector.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante'.

El auto aclaratorio de fecha 2-12-16 en su parte dispositiva dice: 'Se corrige el error constatado en la resolución de fecha 14 de octubre de 2016 en los términos meritados en el exponendo de razonamientos jurídicos.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente recurso de apelación la acción individual de responsabilidad de los administradores de la sociedad PROMAR ORZÁN S.L. como consecuencia de no haber constituido la garantía exigida por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente al celebrarse el contrato litigioso, hoy derogada según la disposición derogatoria 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , añadida por Ley 20/2015, de 14 de julio, que la incorpora a la Ley de Ordenación de la Edificación.

En la demanda se postula la condena solidaria de los codemandados -se desistió de la acción deducida contra D. Ruperto - a abonar a los actores la suma de 181.610,96 euros, correspondientes a principal e intereses, así como 14.409,93 euros de costas.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación por parte de los demandantes, en el que se postula la íntegra estimación de la acción deducida.

SEGUNDO: Sobre los hechos declarados probados.-

A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes condicionantes fácticos, en función de los cuales hemos de resolver la pretensión resarcitoria ejercitada.

1) La sociedad PROMAR ORZÁN S.L. (en adelante PROMAR) fue constituida el 26 de enero de 2001. Su capital social es de 592.466 euros. El objeto social la promoción, construcción por cuenta propia o ajena, uso, explotación y enajenación por bloques o plantas separadas, de edificios, viviendas, locales, naves industriales y comerciales, obras de urbanización y de restauración.

2) Son administradores de la sociedad los codemandados: D. Jose Enrique , D. Alfredo , D. Norberto , D. Jose Ramón , D. Horacio y D. Dimas , todos ellos con nombramiento el 27 de junio de 2006, con cargo vigente al celebrarse el contrato litigioso.

3) Con fecha 7 de junio de 2007, los actores Dª Fermina y su marido D. Obdulio , celebraron contrato con PROMAR, representada por D. Jose Ramón , conforme al cual la referida promotora se obligaba a entregar a los actores el piso correspondiente a la segunda planta y remarcado en el croquis adjunto en estado libre de cargas y arrendamientos, como cuerpo cierto, con cuanto sea principal, accesorio, integrante y dependiente y al corriente de contribuciones, impuestos y gastos de comunidad, por el precio de 120.000 euros.

Los actores entregaron la mentada suma de dinero, que tendrán derecho a percibir incrementada en un 10% anual de no ser entregada por la parte vendedora a la parte compradora el bien objeto de compraventa en el plazo de tres años a contar desde la fecha de concesión de la licencia de edificación o, en su caso, en el plazo de cuatro años a contar desde la fecha que figura al pie del presente contrato -7 de junio de 2007-. Dicho porcentaje del 10% se aplicará por el periodo de tiempo comprendido entre la fecha del presente contrato y aquella que se satisfaga, en su caso, la devolución.

4) La obra no se llegó a iniciar. A Consecuencia de ello, los actores promovieron demanda contra la promotora, que se tramitó como procedimiento ordinario 640/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, en la que se postulaba la resolución del mentado contrato de 7 de junio de 2007, la condena a PROMAR a devolver la cantidad de 120.000 euros de principal, así como al abono de los intereses pactados y que ascienden a un 10% anual desde la fecha de la firma del contrato hasta la presentación de la demanda.

5) En el mentado procedimiento se allanó parcialmente la entidad demandada en cuanto a la resolución del contrato y devolución de la cantidad percibida en concepto de principal, oponiéndose al pago de los intereses pactados. Mediante auto de 13 de noviembre de 2013 se decretó el allanamiento parcial.

6) El mentado procedimiento de juicio ordinario 640/2012, finalizó por sentencia de 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña , que condenó a la promotora a satisfacer la cantidad de 61.610 euros, correspondiente, a los intereses devengados desde el 7 de junio de 2007 al 26 de julio de 2012, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC , con imposición de costas. La tasación de costas se elevó a la suma de 14.409,93 euros.

7) Igualmente los actores promovieron, por los presentes hechos, querella criminal contra los demandados, excepto contra D. Horacio , por delito de estafa, que fue presentada el 21 de septiembre de 2012, dando lugar a las diligencias previas 893/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, que finalizaron por auto de sobreseimiento provisional de 7 de noviembre de 2013 , desestimado el recurso de reforma con el mismo interpuesto por auto de 3 de febrero de 2014 del mentado Juzgado, confirmado por otro de 6 de noviembre de 2014 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, sin perjuicio del ejercicio de acciones civiles.

8) Por auto de 1 de febrero de 2013, dictado en los autos de concurso 38/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, fue declarada la entidad PROMAR S.L. en situación de concurso voluntario. En la lista de acreedores aparece reconocido al actor un crédito ordinario por 120.000 euros y contingente -ya no lo es- por 61.610,96 euros. El 17 de julio de 2013 se aprobó el plan de liquidación. En el informe definitivo presentado por la Administración concursal, a 10 de diciembre de 2013, consta una situación patrimonial de masa activa: 21.412.437,53 euros; créditos concursales sin contingencia: 28.685.758,37 euros; y créditos contra la masa: 226.043,08 euros. El concurso fue calificado como fortuito.

9) Los codemandados no constituyeron la garantía exigida por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente al procederse a la compraventa del piso y percepción por la promotora de la suma de 120.000 euros, cuyo destino no consta debidamente acreditado.

TERCERO:Sobre la acción individual de responsabilidad civil del administrador.-

En relación con la acción individual de responsabilidad, el Tribunal Supremo viene entendiendo que «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia en el art. 241 LSC, que la especializa respecto de la genérica prevista en elLegislación citadaCC art. 241 art. 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras).

Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» ( SSTS 242/2014, de 23 de mayo;Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 23-05-2014 (rec. 1423/2012 ) 737/2014, de 22 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 22-12-2014 (rec. 1261/2013 ), 131/2016, de 3 de marzo , 253/2016, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-04-2016 (rec. 2754/2013 )). Consiste en una acción indemnizatoria, que corresponde a los terceros por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses, en este caso de la entidad actora por los perjuicios sufridos por el impago de las rentas contractuales reclamadas.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS de 21 septiembre 1999 , 30 marzo 2001 , 19 noviembre 2001 , entre otras) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( SSTS 21 septiembre 1999 , 30 marzo y 27 julio 2001 ; 25 febrero 2002 ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( SSTS 17 julio , 26 octubre y 19 noviembre 2001 y 14 noviembre 2002 ).

En definitiva, como han declarado las SSTS 131/2016, de 3 de marzo , 253/2016, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-04-2016 (rec. 2754/2013 ) y 472/2016, de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 13-07-2016 (rec. 2307/2013) : «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-03-2016 (rec. 2320/2013 ) ; 396/2013, de 20 de junio; Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 20-06- 2013 (rec. 1421/2011 ) 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 1852/2009 ); 312/2010, de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 01-06-2010 (rec. 2173/2003 ) y 667/2009, de 23 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 23-10- 2009 (rec. 199/2005 ), entre otras)».

Igualmente es necesario tener en cuenta, como advierten las precitadas SSTS 253/2016, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-04-2016 (rec. 2754/2013 ) y 472/2016 de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 13-07-2016 (rec. 2307/2013 ), «que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CCLegislación citadaCC art. 1257 ( SSTS 242/2014, de 23 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-05-2014 (rec. 1423/2012 ) , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )».

Según reza el art. 225.1 de la LSC, 'los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos'.

No es de extrañar, entonces, que el art. 236.1 norme que: 'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'.

Pues bien, como en casos similares ha declarado la jurisprudencia, el incumplimiento de la obligación de constituir la garantía exigida por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente a la fecha de celebración del contrato y al ejercitarse la acción resolutoria, determina la apreciación de la responsabilidad de los administradores sociales, a quienes competía la contratación de la precitada garantía, incurriendo en patente negligencia al no hacerlo, con claro perjuicio para el matrimonio demandante, que se ha visto privado por la declaración del concurso de la devolución de las cantidades anticipadas, que de otro modo cobrarían de la entidad aseguradora.

Pues bien, en casos como el presente, como sostiene la STS 131/2016, de 3 de marzo , y, en el mismo sentido, la STS 242/2014, de 23 de mayo , concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la declaración de tal responsabilidad: '(i) incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968,debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores,como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968,Legislación citada que se aplicaLey 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. art. 3 (29/07/1968) entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable'.

En un caso similar, ya nos hemos manifestado en sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de octubre de 2016 .

CUARTO: Sobre las facultades valorativas de las pruebas por parte de las Audiencias Provinciales.

Hemos de rechazar el óbice procesal, opuesto por la representación jurídica de la parte apelada D. Alfredo , a través del cual se pretende hurtar a este tribunal de apelación sus facultades fiscalizadoras de la primera instancia, en lo concerniente a la valoración probatoria llevada a efecto por la jueza a quo. Argumento que, desde luego, no podemos aceptar.

Ello es así dado que el ámbito legítimo de las facultades revisoras de la apelación se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala al respecto que: 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada, y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de recursos extraordinarios como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 21-12-2009 (rec. 1834/2005 ))'.

La apelación se configura pues como una 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07-01-2011 (rec. 1272/2007 ) y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 o 734/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 30-12-2015 (rec. 2241/2013 ), de 30 de diciembre, entre otras muchas.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 21-12-2009 (rec. 1834/2005 ); 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

Lo que reitera la STS de 13 de septiembre de 2013 , con cita de las SSTS 1163/2001, de 7 diciembre y la STC 212/2000, de 18 septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000 ) . Los únicos límites del Tribunal ad quem son los que dimanan del principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y de los pronunciamientos que las partes hubieran consentido ( SSTS de 19-11-1991 , 13-5-1992 , 4-6-1993 , 25-3-1994 , 14-3- 1995 , 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011 ).

O dicho en palabras de la STS 746/2015, de 22 de diciembre:Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 22-12-2015 (rec. 2955/2014) 'En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia'.

Más recientemente las SSTS 269/2016, de 22 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-04-2016 (rec. 2431/2013 ) y 676/2016, de 16 de noviembre,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 16-11-2016 (rec. 1489/2013 ) se expresan, como no podía ser de otra forma, en el mismo sentido.

QUINTO: Valoración de las circunstancias concurrentes sobre el carácter no especulativo de la compraventa litigiosa.-

Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS de Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013 , cuya doctrina aplica la STS 360/2016, de 1 de junio , declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1 , apartado primeroLegislación citada que se interpretaLey 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. art. 1 (29/07/1968), impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado «para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior», que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario.

Como sigue diciendo la misma sentencia, dicha norma es ratificada por la d. adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 noviembre , de Ordenación de la EdificaciónLegislación citadaLOEF art. DA 1 , que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas «mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 ,de 27 julio». El aval comprende la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extienda en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con «cédula de habitabilidad» o licencia de primera ocupación ( arts. 1 a 4 de la Ley 57/1968Legislación citada que se interpretaLey 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. art. 4 (29/07/1968) y SSTS de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 03-07- 2013 (rec. 254/2011 ) , y 25 de noviembre de 2014, recurso 1176/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 25/11/2014 (rec. 1176/2013)La oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial es patente, porque la aplicación que hace al presente caso del art. 1827 CC prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, de la exigencia de que el aval comprenda la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extienda en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con «cédula de habitabilidad» o licencia de primera ocupación. )».

Ahora bien, la STS 360/2016, de 1 de junio, tras declarar que no es cierto que la doctrina de la Sala 1 ª exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968, señala que quedan excluidas de su aplicación las compraventas llevadas a efecto a quienes son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente.

Aplicando tal doctrina la sentencia del Juzgado entiende que no existía obligación de los administradores de contratación de la cobertura impuesta por la precitada Disposición General, en consideración a las circunstancias siguientes.

En primer término, debido a que los actores actuaron con un perfil inversor, sin que quepa obviar que el Sr. Obdulio es un profesional dedicado al asesoramiento en materia de inversión financiera, que desempeñaba el cargo de director financiero de ESOGA. Todo ello unido a las diversas propiedades de las que son dueños los demandantes a saber: una finca en Outeiro (Cambre), con licencia de construcción en fecha 2004; un piso en Sada, sito en la calle AVENIDA000 , portal NUM000 , piso NUM001 , que reconoció la actora haberlo adquirido con fin especulativo, y que, ante la falta de compradores, lo tienen alquilado, siendo la fecha de la escritura pública de compra el 14 de enero de 2008; un piso sito en Betanzos en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , así como el piso litigioso a construir en Mugardos, objeto de este pleito. Y, por último, la declaración del hermano de la actora, y codemandado en el proceso, quien entendía contrataba con un profesional del sector inmobiliario al formalizar el contrato litigioso con arras.

Pues bien, tales argumentos no convencen al Tribunal. No existe prueba suficiente para considerar que la compra del piso litigioso respondiese a una finalidad puramente especulativa, de manera tal que se pretendiera su venta después de su adquisición, durante el proceso constructivo o a la finalización de las obras mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, para lucrarse con una supuesta revalorización de la vivienda.

La Sra. Fermina declaró que la razón de su adquisición era como segunda residencia de verano, al ser Mugardos puerto de mar. Con respecto a la declaración del actor se renunció a ella por las partes demandadas, privando al tribunal de la posibilidad de valorar sus manifestaciones.

En cuanto al patrimonio inmobiliario, es cierto que la actora cuenta con un piso en Betanzos, en donde vivía con su anterior marido, el cual se le adjudicó en el procedimiento de divorcio, por lo que no pertenece al matrimonio de los demandantes, sino que es privativo de la Sra. Fermina . Deducir de la adquisición, en su momento, de tal inmueble, y, además, de una anterior unión de la actora, el carácter especulativo de la compra del piso litigioso, no resiste la más mínima crítica racional, al darse una total desconexión lógica.

La casa de Outeiro (Cambre) es la vivienda con la cual los actores satisfacen sus necesidades de habitación, con lo que no se trata tampoco de una inversión especulativa.

El piso en Mugardos se compra en el año 2007 y se abona al contado entregando 120.000 euros. En este momento, difícilmente puede sostenerse que los actores son profesionales de la inversión inmobiliaria, condición que no se adquiere por contar simplemente con una segunda residencia de verano.

Y con posterioridad, en 2008, se compra el piso en Sada, con respecto a este inmueble se admite, por la Sra. Fermina , en su declaración en el acto del juicio, que se adquirió como inversión y que actualmente lo tienen arrendado. Ahora bien, a los efectos de no dividir su declaración igualmente manifestó que el piso de Mugardos se compraba como segunda residencia de verano.

Es cierto además que el Sr. Obdulio es director administrativo de ESOGA, que es una constructora, sin que ostente la condición de socio. Según se declaró en juicio ya no trabaja para la misma. No consta tenga una empresa en el sector inmobiliario.

Tener un cierto patrimonio de tal naturaleza no significa que seas profesional del sector, ni que te dediques a la venta de propiedades de tal clase. Ningún acto jurídico de enajenación se les puede atribuir a los actores, o precedentes de otras actuaciones a través de las cuales se les pueda atribuir la dedicación a inversiones inmobiliarias especulativas.

No existe entre los hechos base apreciados por el juez: 1) jefe administrativo de una constructora -empleado- o administrativa -trabajadora por cuenta ajena-; 2) titularidad de tres inmuebles, de los que uno además es privativo de la actora, el cuarto sería el litigioso, y 3) el establecimiento de un interés de demora -simple garantía que no es extraña a un contrato de compraventa con anticipo del precio, que desde luego no forma parte de los conocimientos especializados del sector inmobiliario, sino de la cultura media-, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano para dar por probado, como exige el juego de las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC , el hecho consecuencia apreciado, cual es el carácter especulativo de la inversión, de manera tal que la compra del piso de Mugardos estaba destinada a su reventa, sin ánimo residencial.

Por todo ello, consideramos que la sentencia de instancia debe ser revocada.

SEXTO: Sobre el importe de los daños y perjuicios.-

No ofrece duda que la condena de los demandados deriva de no haber constituido la garantía establecida. Ésta cubre el principal más el interés legal del dinero ( Disposición Adicional primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción original vigente al desarrollarse el presente pleito, que modifica en tal sentido la Ley de 1968, ulteriormente derogada por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras).

Se piden en demanda los intereses fijados por la sentencia del Juzgado a razón del 10% pactados, lo que arroja la suma de 61.610,96 euros; pero sin embargo los únicos susceptibles de aplicación derivados del incumplimiento de los demandados de su obligación de constituir la garantía son los legales comprendidos, desde el 7 de junio de 2007 al 26 de julio de 2012, en congruencia con lo postulado en demanda de los autos 640/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, y sentencia de 19 de marzo de 2013 , lo que hace un total de 27.598,33 euros.

Procede excluir la condena en costas, pues hubo allanamiento de la promotora a la resolución del contrato y devolución del principal, continuando exclusivamente el procedimiento con respecto a la satisfacción del importe de la garantía pactada, cuyo incumplimiento no es imputable a conducta negligente demostrada de los administradores, sino que ésta deriva directamente de la omisión de la constitución de la garantía a la que se refiere la precitada normativa sectorial.

Por todo ello, la demanda debe prosperar por la suma de 147.598,33 euros, con los intereses legales de tal suma desde la fecha de interposición de esta demanda, momento en el que los codemandados incurrieron en mora, que no es automática, sino que exige la interpelación judicial ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ). A partir de esta sentencia se devengan los intereses del art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.-

La parcial estimación de la demanda y recurso conlleva no se haga especial condena en costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra, por mor de la cual condenamos solidariamente a los codemandados D. Norberto , D. Jose Ramón , D. Jose Enrique , D. Alfredo , D. Dimas y D. Horacio a abonar a los demandantes D. Obdulio y Dª Fermina , la suma de 147.598,33 euros, más los intereses legales de la mismas, desde la interposición de la demanda y a partir de la fecha de esta sentencia los del art. 576 LEC , todo sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.