Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 173/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00148/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0005187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001034 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: Antonio , Antonio
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 148/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Ignacio Ráfols Pérez.
Ilmos. Señores Magistrados :
Don Mauricio Bugidos San José.
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
En la ciudad de Palencia, a 21 de mayo de 2019.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre
NULIDAD CONTRACTUAL , provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud de recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21/01/2019 , entre partes, de una,
como apelante, BANCO SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA representado por la Procuradora Doña María
Victoria Cordón Pérez y defendido por el letrado Don Manuel Muñoz García-Liñan y de otra, como apelada
DON Antonio representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendido por el Letrado
Don Luis Víllarrubia Mediavilla; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San
José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, estimaba sustancialmente la demanda presentada por los actores, declaraba la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario, referida a pago de gastos devengados en razón a la escritura en cuestión, con pago de intereses legales, y también al pago de las costas de primera instancia.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, recurso que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Como se advierte de la exposición que se contiene en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es uno el recurso a resolver, en tanto la parte demandada en el procedimiento es la única que muestra disconformidad con la sentencia recurrida.

El procedimiento surge de demanda presentada por DON Antonio , en la que pedía que se declarase la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los que son parte en el procedimiento, y que afectaba a los gastos derivados de la celebración del contrato de préstamo hipotecario; y que se condenase a la demandada a la devolución al actor de las cantidades indebidamente entregadas por este a entidad bancaria demandada. La juzgadora de instancia, después de varias vicisitudes procesales acogió sustancialmente las pretensiones del actor; pero la parte demandada en el procedimiento no está conforme con ello.

La representación de la apelante insiste en su escrito de recurso en la validez de la cláusula impugnada y dice de la improcedencia de la condena al pago de intereses legales y de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Se solicita por la parte recurrente en un primer apartado, que no consideramos motivo de recurso, porque propiamente no impugna los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que se determine en esta alzada la cuantía del procedimiento. Consideramos que no es procedente hacer tal señalamiento, por no ser momento procesal oportuno, sin perjuicio de las valoraciones que pudieran hacerse al respecto, en caso de impugnación a la tasación de costas en su momento pudiera realizarse

TERCERO.- Establecido lo anterior hacemos consideración del primer motivo de recurso que muestra discrepancia en la condena a la devolución de gastos originados a los actores, entendemos que en concepto de pago a notario y registrador intervinientes en la escritura litigiosa, y así también los de gestoría y tasación. Asi: A)Al respecto del pago realizado a Notario es preciso dejar ya constancia del contenido de la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, donde se indica que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o lo servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, mientras que el art.

63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestamista a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del Cc . Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es claro que es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 de la LEC , debiendo presentar para su ejercicio copia expedida con tal carácter, art. 233 del RN. Aparte de la preferencia que le otorga el crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 del Cc y 90.1-1 de la LC .

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes, art. 1262 del CC ., y que se ambas tienen interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, se habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 del RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que si se tratara de un préstamo contrato sin esa intervención notarial, como ocurre por ejemplo en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia asimismo del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula, resulta necesario acudir a la doctrina ya sentada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, donde se indica que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en este caso, la Sala coincide con la decisión de la Juez de Instancia al señalar que condena a la entidad bancaria a la devolución de la mitad de los gastos de notaría, ya que hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses, considerando que ambas partes se benefician en partes iguales de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes. Esta declaración se adopta porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 de la LEC , por otro porque entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ , en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC y, asimismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017 ).

Si resulta que, como antes hemos ya señalado, ambas partes se beneficiaron por igual de la intervención del notario, resulta evidente que la única ventaja obtenida indebidamente por la entidad prestamista, derivada de la susodicha cláusula, hace referencia al abono de mitad de los aranceles que abonó el prestatario y cuyo pago sólo a ella correspondía. Todo lo que hemos argumentado concuerda con lo que se dice en la sentencia de instancia que siguiendo el criterio interpretativo de esta Audiencia, Impone a la entidad demandada el pago al actor de la mitad de los gastos de Notaría, Lo que supone necesariamente la desestimación del recurso en este punto B) En cuanto a los gastos registrales esta Sala, al igual que en lo que se refiere a los gastos notariales, ya tiene definido criterio, que no es coincidente con el aplicable a estos últimos, ya que entendemos que la inscripción registral únicamente beneficia a la entidad bancaria, en tanto que la publicidad que supone la inscripción en el Registro de la Propiedad, determina el conocimiento general de la circunstancia que concurre en la finca hipotecada, siendo por tal razón que la beneficiaria es la entidad bancaria, y entonces aplicando el criterio que se desprende de lo dicho en relación a los gastos notariales, es ella la que debe de responder del pago de los gastos registrales, por lo que habiéndoles satisfecho los actores, les deben de ser devueltos en su integridad, lo que comporta que en este punto no se estime el recurso interpuesto.

C) En cuanto a los gastos de gestoría cuya condena a su pago entendemos que se impugna, es criterio de esta Sala el de que los mismos revierten en beneficio de ambas partes contratantes, puesto que la realización de actos por parte de la oficina en cuestión libera a las mismas de su gestión, lo que supone que aplicando el mismo criterio que en relación a los gastos notariales, los derivados de la gestión en cuestión deben de repartirse entre demandante y demanda.

D) Por lo que se refiere a los gastos de tasación, esta sala en fecha 16 de octubre de 2017 dictó sentencia, estableciendo criterios o al respecto, que reproducimos y que decía 'la tasación del inmueble y su comprobación registral son actos precontractuales que se encaminan, en primer lugar a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca. Se trata de actos que permiten evaluar el valor de y las circunstancias registrales del inmueble en aras de verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampere la posible concesión del crédito solicitado tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario'. Como queda reflejado en diversas STC de Palencia, se trata de una disposición predispuesta e impuesta donde el principal beneficiario es la entidad bancaria, y la principal interesada, produce un gran desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor y por tanto es una cláusula nula de pleno derecho y los gastos de tasación deberán de ser también cubiertos por la entidad prestamista.

Consecuencia de todo ello es la desestimación del motivo aquí estudiado.



CUARTO.- En lo que se refiere al siguiente motivo del recurso que alude a la impugnación del devengo propiamente dichos de intereses legales de la cantidad de condena, debemos reproducir el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo número 725/18 de 19 diciembre , que textualmente dice que 'en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )' .



QUINTO.- Resolviendo sobre el último motivo de recurso que muestra discrepancia con la condena al pago de las costas de primera instancia a la entidad recurrente esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , y que esta sala ha aplicado con regularidad desde entonces.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, (S. ículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en apelación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.



SEXTO .- Costas: Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse rechazado sus pretensiones y en razón a lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A , contra la sentencia dictada el día 21/01/2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE mencionada resolución, y ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.