Sentencia CIVIL Nº 148/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 463/2017 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00148/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dŽen Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 463/2017

Sociedad de capital OLIBU, S.L.

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Heredia del Real, Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguidos en oposición a la calificación concursal de concurso de la entidad mercantil OLIBU, S.L. como culpable y afectado por la calificación a don Jesús Luis, a instancia la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2018, por parte de la Administración Concursal, Doña Sofía, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a don Jesús Luis, en su condición de administrador único, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como resarcir a la masa por daños y perjuicios, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, así como la condena a la cobertura del déficit concursal en los términos que constan en su informe.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar al codemandado, a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.- Con fecha 29 de octubre de 2018, por parte de la entidad mercantil OLIBU, S.L y don Jesús Luis, representados por el procurador de los tribunales don Miguel, se presentó escrito formulando oposición a la pretensión de calificación del concurso como culpable y el resto de peticiones y efectos.

QUINTO.- Por auto se acordó formar autos de incidente concursal de oposición a la calificación de culpable y de conformidad con lo previsto en el artículo 171 en relación con el 194.4 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, previa declaración de pertinencia y utilidad para esclarecer los hechos controvertidos de las pruebas propuestas por las partes, se convocó a las mismas a vista.

SEXTO. Citadas las partes a vista, se celebró con el resultado que consta en acta, sin que compareciera el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal del incidente y que determina uno de los contenidos contingentes de la sentencia, ante la oposición formulada por el Sr. Jesús Luis y la entidad mercantil OLIBU, S.L., es la calificación del concurso con el resto de pronunciamientos necesarios y contingentes. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal de la entidad mercantil OLIBU, S.L., tras descartar de forma pormenorizada la concurrencia de las presunciones iuris et de iure y iuris tantum previstas por el legislador, sostiene que el concurso debiera ser calificado como culpable por concurrir conductas subsumibles en la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal de haber ocasionado con dolo o culpa grave de los administradores la generación o agravación del estado de insolvencia. En concreto, a consecuencia de las resultas de un acta de liquidación e infracción extendida por la TGSS por haberse compensado las bases de cotización por contingencia de incapacidad temporal por enfermedad sin que se hubieran pagado las nóminas a un trabajador y por no haberse cometido defectos formales en la redacción de contratos y cartas de despido de diversos trabajadores. Todo ello, en base a una conducta negligente, que según la Administración Concursal vendría 'determinada, por cuanto a él correspondía, en sus funciones de dirección y gerencia, la selección de la empresa asesora laboral y fiscal, y se trata de una responsabilidad objetiva ' in eligendo', lo que lleva' a proponer 'su calificación como culpable'.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, como hemos indicado, tras descartar la concurrencia de las presunciones iuris et de iurey iuris tantum previstas por el legislador, sostiene que el concurso debiera ser calificado como culpable por concurrir conductas subsumibles en la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal de haber ocasionado con dolo o culpa grave de los administradores la generación o agravación del estado de insolvencia. En concreto, a consecuencia de las resultas de un acta de liquidación e infracción extendida por la TGSS por haberse compensado las bases de cotización por contingencia de incapacidad temporal por enfermedad sin que se hubieran pagado las nóminas a un trabajador y por no haberse cometido defectos formales en la redacción de contratos y cartas de despido de diversos trabajadores. Todo ello, en base a una conducta negligente, que según la Administración Concursal vendría 'determinada, por cuanto a él correspondía, en sus funciones de dirección y gerencia, la selección de la empresa asesora laboral y fiscal, y se trata de una responsabilidad objetiva ' in eligendo', lo que lleva' a proponer 'su calificación como culpable'.

No se comparte con la defensa de la concursada y del Sr. Jesús Luis, que las conductas imputadas no pudieran ser subsumibles en la causa general de culpabilidad prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. La situación de insolvencia, definida en el artículo 2.2 de la Ley Concursal como estado en que el deudor 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles' no se da sólo antes de la declaración del concurso de forma actual o inminente, al ser presupuesto objetivo de éste, sino que debe de estar presente durante la sustanciación del proceso concursal, en tanto su desaparición es causa de conclusión del concurso. Y, por tanto, puede agravarse con conductas en el mismo seno del concurso, aunque las facultades de administración y disposición del concursado estuvieran intervenidas por la Administración Concursal. Si bien, esta disquisición carece de mucha trascendencia en el presente caso, puesto que los hechos imputados son anteriores a la declaración de concurso.

No obstante, se comparte con la defensa de la concursada y del Sr. Jesús Luis, que tal como está conformada las pretensiones formuladas por la Administración Concursal en la pieza de calificación, estamos casi más ante eventuales daños al patrimonio social resarcibles por vía del artículo 48 bis o del artículo 172.3 de la Ley Concursal, que ante conductas que hubieran 'agravado' la situación de insolvencia.

El heterogéneo régimen de responsabilidad, en este caso, de administradores sociales, es harto complicado. En contacto con situaciones concursales, dado el régimen de coordinación con el concurso de la acción individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, que no resulta afectada, de la responsabilidad objetiva del artículo 367 LSC, que sí resulta afectada según el artículo 50.2 LC y de la acción social del artículo 238 LSC cuyo ejercicio se atribuye en el artículo 48 quater LC exclusivamente al administrador concursal, se establece una delicada y confusa coordinación con el régimen de culpabilidad articulado en la sección sexta y, en especial, con el régimen de la responsabilidad por el déficit del artículo 172 bis LC que es exigida al Sr. Jesús Luis en caso de calificación culpable y declaración de afección. Y aunque la cuestión se resuelve en atención a los fundamentos de una u otra acción se presentan zonas grises en tanto determinadas conductas sin quebrantar el nº bis in ídem pueden integrar supuestos de responsabilidad individual, objetiva y social y, a su vez, haber generado o agravado la situación de insolvencia y en caso de apreciarse 'la justificación añadida', con independencia de cuál sea su naturaleza objetiva o subjetiva, determinar la responsabilidad por el déficit concursal prevista en el artículo 172 bis LC.

No obstante, para llegar a ella, dado que con la actual regulación prescindiendo de cualquier relación de causalidad se responde 'en la medida que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ( artículo 172 bis LC), al ser su presupuesto, primero debe determinarse que el concurso debe ser calificado culpable. Y, para ello, según la congruencia marcada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 164.1 LC, la conducta no es que deba haber causado un daño directo o indirecto a los acreedores o a la sociedad (aunque pudiera haberlo hecho), sino que debe haber agravado la insolvencia en el sentido de imposibilitar el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles.

Y esto último no parece tan claro. En la cuestión relativa a la reclamación de la TSSS a consecuencia de una compensación errónea de cuotas a satisfacer a la Seguridad Social, como sostiene la defensa de la concursada y el Sr. Jesús Luis, a lo sumo habría daño y por ende agravación de la insolvencia exclusivamente por la sanción, pero no por las cantidades que debieron haber sido objeto de pago. Y respecto a la diferencia entre las cantidades a satisfacer por la declaración de improcedencia de los despidos de los trabajadores cuando podrían haber sido despedidos por causas objetivas económicas, estamos también ante supuestos en los que de ser reprochable con criterios culpabilísticos de culpa grave o dolo al administrador, dado el momento en que se produce el impacto a la masa, estaríamos más ante un daño al patrimonio social que ante un supuesto agravador de la insolvencia que justifique el régimen de la calificación culpable del concurso y, en su caso, la responsabilidad por el déficit del artículo 172 bis LC por, se quiera o no sostener doctrinalmente, tener que soportar el reproche previsto por el legislador para los supuestos en que se conduce a una sociedad a soportar las consecuencias de un concurso de acreedores. Puesto que no debemos olvidar, que existen supuestos en los que una conducta sin objetivamente causar ningún daño directo o indirecto al patrimonio de la sociedad o de acreedores, al generar o agravar la insolvencia ( artículo 164.1 LC), pueden motivar la calificación culpable del concurso, así como determinar la responsabilidad por el déficit concursal del artículo 172 bis, puesto que en la actualidad, se puede responder en la 'medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

No obstante, tampoco la pretensión de calificación culpable podría prosperar por considerarse que existe una especie de responsabilidad objetiva en los términos previstos en el artículo 1903 del Código Civil. No se responde por los actos de los dependientes sin más y de forma objetiva. Sí podría ser factible el juego de la culpa in eligendo, pero se obvia, que, en materia de responsabilidad en la pieza de calificación concursal, no se responde conforme al régimen general de la responsabilidad de los administradores sociales del artículo 237 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital ante el dolo o la mera culpa, sino que se exige que la culpa sea grave. Y, desde luego, a falta de toda prueba que de forma torticera o negligente no se comunicase o se comunicase información incorrecta sobre la situación de baja laboral de un empleado o, en su caso, se hubiera contribuido de alguna manera relevante en los fallos que han motivado la declaración de improcedentes de los despidos, en modo alguno habría culpa grave del administrador en la elección de una gestoría. Motivo por el cual, procede la estimación de la oposición a la pretensión de calificación culpable del concurso.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo estimar y estimo la oposición a la calificación culpable del concurso, DECLARANDOsu carácter fortuito.

Con imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.