Sentencia CIVIL Nº 148/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 541/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000541/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000002/2017

SENTENCIA Nº 148/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 2/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Yolanda, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. ESCUDERO MORA y dirigida por la Letrada Sra. CORREAS GIMENEZ, y como parte apelada HOSPITAL QUIRON TORREVIEJA, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y dirigida por el Letrado Sr. FORNES VIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 27 de diciembre de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que debo desestimar la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña Esther Escudero Mora en nombre y representación de Doña Yolanda absolviendo al Hospital Quirón de Torrevieja de la reclamación efectuada contra ella. Con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 541/2020 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2021 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de una indemnización por la mala praxis profesional de la demandada, cuyos servicios contrató la actora para la realización de una mastopexia en orden a la colocación de implantes en ambas mamas; reclamándose por diversos conceptos un total de 79.582,88 euros.

La demandante, disconforme con el anterior pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando incongruencia omisiva, falta de motivación, error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 43.2 y 43.3 de la Ley 10/2014, de 29 de Diciembre de Salud de la Comunidad Valenciana, así como el artículo 8.2 de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación pública, reclamando por todo ello una sentencia revocatoria de la de instancia que estime íntegramente sus pretensiones iniciales.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, negando además que exista incongruencia omisiva (que considera debió ser subsanada en la instancia) y falta de motivación.

SEGUNDO.-Previo. Mutatio libelli.

Como cuestión previa debemos significar que el motivo señalado en el apartado quinto del escrito de recurso infringe la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli', por lo que procede el rechazo de plano del mismo.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso.

Efectivamente, en el citado apartado se dice que la sentencia vulnera los artículos 43.2 y 43.3 de la Ley 10/2014, de 29 de Diciembre de Salud de la Comunidad Valenciana, así como el artículo 8.2 de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación pública, siendo nulo el consentimiento de la paciente porque fue informada sólo verbalmente, el escrito de consentimiento no refleja todas las circunstancias relevantes y no se obtuvo con al menos 24 horas antes de la intervención; sin embargo, en la demanda no se contiene referencia alguna a todas esas infracciones y circunstancias, por lo que su introducción en el debate resultan extemporáneas; todo ello sin perjuicio de las consideraciones que realizaremos seguidamente en torno al consentimiento informado que consta en las actuaciones y las omisiones que se aprecian en la actuación de la demandada que, adelantamos ya, determinan que exista el incumplimiento contractual denunciado y la correlativa indemnización, si bien en cantidad inferior a la peticionada.

TERCERO.- Acerca de la incongruencia omisiva denunciada y la falta de motivación.

Afirma la recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva porque no se valoran los distintos aspectos en los que se fundamenta la mala actuación de la demandada y se limita a pronunciarse sobre las cicatrices cuya indemnización se reclama, no pronunciándose tampoco acerca de la responsabilidad de quien eligió las prótesis inadecuadas ni valorado toda la prueba practicada.

Igualmente denuncia falta de motivación porque no se dice porque no se valora la declaración de la testigo SRA Angelica.

La demandada considera que la parte debió acudir al complemento de sentencia que contempla el art. 218.1 de la LEC y que, al no haberlo hecho, ha precluido la posibilidad de que se corrija en esta alzada.

Ciertamente, el razonamiento del Juzgador de la instancia es erróneo e incompleto porque, como se dirá a continuación, el mismo no analiza todos los motivos expuestos en la demanda para justificar la reclamación indemnizatoria, pero no deja de resolver sobre su pretensión, aunque es cierto que no se pronuncia acerca la totalidad de los hechos que fundamentan la causa de pedir; sin embargo, como dijera la STS 442/2020 de 20 de julio 'la infracción denunciada no sería, propiamente, un vicio de incongruencia omisiva, porque la sentencia de apelación no deja de resolver sobre la petición de resolución del contrato, y de hecho la desestima. Cuestión distinta es que haya incurrido en falta de exhaustividad, exigencia contenida en el último inciso del art. 218.1 LEC, cuando prescribe que la sentencia debe decidir sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Es cierto que, como hemos recordado en otras ocasiones, esa norma del art. 218.1 LEC no exige un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, pero sí impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso ( sentencia 6/2011, de 10 de febrero).

Al respecto conviene distinguir entre causas de pedir que justifican una determinada pretensión, que sí pueden constituir puntos distintos del objeto litigioso, y los argumentos empleados para sostenerlos. La sentencia ha de responder a las distintas causas de pedir que se hubieran acumulado para sostener una misma pretensión, en cuanto tengan una sustantividad propia y distinta de las otras, pero no tiene por qué dar respuesta a todos los argumentos empleados por la parte demandante o demandada para sostener sus posiciones. s indudable que uno de los puntos de debate objeto del proceso era la resolución por incumplimiento del pacto de recompra, distinto de la resolución fundada en el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento. Y es claro que la sentencia de apelación lo obvia totalmente e incurre en falta de exhaustividad. Como propiamente no ha habido una falta de pronunciamiento (la sentencia desestima la pretensión de resolución del contrato), sino que el vicio en que incurre la sentencia es no atender a una de las causas de resolución, en este caso no era exigible haber solicitado el complemento de sentencia como medio para la subsanación de la infracción procesal ahora denunciada'.

La consecuencia de esta incorrecta actuación del entonces proveyente es que debamos proceder en esta alzada a la revisión de su argumentación completándola o corrigiéndola.

CUARTO.-Responsabilidad contractual de la demandada.

En Juzgador a quorechaza la misma arguyendo, en síntesis, que 'Comenzaremos el análisis de los hechos junto con las pruebas que se proponen para ello y a parte de la indemnización que se solicita por la intervención quirúrgica propiamente dicha en relación con las cicatrices que presenta la paciente y ahora demandada en los términos que se establecen con la demanda y el documento número siete acompañar a la misma. Al respecto establece la actora en su demanda concretamente en el hecho octavo de su demanda en relación a que en el consentimiento informado aportado a las actuaciones en los términos que a continuación se indicarán nunca se le informó de que el resultado podría ser altamente insatisfactorio, manifestación realizada por la actora en su demanda. Pues bien en relación a esta afirmación parte demandada en relación con sus hechos cuarto y quinto afirma que la presencia de dichas cicatrices estaba expresamente contemplado en el consentimiento informado que firmó la paciente y más cuando su propio perito concluye que con las exigencias de la paciente era normal que aparecieran y que podían tratarse con una cirugía adicional.

Si analizamos dicho consentimiento informado y que se aporta por la demandada en el documento relativo a anestesiología y reanimación se informa que por el doctor Pedro Enrique de que se deja constancia que ha sido informada de que pueden quedar cicatrices después de este tipo de cirugía y que a pesar de no tener antecedentes cualquier paciente puede desarrollar cicatrices hipertróficas o queloides y que existe un pequeño porcentaje de casos en los que podría ser preciso efectuar un segundo procedimiento operatorio para mejorar resultados.

Además, conoce que algunas pacientes debido a las condiciones de sus tejidos previos a la cirugía y a la respuesta de los mismos al procedimiento quirúrgico no les permite tener resultados óptimos. Es decir, que la paciente, conocía precisamente la posibilidad que por el tipo de cirugía que se iba a practicar que aparecieran precisamente las cicatrices que ahora se reclaman como secuelas. Sin embargo, para este juzgador no significa, sin haber analizado los informes periciales previos que dichas secuelas sean consecuencia de tales afirmaciones, lo que podrá conllevar a que supere el grado de insatisfacción por una mala praxis en la intervención.

En efecto de la primera intervención la califica la actora como falta de pericia profesional que conllevó a que se tuviese que realizar una segunda intervención para subsanar la mala praxis realizada en la primera. En la segunda intervención que como indica la propia actora tampoco se consiguió el resultado estético perseguido.

En la primera intervención el 18 de marzo de 2015 se intervino a la paciente para la colocación de unos implantes de prótesis en ambas mamas por el doctor Pedro Enrique siendo dada de alta al día siguiente, el 19 de marzo de 2015.Tras dicha operación presentó asimetría de las mamas y diferencia de tamaño, procediéndose por tanto a esa segunda intervención de 4 de noviembre de 2015, donde aparecieron las cicatrices hipertróficas de T invertida.

La primera de las cuestiones y que coinciden los testigos peritos Dr Andrés por la actora y el Dr Pedro Enrique por la demandada es que una mastopexia más la colocación de implantes es una cirugía más complicada donde hay una mayor sensibilidad y más cicatrices y sobre todo a nivel de la areola donde incluso afirma que es posible la aparición de las conocidas como orejas de perros.

Mas allá llega el doctor Pedro Enrique testigo perito de la demandada donde de nuevo vuelve a manifestar que la operación solicitada conlleva un mayor número de cicatrices ya que hay que intervenir en el pezón, aureola, una cicatriz vertical y horizontal y que la longitud con el bisturí que se debe hacer depende de la cantidad de piel, argumentando que la asimetría en las mamas manifestadas por la paciente influye en el resultado final.

Además, el doctor Pedro Enrique informa al tribunal que la elección de la prótesis de gota daría peores resultados que el tipo redondo, precisamente para evitar los perjuicios que ahora se reclama, ya que suelen ser habitual, pero que en todo caso la elección fue de la paciente.

Comparece igualmente al acto del juicio para ratificar su informe pericial a propuesta de la parte actora el doctor Casimiro el cual se reafirma de que lo ocurrido con la paciente se debe a un déficit de técnica quirúrgica y que fue en la tercera intervención donde el resultado quedó óptimo.

Sin embargo, este juzgador hace suyas las manifestaciones que realiza en su contestación a la demanda la clínica Quirón en el sentido de que dicho informe pericial no se menciona cuál es esa mala praxis limitándose a determinar las secuelas y la posible indemnización que correspondería....

... para este juzgador, en primer lugar queda probado que en el consentimiento informado la paciente conocía de los riesgos de la operación, y sobre todo, de que los solicitado podía causar las cicatrices que parece ser que ahora se reclama. A este respecto al inicio del fundamento de derecho segundo hemos hecho referencia precisamente a todos los relativo a las cicatrices que se preveía en el consentimiento informado. Pero es más, en el propio consentimiento informado ya se indica la posibilidad de que dichas cicatrices deban ser mejoradas mediante una intervención adicional como ocurrió en este caso con la tercera intervención donde finalmente quedó todo solucionado.

Este juzgador, no encuentra mala praxis en la intervención realizada a la hoy actora.

Y se realiza esta afirmación porque la única persona capacitada para determinarlo no lo ha hecho, correspondiendo como no podía ser de otra manera al perito propuesto por la parte actora.(único perito en este asunto). No hay rastro de un Iter procedimental en dicho informe pericial que pueda servir de fundamento a este juzgador para determinar en qué momento de la primera o segunda intervención se incurrió en la referida mala praxis, y más cuando tanto el doctor Pedro Enrique como el doctor Andrés coinciden en lo agresivo de la intervención solicitada por la paciente y que lo que ahora que se reclama estuvo previsto e informado en el documento de consentimiento informado...

... En este caso a además de informar de los riesgos que se podrían producir como son las cicatrices, el único perito que intervino a instancia de la parte actora no ha probado, como y se ha dicho en que ha consistido la mala praxis limitándose a exponer la indemnización correspondiente.

Se debe desestimar la demanda tanto por lo que se refiere a la indemnización de secuelas estéticas y físicas, al lucro cesante y daño moral por cuestiones de lógica procesal ya que al haber desestimado la responsabilidad de las lesiones al hospital Quirón no procede que asuma el resto de indemnizaciones.'

La demandante opone a dicho razonamiento, sustancialmente, que no se ha tomado en consideración la incorrecta elección de la prótesis, no habiendo demostrado la demandada que fuera una decisión de la paciente, cuando además la declaración de la SRA Angelica prueba lo contrario, no habiendo existido tampoco una correcta información, siendo la segunda intervención consecuencia de la mala praxisrealizada en la primera, volviendo además a incurrir en los mismos errores el doctor Pedro Enrique, cuyo testimonio no debió tomarse en consideración por ser parte interesada; reiterando que ' hay otras pruebas fundamentales en el acto de la vista que permiten concluir aquella mala praxis, cual es la indebida elección del tamaño de la prótesis, que conllevó la necesidad de la tercera intervención, algo que fue explicado por el Dr. Andrés, que depuso en calidad de testigo perito y que es quien mejor podía determinar dicha circunstancia al ser la persona que llevó a cabo aquella tercera intervención y la que, siendo especialista en la materia, determinó que la prótesis que había sido colocada a nuestra mandante (345 cc en la segunda intervención y, aún mayor en la primera) era demasiado grande para su tórax y glándula mamaria, siendo rotundo dicho profesional al determinar que la elección del tamaño corresponde al cirujano y, frente a las manifestaciones interesadas del Dr. Pedro Enrique en cuanto a que el tamaño lo eligió mi mandante, siendo rotundo dicho testigo perito en que la paciente puede pedir el tamaño que quiera, siendo sólo el profesional el que ha de determinar la prótesis que puede ponerse a la misma atendiendo a sus circunstancias personales. Sí existe pues prueba practicada en la vista por un médico especialista en la materia y que fue el que vio aquella prótesis colocada a nuestra mandante, que permite determinar aquella mala praxis. Aún así, hemos de indicar que el perito D. Casimiro, que incluyó en su informe pericial las consideraciones del Dr. Andrés hace referencia expresa a esas prótesis demasiado grandes colocadas a nuestra mandante que conllevaban la necesidad de una nueva intervención.

Pero, además, tanto el Dr. Andrés como el Dr. Casimiro, explicaron que consecuencia de la elección inadecuada de aquella prótesis se desprendía el que las mamas estuvieran demasiado proyectadas, que nuestra mandante tuviera molestias, que la piel estirara más por la gravedad..., es decir, consecuencia de la mala praxis en la elección de la prótesis se causó aquel perjuicio a nuestra mandante. Es más, prueba además de dicha mala praxis es que, como explicó el Dr. Andrés, era necesario practicar pruebas y medidas a la paciente para determinar la prótesis más adecuada. Como se desprende de la declaración testifical de la Sra. Angelica (no siendo negado por el Dr. Pedro Enrique), el tamaño de la prótesis no se determinaba con aquellas pruebas sino que se le enseñaban a la paciente fotografías de otras mamas para que eligiera el tamaño, algo que, evidentemente, también conlleva una mala praxis.

Asimismo, tanto el perito DON Casimiro como el testigo perito DON Andrés explicaron que ese efecto de doble burbuja y el llamado 'hachazo de transición' tenían su origen en aquella elección inadecuada de la prótesis, siendo pues consecuencia directa de la mala praxis...'

En orden a una adecuada respuesta en esta alzada a estos concretos motivos de apelación, comenzaremos por decir que el TS ha declarado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011)'.

Los efectos que origina la falta de información , dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , 'están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

En el presente litigio, a la vista del 'consentimiento informado' aportado con la contestación a la demanda como DOC 14 (folios 73 y siguientes de las actuaciones) concluimos que, efectivamente, la paciente no fue debidamente instruida de las consecuencias de la implantación mamaria de unas prótesis del tamaño que inicialmente se eligió, elección que, a la vista de la documental y testifical practicadas, rechazamos que fuera realizada por la actora, careciendo a tal fin de ningún valor probatorio el testimonio como 'testigo-perito' del doctor Pedro Enrique por ser el profesional que realizó las dos intervenciones iniciales que luego debieron ser corregidas por una tercera en la que ya no actuó y, por el contrario, el testimonio de la SRA Angelica abunda en que la elección de las prótesis no la realizó la paciente.

Además, en todo caso, aunque la demandada hubiera demostrado que la elección fue de la actora, la obligación del profesional interviniente era informar a aquélla de las consecuencias de elegir un tamaño inadecuado, lo que tampoco ha sucedido.

Esta falta de información es ya por sí sola determinante de responsabilidad contractual, pero además acontece que, tal y como se dice en la demanda, la errónea elección de las prótesis implantadas por parte del facultativo actuante es lo que está en el origen de los perjuicios reclamados.

Así se dice por el doctor Andrés en el informe aportado con la demanda como DOC 6 (folio 24 de las actuaciones), que a la exploración de la paciente esta presenta ' mamas con implante demasiado grande para su glándula y demasiado proyectados, con apreciación del fenómeno de doble burbuja. Cicatrices de T invertida que se aprecian todavía hipertróficas. Implantes por encima del músculo pectoral, marcado hachazo de transición entre torax y mama. Desplazamiento lateral del implante derecho'.

Dicho informe fue realizado después de dos intervenciones fracasadas por parte de la clínica demandada con la actuación del doctor Pedro Enrique, tal y como se relata en la demanda y no se niega de contrario, estando destinada la primera de ellas a la realización de una ' mastopexia más colocación de implantes mamarios de forma de gota...de 370 cms en espacio submuscular' (DOC 2 contestación, folio 130) y la segunda al 'cambio y remodelación de bolsillo' por estar los implantes 'rotados por doble cápsula' (informe de 4-11-2015 aportado con la contestación a la demanda, folio 137 de las actuaciones).

Por otra parte, según aparece reflejado en los folios 203 y siguientes del procedimiento, con fecha 28 de marzo de 2018 se procedió por el doctor Andrés a realizar ' cirugía de reconstrucción mamaria con mastopexia bilateral y recambio protésico. Cierre de los antiguos bolsillos protésicos a nivel de cuadrantes supero externos. Recambio de implantes por prótesis redondas TSM (perfil moderado) de 255 cm3...Capsulectomía subtotal. Reducción del polo inferior mamario hasta 7 cms con cierre en T invertida con cicatriz horizontal. Ascenso de 2 cms del surco submamario bilateralmente. Reducción areolar a 4 cms de diámetro'.

Dicha intervención, además de eliminar la incorrecta colocación de las prótesis de elección inicial, corrigió también la ' oreja de perro lateral en mama izquierda, oreja de perro lateral y medial de la cicatriz horizontal derecha', según se lee en el indicado informe y quedó acreditado por la declaración del doctor Andrés.

En definitiva, consideramos, al tenor de la prueba practicada que existió, además de un déficit de información en relación con la paciente a la que se no informó por escrito de las consecuencias de la implantación de unas prótesis inadecuadas para su cuerpo, una elección inadecuada de aquéllas por parte del facultativo interviniente doctor Pedro Enrique, siendo dicha actuación negligente la que está en el origen de las lesiones y 'secuelas temporales' que seguidamente se dirán, por lo que, al contrario de lo que se omite en la sentencia de instancia, ha quedado debidamente determinado el incumplimiento contractual y la mala praxisdenunciadas, con las consecuencias económicas que a continuación analizaremos.

QUINTO.-Importe de la indemnización. Conceptos indemnizables.

En la demanda se reclaman, primeramente,5.900 euros correspondientes a la primera intervención fracasada (la segunda fue gratuita), así como 6.325 euros como importe de la operación efectuada por el doctor Andrés para corregir la actuación defectuosa del doctor Pedro Enrique.

Rechazamos que proceda la devolución del primero de los anteriores importes, ya que en la demanda no se ha solicitado la resolución del contrato sino que se ha optado por denunciar el incumplimiento contractual y la reparación de los perjuicios derivados de dicha incumplimiento, entre los cuales si se encuentra la cirugía reparadora de la tercera intervención pero no la devolución de la cantidad inicialmente pagada, cuando además ello sería determinante de un enriquecimiento injusto para la actora, a la cual le resultaría entonces sin coste económico la operación de aumento de pechos.

En segundo lugar se solicitan, aplicando por analogía el baremo de tráfico de 2015, la cantidad de 1.765,73 euros por el período de hospitalización y días impeditivos (29) de la segunda intervención, más 11.029,85 euros por 'perjuicio estético', más 2.545,35 por 'perjuicio fisiológico', más otros 1.765,73 euros por un día de hospitalización y 29 días no impeditivos derivados de la (futura) tercera intervención. Todo ello con base al informe documental del perito SR Casimiro que se aportó con la demanda.

Comenzando por la cantidad inicial solicitada por la primera intervención, aplicando el citado baremo como criterio orientador, consideramos que aquélla es incorrecta, pues en el único informe que consta en el procedimiento sobre el particular, se indica que son 30 días de curación, siendo únicamente uno de hospitalización; con los datos obrantes en el expediente (paciente de 43 años e ingresos desconocidos) resulta del indicado baremo que son 71,84 euros por un día de hospitalización y 31,43 por cada uno de los 29 días no impeditivos); en el mismo sentido, a la vista del informe de 4 de enero de 2019 relativo a la tercera operación, entendemos adecuada la previsión de días impeditivos y no impeditivos del SR Casimiro, por lo cual también se incluirán la cantidades que se dirán por ese concepto.

Así, resultan indemnizables 983,31 euros por cada operación, siendo un total de 1.966,62 euros.

En relación al perjuicio estético, su importe está referenciado, según leemos en el repetido informe del SR Casimiro, en los 13 puntos de secuela por las dos cicatrices que aprecia y el desplazamiento lateral del implante izquierdo, las cuales fueron corregidas en la tercera intervención, por lo cual no se trata propiamente de secuelas, sino de lo que el baremo de 2015 (y anteriores, a partir de 2003) se denominan 'secuelas temporales'.

Al respecto, recordaremos que en la denominada Nota 2 del Baremo aprobado por Ley 35/2015 de 22 de septiembre, se dice que :'las denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de secuela, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas de lesiones temporales, computando en su caso, los efectos que producen y con base en el cálculo razonable que se estime de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional, y hasta su total curación'.

En el presente litigio es cierto que la duración de dichas 'secuelas' está actualmente determinada por el tiempo transcurrido entre la segunda intervención y la tercera que las corrigió, pero también resulta que ello no justifica sin más que se deban indemnizar como lesiones temporales todo el período, pues su corrección quedó a la decisión unilateral de la demandante, la cual pudo haberse operado mucho antes, como lo demuestra el hecho que entre la primera y la segunda intervención (18 de marzo y 4 de noviembre de 2015) solamente transcurrieron 8 meses.

Por ello consideramos que esos 240 días es en realidad el tiempo que deberían haber durado esas 'secuelas temporales' y, con los datos obrantes en las actuaciones resulta la cantidad de 31,43 euros/día por 240 días no impeditivos, lo que hace un total de 7.543,20 euros por 'perjuicio estético'.

En lo atinente al 'perjuicio fisiológico' se solicitan en la demanda, sin más aclaraciones,2.545,35 euros que parecen ir referidos a los 3 puntos que, en concepto de secuela por 'trastorno por estrés postraumático' se concretan en el informe del SR Casimiro, el cual indica que la paciente presenta ' sintomatología depresiva caracterizada por una alta inseguridad, baja autoestima, tristeza, apatía y abatimiento, ansiedad y determinados miedos desde que se sometió a la operación estética y que le impide llevar una vida normal'.

Dicha secuela tiene como única base fáctica otro informe de la perito psicóloga SRA Hortensia de fecha 26 de octubre de 2016, que tras una única entrevista y la administración de denominado 'Inventario Clínico Multiaxial de Millon III, MCMI-III' (sic) concluye que se trata de ' un adulto con un funcionamiento global adecuado que actualmente está pasando por una situación estresante. Con sintomatología depresiva, obteniendo un percentil alto de 70 sobre 110 y alta preocupación por su salud'.

Resulta palmario que dicho informe, que no analiza más que una situación anímica aislada y puntual, al no ir acompañada de seguimiento o tratamiento alguno, impide considerar la realidad del padecimiento señalado y, en modo alguno calificarlo como secuela, sin perjuicio de considerar indemnizable, como más adelante indicaremos, el daño moral lógico que produce la deficiente actuación de la demanda, que además también es objeto de reclamación separada.

Pretende también la apelante el pago de 17.900 euros que dice que corresponden a una comisión que perdió como consecuencia de no haber podido vender una vivienda propiedad de la mercantil GAMA PROPERTY INVEST SL, acompañando para su justificación un 'certificado' de dicha sociedad como DOC 11 de la demanda, en el que se indica que ' la comisionista remitió directamente a nuestra empresa a los compradores de la vivienda sita en Residencial Pinada Beach III por imposibilidad personal de gestionar la venta, motivo por el cual no se le pudo abonar la indemnización del 10% pactado'...'

Al margen del hecho consistente en haber optado la demandante por la aplicación del baremo de tráfico de 2015,que ya incluye en la indemnización aquéllos días en los que no se haya podido trabajar, tampoco ha demostrado la actora que los compradores estuvieran ya decididos a adquirir la vivienda cuando fueron derivados a la vendedora, cuando además fue esta la que realizó la labor de 'gestión de venta', como tampoco acredita que estuviera incapacitada para trabajar en las fechas en la que se generó esa expectativa de venta, por todo lo cual rechazamos el concepto indemnizatorio reclamado.

Finalmente se solicitan, como perjuicio moral,34.106,95 euros correspondientes al 75% de la suma del resto de los conceptos indemnizatorios.

Al respecto indicaremos que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable 'consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia', estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad ( STS -Sala 1ª- de 31 de mayo de 2000). Sin embargo, también ha afirmado el TS que por daño moral 'no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave' ( STS -Sala1ª- de 14 marzo de 2007, STS -Sala 3ª- de 3 de octubre de 2000);se estima existente ese sufrimiento psíquico grave como daño moral, concurrente independiente de la valoración económica del órgano perdido o del coste del tratamiento frustrado en los casos de esterilización por diagnóstico erróneo o demora en la asistencia ( STS -Sala 1ª-, de 8 noviembre de 2007), en los casos de lesiones dermatológicas crónicas derivadas de implante capilar carente de información previa sobre su real grado de dificultad y los riesgos inherentes a la intervención ( STS - Sala 1ª-, de 4 octubre de 2006)45, y en general, en todo supuesto en que se produzca un daño corporal susceptible de secuelas futuras.

En la STS (Sala 3ª) de 25 abril 2005, probada la falta de consentimiento informado, la corrección de las intervenciones realizadas a la paciente y la imposibilidad de imputar a la Administración sanitaria la secuela padecida, concluye el TS en que en 'el único daño que podemos imputar a la Administración es el daño moral que se ha derivado para la interesada por no habérsele informado adecuadamente de las consecuencias que podría tener la intervención'; consecuentemente, la alegación de un mero malestar derivado de una prestación sanitaria tardía o poco respetuosa con los deberes éticos del profesional sanitario no es, como regla, suficiente para justificar la existencia de un daño indemnizable; sin embargo, el daño existe y su indemnización está justificada, con independencia de la existencia de lesión corporal, cuando se lesiona un interés elevado jurisprudencialmente a rango constitucional, como lo es el derecho a la información asistencial y al consiguiente consentimiento informado a los actos sanitarios o a la autodeterminación en materia de salud. Esta elevación de rango del derecho a la información previa al consentimiento del paciente es la solución últimamente acogida por el Tribunal Constitucional (TC), que en la STC 37/2011, de 28 de marzo, insiste en su ubicación dentro del derecho fundamental a la integridad física.

Conforme a lo expuesto, la falta de consentimiento informado que ya hemos citado sería suficiente para justificar la indemnización reclamada, pero además acontece que existió un lógico estado de desasosiego e incomodidad derivado de la incorrecta colocación de unas prótesis inadecuadas, agravado además por el hecho de haberse visto obligada a someterse al escrutinio físico tanto de los profesionales que la han explorado para la preparación de su demanda, como de todos los operadores jurídicos intervinientes en el presente procedimiento en las dos instancias, por lo que concluimos que dicho daño moral ha existido y debe ser indemnización con el porcentaje que se reclama pero lógicamente referido a la cantidad finalmente reconocida por días de hospitalización, no impeditivos y coste de la tercera intervención (que suman 15.834,82 euros),siendo el 75% la cantidad de 11.876,11 euros.

El total resultante (27.710,93 euros) será incrementado en los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la presente resolución, al ser esta en la que se establece por primera vez la indemnización procedente y no haberse reclamado en la demanda otros intereses moratorios distintos.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Yolanda contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 2/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja , debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos parcialmente la demanda presentada, condenando a HOSPITAL QUIRON DE TORREVIEJA a que indemnice a la demandante en la cantidad de 27.710,93 euros más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.